PGN - Documento 201607091833031

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 010 – 2008 21 - I - 08

CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERO PONENTE: Dr. ALFONSO VARGAS RINCÓN

E. S. D.

REFERENCIA : EXPEDIENTE No. 1000 – 2007

ACTORA : CARMEN CECILIA MANTILLA DE JAIMES

DEMANDADO : DEPARTAMENTO DE SANTANDER

ACCIÓN : NULIDAD y RESTABLECIMIENTO DERECHO ASUNTO : VISTA FISCAL 2ª INSTANCIA Procede esta Procuraduría Delegada, dentro de la oportunidad legal, a emitir concepto en el proceso de la referencia que conoce la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el fallo dictado por el Tribunal Administrativo de Santander, el día 31 de agosto de 2006 (fls. 161 a 174, por el cual se decretó la prescripción del derecho reclamado y se denegaron las súplicas de la demanda, concretadas éstas en declarar la nulidad del “Acto administrativo contenido en el oficio de fecha 16 de julio de 2001, por medio del cual se negó la reliquidación de las cesantías definitiva, la respectiva indexación y el pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las mismas”.

I. ANTECEDENTES La demandante MANTILLA DE JAIMES, a través de apoderado judicial

especial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, 2 consagrada en el artículo 85 del C.C.A., modificada por el artículo 15 del Decreto 2304 de 1989, formuló demanda desde el día 15 de agosto de 2001 (fl. 44) ante el citado tribunal administrativo con el fin de obtener la nulidad del premencionado acto, y que a consecuencia de lo anterior, y, a título de restablecimiento del derecho, se condenara al Departamento de Santander – Fondo de Cesantías -, en los términos de ley, de manera indexada y con intereses moratorios posteriores a la ejecutoria de la favorable sentencia, a: “reconocerle y pagarle la diferencia que resulte de la reliquidación de las cesantías, al no tenerse en cuenta para efectos de la respectiva liquidación el tiempo laborado del 8 de junio de 1978 al 6 de febrero de 1991..cancelarle la sanción moratoria a que tiene derecho, por el no pago oportuno de las cesantías definitivas, correspondientes a un día de salario por cada día de retardo en pagar la diferencia resultante de la reliquidación, hasta cuando sea efectivamente cancelada”. La parte actora citó como dispositivos jurídicos violados los artículos 1°, 2°, 13, 25, 53 y 90 de la Constitución Política; y de manera genérico, las Leyes 6ª de 1945 y 244 de 1995, y, el Decreto 1045 de 1978, considerando el peticionario, como argumento central del concepto de violación, que el trabajo es un derecho de protección especial, la que se debe cumplir como uno de los cometidos esenciales del Estado y por lo cual se señala, también,

como un principio mínimo fundamental, el de la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos como el caso de las cesantías creadas por la Ley 6ª de 1945 y posteriormente reguladas por el Decreto 1045 de 1978 “adquirido por el solo hecho de laborar al servicio de cualquier entidad, y otorgada como contraprestación de los servicios prestados, a devengar un mes de salario por cada año de trabajo, y proporcionalmente por fracción. Así las cosas, el no reconocimiento por parte del FONDO DE CESANTÍAS DEL DEPARTAMENTO de las cesantías correspondientes al tiempo laborado durante el lapso comprendido dentro el 8 de junio de 1978 y el 6 de febrero de 1991, es una flagrante violación contra el derecho que le asiste, toda vez que a pesar de la prescripción de los derechos laborales opera a los tres años de haberse adquirido el derecho, según el certificado de tiempo de servicios emanado de la Contraloría Departamental, la demandante fue retirada del servicio, por un término aproximadamente de seis (6) meses, fue nuevamente reintegrada, siendo su empleador el mismo. Además, el 23 3 de octubre de 1989, la señora MANTILLA DE JAIMES, solicitó el pago de cesantías parciales sin obtener respuesta alguna , transcurrido aproximadamente tres años desde su petición, y ante el silencio de la administración, optó por retirar la solicitud, volviéndola a presentar el día 18 de mayo de 1994, nuevamente sin lograra resultado, por lo que procedió a requerir la colaboración del entonces Gobernador, quien, por intermedio de su Secretario de Hacienda, dando respuesta

al oficio de mi mandante, aceptó que el derecho objeto de litigio, le asiste a la accionante, pero que no se le podía dar trámite a su solicitud, debido a la situación económica del Departamento en esos momentos….el fenómeno jurídico de la prescripción no operó, dado que fue interrumpido con las continuas peticiones…”. (fls. 34 a 43.). Los folios precedentes dan cuenta del poder judicial especial para esta causa (fl. 1), y los antecedentes del acto administrativo cuestionado, el que obra, en su original, a los folios 22 a 26. El libelo introductorio se vino a admitir hasta el 15 de abril de 2003. (fls. 45 y 46). De manera abreviada, pero de similar contenido, su alegato de conclusión de la primera instancia, visible a los folios 128 a 131.

II. INTERVENCIÓN PARTE PASIVA El Departamento de Santander contestó oportunamente la demanda y en defensa de la legalidad de su actuación expuso, con apoyo jurisprudencial, acerca de la liquidación de las cesantías definitivas hecha a la actora que: “.

Mediante Resolución No. 15745 del 10 de octubre de 2000, “Por la cual se resuelve un recurso de reposición”, se tienen en cuenta algunas consideraciones de orden legal y jurisprudencial que sirvieron de sustento para negar el recurso y se confirma la Resolución No. 14037 del 30 de agosto de 2000. . Al momento de expedirse el acto administrativo por el cual se reconocieron las cesantías definitivas de la demandante, la Administración Departamental se acogió al concepto emitido

4 por las consultoras de la Dirección de Apoyo Fiscal DAF del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, quienes apoyaron el proceso de reestructuración del Departamento en diciembre de 1999, y manifestaron al señor Gobernador que al momento de liquidar las cesantías definitivas, se debía tener en cuenta el último periodo laborado, como en efecto lo hizo el Grupo de Administración de Personal del Departamento. …”: Independiente a lo anterior propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, inaplicabilidad del fundamento jurídico, excepción perentoria de pago y la de la prescripción. (fls. 56 a 61). No alegó de conclusión.

III. ALEGATO PROCURADURÍA ASUNTOS ADMINISTRATIVOS En esta oportunidad, la Agencia Fiscal destacada ante el A Quo no conceptuó.

IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Santander, por sentencia del 31 de agosto de 2006 decidió declarar la prescripción solicitada por el ente territorial, para lo cual, en lo substancial, adujo: “…C. El caso concreto…De los hechos probados en el expediente concluye la Sala que la actora prestó sus servicios del Departamento de Santander en dos periodos, así: del 8 de junio de 1978 hasta el 6 de febrero de 1991, en la Contraloría Departamental, y del 1 de agosto de 1991 hasta el 17 de julio de 2000, con un periodo de interrupción comprendido entre el 7 de febrero de 1991 y el 30 de junio de 1991. De lo anterior se desprende que, cuando la actora se desvinculó del servicio el día 6 de febrero de 1991, se causó la

cesantía definitiva por el lapso anterior iniciado el 8 de junio de 1978. Igualmente, cuando la actora se desvinculó el 17 de julio de 1991 del servicio de la Secretaría de Gobierno, se causó para esta el derecho a reclamar el auxilio de cesantía por el 5 periodo comprendido entre el 1 de agosto de 1991 en adelante. Sobre la prescripción de los derechos laborales, el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, establece:”…”. En el expediente se observa que, la señora CARMEN CECILIA MANTILLA DE JAIMES no presentó solicitud de reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas correspondientes al periodo comprendido entre el 8 de junio de 1978 hasta el 6 de febrero de 1991, pues solo obra en el plenario que, la actora solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales, el 23 de octubre de 1989 y el 18 de mayo de 1994, presentando solo hasta el 18 de agosto de 2000 la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas. Y no es posible en este caso la acumulación de tiempo de servicio por razón de la solución de continuidad: se entenderá que hubo solución de continuidad cuando medien más de quince días hábiles de interrupción en el servicio a una u otra entidad conforme al artículo 10 del Decreto 1045 de 1978. Finalmente y en lo que respecta al pago de la sanción moratoria que se reclama en el libelo, ha de decirse que la norma cuya aplicación invoca el demandante exige que exista acto administrativo que reconozca la prestación; y en este evento este presupuesto no está presente, pues

la sanción moratoria que alega se refiere a la mora en que incurra la administración en el pago de la diferencia resultante de la reliquidación, la cual, como se concluyó anteriormente, no le asiste a la actora…” (fls. 161 a 174).

V. APELACIÓN Persiste la parte accionante en la prosperidad de sus pretensiones con fundamento en el mismo argumento fáctico expuesto en la primera instancia, esto es, que pese al retiro temporal del servicio, sus cesantías se causaron debidamente y por justicia tiene derecho a ellas. (fls. 185 a 187.).

No alegó de conclusión.

VI. ESCRITO DEL ESTABLECIMIENTO PÚBLICO ACCIONADO El Departamento de Santander no alegó en esta etapa procesal.

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VII. OPINIÓN DE LA PROCURADURÍA DELEGADA 7. 1. Posición y planteamiento general.- En criterio de esta Agencia del Ministerio Público la recurrida providencia de primer grado debe ser CONFIRMADA por las razones que adelante se esbozarán: 7. 2. Problemas jurídicos.- La discusión del tema en la presente litis y en esta instancia, de conformidad con el contenido del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, se centraría en verificar sí realmente la señora CARMEN CECILIA MANTILLA DE JAIMES tiene derecho a que se le reconozca, liquide y pague, por el Departamento de Santander, el auxilio de cesantías por el interregno comprendido entre el 8 de junio de 1978 y el 6 de febrero de 1991, y, la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, sino se observare

evidentemente que el proceso se halla sometido a una excepción cuyo imperio jurídico procesal es imposible desconocer. 7. 3. Análisis.- 7.3. 1. De las excepciones. El artículo 164 del Código Contencioso Administrativo en su inciso segundo estipula: “…En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada…”. Como se vino de reseñar, el A Quo efectivamente encontró acreditada la excepción prescriptiva extintiva del derecho alegado por la demandante al determinar que, en relación con el período del 8 de junio de 1978 hasta el 6 de febrero de 1991, la parte interesada no accionó en procura de sus cesantías por ante la dependencia pertinente del ente territorial, así como también dedujo el juez de la primera instancia que no operó la solución de 7 continuidad, a que hace referencia el artículo 10° del Decreto 1045 de 1978, pues su revinculación al servicio oficial acaeció el 1° de agosto de 1991, es decir, un lapso superior a los 15 días hábiles de interrupción laboral de que trata la precitada disposición. Al verificarse la ocurrencia de tal situación fáctica que engloba a su vez a la procesal, esta Agencia del Ministerio Público estima innecesario el estudio sobre la proposición de la alzada, pues conforme a lo referido por la jurisprudencia sobre las excepciones, se tiene que el derecho peticionado o la súplica incoada se extinguió, lo cual torna imposible un examen sobre su

existencia dentro de las acreencias de la demandante. Al punto ha dicho la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en sala de casación civil: “… “Así como cuando se dicta sentencia absolutoria, que implica la desestimación de las pretensiones del demandante, no es propio entrar a decidir sobre las excepciones propuestas; del mismo modo, cuando se decide que no se puede resolver las pretensiones por haber sido deducidas antes del tiempo que determina su exigibilidad, tampoco es procedente entrar al estudio de las excepciones, pues dirigiéndose éstas a enervar o matar la pretensión, no resulta apropiado entrar al estudio de estas defensas cuando precisamente se ha declarado que aún no ha llegado el tiempo propicio para decidir sobre la pretensión. “Añádese a lo anterior que la obligación que impone el C. de

P. C., a los jueces, relativa a resolver las excepciones propuestas, se refiere a las que en verdad lo son y no a otras defensas del demandado, aunque éste las denomine excepciones. “Sobre este punto y desde luego que el demandado dijo proponer las excepciones que denominó ilegitimidad de la personería sustantiva de la demandante; ilegitimidad sustantiva de la parte demandada; prescripción ordinaria de la acción; petición de modo indebido y, finalmente, carencia de acción y de derecho, la Corte dijo en sentencia de 9 de

8 abril de 1969 (G: J:; CXXX., pág. 18): ““1. Con proyección de normas superiores de derecho, dado su abolengo constitucional, la regulación legal del proceso civil está estructurado entre nosotros con base en el

principio de contradicción o de defensa, en virtud del cual el demandado está facultado para hacer resistencia a las pretensiones del actor, y de procurar obtener mediante ella una sentencia desfavorable a éste. Dentro del concepto genérico de la defensa, pues, encaja todo acto del demandado expresivo de ese poder jurídico de resistencia u oposición a las aspiraciones del actor condensadas en la demanda. ““Pero la doctrina ha advertido que dentro del concepto genérico de defensa están implicadas diversas formas de ejercerlas, susceptibles de ser clasificadas. En efecto, se habla de defensa en estricto sentido, para aludir a la forma más común y frecuente de manifestar el demandado su resistencia, o sea a aquella que consiste simplemente en negar los fundamentos de hecho o de derecho en que apoya el demandante su pretensión. Pero muchas veces el demandante no se limita a adoptar esa posición puramente negativa, si no que además se pone en plan de contraataque, esgrimiendo armas contrapuestas a las pretensiones del actor. Estas armas consisten en la alegación de hechos nuevos, diversos a los postulados en la demanda, excluyentes de los efectos jurídicos de éstos, ya porque hayan impedido el nacimiento de tales efectos (hechos impeditivos), ya que por no obstante haber ellos nacido los nuevos hechos invocables los han extinguido (hechos extintivos). Cuando esto último ocurre, se está en el sector especial del derecho de defensa, propio del concepto de excepción sustancial. ““Nota característica de la excepción, que la distingue del concepto de defensa en el sentido lato arriba mencionado,

es, pues, conforme se deja dicho, la de que aquella supone la alegación de hechos nuevos impeditivos o extintivos del derecho pretendido por el actor. A aquella característica y a esa diferencia se ha referido ya la Corte en los siguientes términos: “La excepción en el derecho ritual constituye una noción inconfundible con la defensa del demandado. La excepción es un medio de defensa, mas no engloba toda la defensa. En su sentido estricto estriba en la negación del derecho alegado por el demandado. Y la excepción comprende cualquier defensa de fondo que no consiste en la simple negación del hecho afirmado por el actor, sino en contraponerle otro hecho impeditivo o extintivo que excluye los efectos jurídicos del primero y por lo mismo de la acción. La excepción es, pues, siempre autónoma de la acción. Con este alcance la define el artículo 329 del C. J., diciendo que 9 excepción perentoria es (todo hecho en virtud del cual las leyes desconocen la existencia de la obligación, o la declaran extinguida si alguna vez existió). Por consiguiente, la excepción perentoria, cualquiera que sea su naturaleza, representa un verdadero contraderecho del demandado, preexistente al proceso y susceptible de ser reclamado generalmente a su vez como acción”. (LIX., pág. 406). ““Y dentro de esta misma línea de pensamiento había dicho la Corte con anterioridad: “Una excepción no puede considerarse legalmente propuesta, mientras no se expongan los hechos que le sirven de fundamento” (XXXVI, pág. 460): “En cuanto a las excepciones, la Sala reafirma una vez más que una denominación jurídica son hechos que

debe concretar el opositor, para que la contraparte con un debate legal sepa cuáles contrapruebas ha de presentar y de qué modo ha de organizar la defensa” (No. 1949, pág. 524). “…”. 1 7. 3. 2. Jurisprudencia sobre el particular asunto. Aparte jurisprudencial sobre una situación análoga la que a renglón seguido se transcribe: “(…) “CESANTIA DEFINITIVA – Improcedencia por inexistencia de la obligación / PRESCRIPCIÓN DEL DERECHO – Procedencia En este proceso se demandó la nulidad de la Resolución 1075 del 24 de diciembre de 1996, expedida por el Director del Fondo de Cesantías del Departamento de Santander, por la cual se reconoció a la P. Actora la suma de $1.093.231.57 como valor de la cesantía definitiva y del acto ficto negativo que surge del silencio observado por la Dirección del Fondo mencionado con ocasión del recurso de reposición interpuesto contra la resolución prenombrada. El a-quo declaró probada la excepción de “inexistencia de la Obligación” por haber operado la prescripción y denegó las súplicas de la demanda, decisión apelada. Compete ahora decidir tal recurso. Si el funcionario nacional o territorial, 1 Cárdenas Borrero, Tiberio. Morales Restrepo, Didier. Pérez Colmenares, Ramiro. Código Contencioso Administrativo. Comentado. Grupo Editorial Leyer. Bogotá, D. C. 6ª Edición, 1998. págs. 585 y 586. 10 sin régimen especial prescriptivo en materia prestacional, no

reclama dentro de los tres años siguientes a su retiro las cesantías definitivas del régimen ordinario, a la fecha en la que adquiere el derecho, operará el fenómeno de la prescripción del derecho. Ahora bien, lo relevante legalmente para efectos de la ACUMULACIÓN DE TIEMPOS SERVIDOS OFICIALMENTE PARA EFECTOS DE LA CESANTIA DEFINITIVA ORDINARIA (RETROACTIVA) es la “continuidad” en el servicio oficial, sin operancia de ruptura de la vinculación laboral administrativa. Entonces, si después de un nombramiento y posesión el empleado “rompe” su vínculo laboral administrativo, v. gr. en virtud de insubsistencia del nombramiento, renuncia, etc., se entiende, que a partir de su desvinculación tiene derecho a reclamar su cesantía definitiva por dicho lapso y comienza a correr el término de prescripción del derecho. Claro está que, en ocasiones, cuando se trata del mismo “patrono estatal” (v.gr. Departamento) es posible que al terminar una relación, como cuando se le acepta la renuncia del cargo, la persona toma posesión de otro cargo correspondiente a la misma Persona Jurídica Oficial, sin solución de continuidad, se admite la acumulación de tiempos de servicio para la liquidación de la cesantía definitiva retroactiva. En este caso está demostrada la “ruptura” del vínculo en las tres relaciones laboral administrativas mencionadas. Por ello, cuando se retiró del servicio en las dos relaciones iniciales invocadas, en cada uno de esos casos, el Actor tuvo el derecho de reclamar su cesantía y en cada uno de ellos al momento de la desvinculación comenzó

a correr el término prescriptivo de su derecho. Por eso, no es posible “acumular” los tiempos de servicios de las tres relaciones para que se liquide –por todos ellosla cesantía reclamada. En esas condiciones, siendo la prescripción un modo de extinguir los derechos, al no haber reclamado la cesantía por las dos vinculaciones, cada una en su momento, operó la extinción del derecho prestacional mencionado. No puede aceptarse, en consecuencia, que se vulneraron derechos irrenunciables, ni que la administración se aprovechó del error de la P. Actora (al entender que la relación laboral era la misma al estar vinculado a la entidad en distintos tiempos), pues el derecho está regulado en la ley y a ella debemos sujetarnos. En resumen, la P. Actora no logró demostrar que la Sentencia apelada se hubiera dictado sin ajuste a la ley; por ende, deberá ser confirmada en cuanto negó las pretensiones porque no le asistía la razón en la reclamación de la acumulación de tiempos de servicio para efectos de la cesantía definitiva y de la declaración de la excepción de inexistencia de la obligación (respecto de los dos primeros 11 períodos) por su prescripción, aunque ella no era necesaria. “…”. 2

VIII. CONCLUSIÓN Por lo expuesto, la sentencia recurrida debe ser CONFIRMADA, toda vez que el acto administrativo enjuiciado mantiene incólume su presunción de legalidad, en tanto se fincó en las normas propias que regularon la especial situación del derecho prescrito a las cesantías de la señora CARMEN CECILIA MANTILLA DE JAIMES, por lo cual la decisión judicial no pudo ser

de mérito, sino declarativa de la extinción. De los Señores Magistrados, cordialmente,

GERMÁN BUITRAGO FORERO

Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado GBF/MDC 2 Sentencia del 6 de septiembre de 2001. Exp. 2702/00. M. P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro.