PGN - Documento 201607091833130

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

ALEGATO No. 220-2007

Bogotá, D. C., 26 de septiembre de 2007 Señores Magistrados

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN "B"

CONSEJERO PONENTE: ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

E.S.D.

No. REFERENCIA: 110010325000200500203 01

No. EXPEDIENTE: 8904-2005

ACTOR : HENRY CADENA FRANCO

DEMANDADO : RAMA JUDICIAL. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

ASUNTO : NO DESIGNACIÓN MAGISTRADO TRIBUNAL

SUPERIOR

I. ANTECEDENTES

1. DEMANDA 1.1. PRETENSIONES El señor HENRY CADENA FRANCO, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló demanda ante el H. Consejo de Estado, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de las Actas de Sala Plena No. 14 del 17 de junio de 2004 y del 19 de julio del mismo año, de la Corte Suprema de Justicia, que designaron y confirmaron como magistrado de la Sala Civil del Tribunal Superior de Cali, a otro magistrado, y pidió se ordene designar al actor en dicho cargo.

2 Que se condene al pago de los salarios y prestaciones que dejó de percibir, debidamente indexados, desde el 10 de agosto de 2004, fecha en que pudo haberse posesionado y hasta que se produzca su real posesión como magistrado

de la Sala Civil del Tribunal Superior de Cali, y se cumpla la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A. 1.2. HECHOS Refirió la demandante que el Consejo Superior de la Judicatura, mediante Acuerdo No. 117 del 5 de agosto de 1997, convocó a concurso de méritos para la provisión de cargos de magistrado de tribunal administrativo y superior de distrito y juez de la República. Que el actor se inscribió para el cargo de magistrado de tribunal superior obteniendo los resultados indicados. Precisó que la Corte Suprema de Justicia, designó en propiedad los cargos vacantes de magistrado en Cali y Buga, designando a otros magistrados que ocuparon en la lista de elegibles los puesto números 11, 3 y 7 respectivamente, cuando el demandante ocupaba los puestos números 4°, 2° y 2° respectivamente. Aclaró que la Corte Suprema de Justicia, designó en provisionalidad al demandante, como magistrado de la Sala Civil del Tribunal Superior de Cali, ante el cumplimiento de la edad de retiro forzoso de su titular, y tomó posesión del cargo el 1 de junio de 2001. Agregó que se designó en propiedad en el cargo que desempeñaba a quien ocupó el puesto No. 6 en la lista de elegibles y este tomó posesión el 1° de octubre de 2001. Precisó que en la actualidad y desde el 1° de octubre de 2001 ocupa en propiedad el cargo de Juez 9 Civil del Circuito de Cali. Arguyó que los candidatos que fueron designados tenían puntajes tanto finales como parciales inferiores a los del actor.

3 1.3. NORMAS VIOLADAS El accionante expuso el concepto de violación de los artículos 13, 25, 29, 40, 53, 83 y 125 de la Constitución Política; artículos 156, 162, 164, 166 y 167 de la Ley 270 de 1996 y artículo 29 del C.C.A. (Fls. 8° al 18 del c.p.).

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada se opuso a las pretensiones. Señaló que comparte los criterios de selección que expresó la Corte Suprema de Justicia en su escrito de oposición, los cuales contienen el sustento jurídico que la sala plena de la corporación ha adoptado como criterio de selección de magistrados de tribunales superiores. Agregó que todo lo expresado deja sin piso la petición del accionante, toda vez que ya fue nombrado como magistrado del Tribunal Superior de Cali. (fls. 61 a 62 del c.p.).

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 1ª. Se pretende, por el actor, la declaratoria de nulidad las Actas de Sala Plena No. 14 del 17 de junio de 2004 y del 19 de julio del mismo año, de la Corte Suprema de Justicia, que designaron y confirmaron como magistrado de la Sala Civil del Tribunal Superior de Cali, a otro magistrado, y no ordenaron su designación en dicho cargo, no obstante que los candidatos que fueron designados tenían puntajes inferiores a los del actor. Y, consecuencialmente, se pidió que se designe al actor en dicho cargo y al pago de los salarios dejados de percibir desde el 10 de agosto de 2004, fecha en que pudo haberse posesionado y

hasta cuando se produzca la real posesión. 4 2ª. La entidad demandada argumentó que comparte los criterios de selección que expresó la Corte Suprema de Justicia en su escrito de oposición, los cuales contienen el sustento jurídico que la sala plena de la corporación ha adoptado como criterio de selección de magistrados de tribunales superiores. Que se queda sin piso la petición del accionante, toda vez que ya fue nombrado como magistrado del Tribunal Superior de Cali.

3. En primer lugar, se observa que dado que el actor presentó la demanda en interés particular con el fin de obtener un restablecimiento, la acción correspondiente es la de nulidad y restablecimiento del derecho. Ahora, esta agencia fiscal considera conveniente precisar que la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, en los artículos 164, 166 y 167, normas que consideró el actor violadas con el acto acusado, prescribió lo siguiente: “ARTÍCULO 164. CONCURSO DE MÉRITOS. El concurso de méritos es el proceso mediante el cual, a través de la evaluación de conocimientos, destrezas, aptitud, experiencia, idoneidad moral y condiciones de personalidad de los aspirantes a ocupar

cargos en la carrera judicial, se determina su inclusión en el Registro de Elegibles y se fijará su ubicación en el mismo. Los concursos de mérito en la carrera judicial se regirán por las siguientes normas básicas:

1. Podrán participar en el concurso los ciudadanos colombianos que de acuerdo con la categoría del cargo por proveer, reúnan los requisitos correspondientes, así como también los funcionarios y empleados que encontrándose vinculados al

servicio y reuniendo esos mismos requisitos, aspiren a acceder o a ocupar cargos de distinta especialidad a la que pertenecen.

2. La convocatoria es norma obligatoria que regula todo proceso de selección mediante concurso de méritos. Cada dos años se efectuará de manera ordinaria por la Sala Administrativa de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, y extraordinariamente cada vez que, según las circunstancias, el Registro de Elegibles resulte insuficiente.

3. Las solicitudes de los aspirantes que no reúnan las calidades señaladas en la convocatoria o que no acrediten el cumplimiento de todos los requisitos en ella exigidos, se rechazarán mediante resolución motivada contra la cual no habrá recurso en la vía gubernativa.

4. Todo concurso de méritos comprenderá dos etapas sucesivas de selección y de clasificación.

La etapa de selección tiene por objeto la escogencia de los aspirantes que harán parte del correspondiente Registro de Elegibles y estará integrada por el conjunto de pruebas que, con 5 sentido eliminatorio, señale y reglamente la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. La etapa de clasificación tiene por objetivo establecer el orden de registro según el mérito de cada concursante elegible, asignándosele a cada uno un lugar dentro del Registro para cada clase de cargo y de especialidad. PARÁGRAFO 1o. La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura reglamentará de manera general el contenido y los procedimientos de cada una de las etapas, y señalará los puntajes correspondientes a las diferentes pruebas que conforman la primera. PARÁGRAFO 2o. Las pruebas que se apliquen en los

concursos para proveer cargos de carrera judicial, así como también toda la documentación que constituya el soporte técnico de aquéllas, tienen carácter reservado. ARTICULO 166. LISTA DE CANDIDATOS. La provisión de cargos se hará de listas superiores a cinco (5) candidatos con inscripción vigente en el registro de elegibles y que para cada caso envíen las Salas Administrativas del Consejo Superior o Seccionales de la Judicatura; ARTICULO 167. NOMBRAMIENTO. Cada vez que se presente una vacante en cargo de funcionario, la entidad nominadora comunicará la novedad, a más tardar dentro de los tres días siguientes, a la correspondiente Sala Administrativa del Consejo Superior o Seccional de la Judicatura, según el caso. Recibida la lista de candidatos, procederá al nombramiento dentro de los diez días siguientes. Tratándose de vacantes de empleados, el nominador, a más tardar dentro de los tres días siguientes, solicitará a la Sala Administrativa del Consejo Superior o Seccional que corresponda, el envío de la lista de elegibles que se integrará con quienes ocupen los primeros cinco lugares en el correspondiente registro de elegibles, previa verificación de su disponibilidad. La Sala remitirá la lista dentro de los tres (3) días siguientes y el nombramiento se hará a más tardar dentro de los diez (10) días siguientes. Resaltado extra texto. 3.1. A su vez, el artículo 125 Superior que el demandante también cita como violado con el acto acusado, preceptúa: “ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades de l

Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. 6 Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción”. Subrayas extra texto. 3.2. El numeral 2° del artículo 256 de la C.P. señaló: Artículo 256. Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones: (…)

2. Elaborar las listas de candidatos para la designación de funcionarios judiciales y enviarlas a la entidad que deba hacerla. Se exceptúa la jurisdicción penal militar que se regirá por normas especiales. 4ª. De acuerdo con las normas transcritas, queda claro para esta agencia fiscal, que el acto acusado, en principio, debería declararse nulo, en cuanto no designó al actor en el cargo de magistrado de la Sala Civil del Tribunal Superior de Cali, el cual tenía prelación para su designación toda vez que había ocupado un puesto

de preferencia o lugar precedente en la lista de elegibles respecto del funcionario designado, según el Acuerdo No. 2480 de mayo 26 de 2004, (fl. 110). Los actos acusados desconocen los artículos 164, 165 y 167 de la Ley 270 de 1996, normas que rigen el concurso de méritos y el registro de elegibles, lo que vicia de nulidad los actos que pusieron fin a la actuación administrativa. 4.1. Obsérvese que los numerales 2° y 4° del artículo 164 de la ley Estatutaria de la Administración de Justicia señalan expresamente que la convocatoria es norma obligatoria que regula todo el proceso de selección mediante concurso de méritos y que el concurso de méritos comprende dos etapas sucesivas, a saber: la etapa de selección y la de clasificación. 7 4.2. El inciso segundo del numeral 4° ibídem refiere que la etapa de selección tiene por objeto la escogencia de los aspirantes que harán parte del correspondiente Registro de Elegibles, y estará integrada por el conjunto de pruebas que, con sentido eliminatorio, señale y reglamente la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. 4.3. A su vez precisa que la etapa de clasificación tiene por objetivo establecer el orden de registro según el mérito de cada concursante elegible, asignándole a cada uno un lugar dentro del Registro para cada clase de cargo y de especialidad. 4.4. El artículo 165 ibídem prevé que el registro de elegibles se conforma con quienes hayan superado las etapas anteriores y que la inscripción en el registro se hace en orden descendente, de conformidad con los puntajes que para cada

etapa del proceso de selección determine el reglamento. 4.5. El acuerdo 117 de 1997 que convocó a concurso de méritos para la provisión de cargos de carrera de la Rama Judicial, dentro de los cuales está el cargo reclamado por el actor, señaló que el concurso comprende dos etapas, la etapa de selección y la de clasificación. La de selección: conformada por la prueba de conocimientos (hasta 600 puntos); y la etapa clasificatoria: que asigna hasta 420 puntos a la prueba de conocimientos; la entrevista (hasta 280 puntos); experiencia adicional (hasta 200 puntos); docencia (hasta 200 puntos); capacitación y publicaciones (hasta 100 puntos); y todas con efectos eliminatorios; que tiene por objeto establecer el orden de clasificación en el registro de elegibles, según el orden descendente de puntajes. (fl 107 c.p.). 4.6. El acuerdo 2480 de 2004 que formula ante la Corte Suprema de Justicia la lista de candidatos, en orden descendente de puntajes, para quienes aprobaron el concurso de méritos convocado mediante Acuerdo 117 de 1997, demuestra que el actor ocupó el puesto No. 3 en la lista de elegibles, mientras que el designado a través de los actos acusados ocupó el puesto No. 7. Si bien el actor se equivocó y debió precisar que los dos primeros puestos de esa lista de elegibles 8 ya fueron nombrados, (fls. 87 y ss), circunstancia que trae como consecuencia lógica que el actor pasaría a ocupar el primer puesto en la lista de elegibles. 4.7. El artículo 167 de la ley 270 de 1996 arriba trascrito, consagra el

nombramiento de los funcionarios de carrera más no habla de elección, lo cual significa que se debe nombrar al que ocupa el primer lugar de la lista. En el sub examine se probó que el actor ocupó un lugar de precedencia respecto del funcionario designado y tenía derecho a ocupar la plaza de magistrado en la Sala Civil del Tribunal Superior de Cali.

5. La interpretación de la Corte Suprema de Justicia desconoce esta preceptiva y pretende entronizar la discrecionalidad en el nombramiento cuando éste obedece al mérito y calidad del concursante, porque no se olvide que se trata de un concurso de méritos y no se puede soslayar, que la regla esencial del concurso de méritos, es la de que se deben nombrar en los respectivos cargos a quienes ocupen los primeros lugares en estricto orden descendente de la lista de elegibles. Entender lo contrario, es desconocer las reglas del concurso de méritos de que sólo quienes hayan obtenido los mayores puntajes y ocupado los primeros lugares en la citad lista, deben ser designados en el respectivo cargo para el cual concursaron. 5.1. Por ende, quien ocupe el primer lugar de conformidad con los puntajes obtenidos será el nombrado y excluye a los demás en orden descendente. Lo cual quiere decir que de una lista de elegibles de cinco o más, se debe escoger en estricto orden numérico de acuerdo con su ubicación en la lista, quedando excluida la posibilidad de escoger arbitrariamente de la mismas, o de lo contrario, de qué sirve un concurso de méritos y calidades si el nominador puede elegir a su arbitrio al candidato de su predilección.

6. La H. Corte Constitucional al revisar la constitucionalidad de las normas de la

Ley Estatutaria de Justicia1, sobre el artículo 166 que fija la lista de candidatos para la provisión de los cargos, expuso: 1 Sentencia C-037-96 del 5 de febrero de 1996. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 9 Para efectos de definir la constitucionalidad de la presente disposición, y de paso responder a los cuestionamientos que elevan los ciudadanos intervinientes, para la Corte resulta suficiente transcribir las consideraciones expuestas en una de sus providencias, a través de la cual se estableció que si bien para la escogencia de un candidato existen factores de índole subjetivo que una clasificación objetiva no puede determinar, en realidad un juicioso concurso de méritos llevará a la conclusión de que sólo quien haya obtenido el mayor puntaje puede ser beneficiado con el respectivo nombramiento. Sobre el particular, manifestó la Corte: "Para esta Corporación es claro, que un verdadero concurso de méritos es aquél en el que se evalúan todos y cada uno de los factores que deben reunir los candidatos a ocupar un cargo en la administración pública, dentro de una sana competencia para lograr una selección justa, equitativa, imparcial y adecuada a las necesidades del servicio público. En consecuencia, la administración habrá de señalar un valor determinado a cada uno de esos ítems, (condiciones profesionales, morales y personales) y, por consiguiente, el aspirante que obtenga el máximo puntaje es quien tiene derecho a ser nombrado en el cargo para el que concursó. "Es que cuando se fijan en forma precisa y concreta cuáles son las condiciones que han de concurrir en los aspirantes y se establecen las pautas o procedimientos con arreglo a los cuales se han de regir

los concursos, no existe posibilidad legítima alguna para desconocerlos y una vez apreciados éstos quien ocupará el cargo, será quien haya obtenido la mayor puntuación. "Sin embargo, esta Corporación ha venido conociendo de múltiples procesos de tutela en los que los accionantes se quejan de haber concursado para ingresar a un cargo de carrera administrativa y, a pesar de haber obtenido un puntaje superior al de quien en últimas se nombró, fueron excluidos con el argumento de la falta de idoneidad moral o social de los concursantes, exclusión que de no estar plenamente justificada se convierte en arbitraria. "En este orden de ideas, considera la Corte que una de las formas de acabar con esta práctica, es precisamente incluir dentro de los factores de calificación, la idoneidad moral, social y física del candidato, pues el hecho de que el análisis en ese campo pertenezca a la subjetividad del nominador, no significa arbitrariedad, pues tales aspectos también han de ser apreciados y calificados, para evitar abusos. De no ser así, se desnaturalizaría la carrera administrativa y, por ende, se infringiría el artículo 125 Superior, que ordena que el ingreso a ella se efectúe "previo el cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley, para determinar los méritos y calidades de los aspirantes", y si ellos se desconocen, obviamente se infringe la Constitución. 10 " Por tanto, quien ocupe el primer lugar, de acuerdo con el puntaje obtenido, será el ganador y excluirá a los demás, en orden descendente . Si se procede de otro modo, habría que preguntarse, como lo hace el demandante, ¿para qué el concurso de

méritos y calidades, si el nominador puede elegir al candidato de sus preferencias?. De este campo, es preciso desterrar la arbitrariedad y, justamente, para ese propósito se ha ideado el concurso. En él, por tanto, se ha de calificar no sólo la idoneidad profesional o técnica del aspirante, sino también su solvencia moral, su aptitud física y su sentido social, de acuerdo con la categoría del empleo y las necesidades del servicio. Hay que hacer de la carrera administrativa el instrumento eficaz para lograr una administración pública en la que se garantice la eficiente prestación del servicio público, la idoneidad y moralidad de sus funcionarios y la prevalencia del interés general sobre el particular " . Corte Constitucional. Sentencia No. C-040/95, citada.(Negrillas fuera de texto original). 6.1. Sobre la constitucionalidad del artículo 167 ibídem que regula el nombramiento, señaló: La constitucionalidad de esta norma se debe a que ella es corolario de las anteriores, pues se limita a regular aspectos procedimentales relacionados con el nombramiento de los funcionarios y empleados cada vez que resulte una vacante dentro de la rama judicial. Con todo, deberá advertirse, tal como se determinó en el artículo precedente, que el nombramiento que se realice deberá recaer sobre el candidato que encabece la lista de elegibles, esto es, el que ha obtenido la mayor puntuación. Subrayas extra texto.

7. Así las cosas, queda claro que la lista de elegibles no es caprichosa sino que indica la ubicación respectiva en orden descendente de conformidad con los puntajes obtenidos en el concurso y que el nominador debe acatar y respetar esa

ubicación para proceder a designar en estricto orden descendente a los incluidos en la lista. De tal suerte, que quienes ocupen los primeros lugares en la citada lista de elegibles excluye a los que tengan puntaje inferior y le sigan en orden de precedencia.

8. La sentencia de unificación SU-086 de 19992 plasmó con absoluta claridad la regla de que quienes ocupen los primeros lugares tienen derecho constitucional a 2 Sentencia SU-086-99, del 17 de febrero de 1999. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 11 ser nombrados, sin que se pueda escoger por encima del ganador a quienes tengan puntajes inferiores. Razonó así la Corte Constitucional: Para la Corte, y no a título de concepto u opinión, ni como obiter dictum, sino en acatamiento a la cosa juzgada constitucional, según lo dicho, quien ha ocupado el primer lugar en el concurso adelantado para llenar una determinada plaza de juez o magistrado, como acontece también con los empleados de la Rama Judicial, tiene un derecho de rango constitucional a ser nombrado, sin que por tanto sea legítima la decisión del nominador en el sentido de escoger, por encima del ganador del concurso, a participantes calificados con puntajes inferiores.

Desde luego, no se trata de forzar la designación de quien, por sus conductas anteriores, no merece acceder al empleo materia del proceso cumplido, pues ello implicaría también desconocer el mérito, que se repite constituye factor decisivo de la carrera. Por eso, la Corte Constitucional afirma que las corporaciones nominadoras gozan de un margen razonable en la selección, una vez elaborada – con base en los resultados del concursola lista de elegibles o

candidatos. Tal margen lo tienen, no para nombrar o elegir de manera caprichosa o arbitraria, desconociendo el concurso o ignorando el orden de las calificaciones obtenidas, sino para excluir motivadamente y con apoyo en argumentos específicos y expresos, a quien no ofrezca garantías de idoneidad para ejercer la función a la que aspira. Subrayas extra texto. 8.1. La entidad demandada confunde la elección de magistrados de periodo fijo con los magistrados de carrera que están sometidos a las reglas del concurso de méritos. Mientras los primeros son elegidos del listado que envía el Consejo Superior de la Judicatura y el nominador puede escoger libremente a cualquiera de la lista sin importar su orden; en el caso de los magistrados de carrera que son escogidos a través de las reglas del concurso de méritos, deben ser designados de la lista de elegibles que envía la Judicatura y escogidos en estricto orden descendente de acuerdo con su ubicación en la misma. 8.2. Desconocer esta normativa es violar las reglas del concurso y eludir la obligación de designar a quienes estén en los primeros lugares, que por supuesto, excluyen a los demás que ocupen un puesto inferior, porque como bien 12 lo dijo la Corte Constitucional3: “para qué el concurso de méritos si el nominador puede elegir al candidato de sus preferencias?”.

9. Sin embargo, esta agencia del Ministerio Público advierte que según el Acuerdo 2480 de 2004, el actor ocupa el tercer lugar en la lista de candidatos y quien tiene derecho a ocupar dicho cargo sería quien figura en primer lugar de la lista. Si bien,

de las pruebas obrantes se denota que los dos primeros lugares de dicha lista fueron nombrados como magistrados de tribunal, (ver folios 87 a 95 y 119 a 122), el actor pasaría a ocupar el primer lugar, pero no demandó el citado acuerdo 2480/04, lo cual era necesario en el presente caso y éste acto sigue gozando de la presunción de legalidad; por lo tanto, se deben denegar las súplicas de la demanda. CONCLUSIÓN Consecuencialmente, esta agencia del Ministerio Público, solicita comedidamente de la Sección Segunda, Subsección “B” del Honorable Consejo de Estado,

DENEGAR LAS SÚPLICAS DE LA DEMANDA.

Atentamente,

FANNY ESTHER RAMÍREZ ARAQUE

Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado

FERA.MÁMC.

Consejodeestado2@procuraduria.gov.co 3 Sentencia C-040-95 del 9 de febrero de 1995. M.P. Caros Gaviria Díaz.