PGN - Documento 201607091833153

Bogotá, D.C. octubre 30 de 2007 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 821 del

Estatuto Tributario

Actora: JOHANA CAROLINA GUTIÉRREZ TORRES

Magistrado Ponente: Dr. MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

Expediente No. D-6931 Concepto No. 4412 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2o., y 278, numeral 5o., de la Constitución Política, procedo a rendir concepto en relación con la demanda instaurada ante esa Corporación por el ciudadano FRANCISCO JAVIER GIL GÓMEZ, quien en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6o., y 242, numeral 1o., de la Constitución Política, ha solicitado a la Corte Constitucional que declare la inconstitucionalidad del artículo 821 del Estatuto Tributario, cuyo texto es el siguiente: ARTÍCULO 821. SALIDA DE EXTRANJEROS. La Dirección General de Impuestos Nacionales podrá solicitar a los organismos de seguridad, se impida la salida del país de aquellos extranjeros que hayan obtenido ingresos de fuente nacional, mientras no cancelen el valor de los impuestos correspondientes.

1. Planteamientos de la demanda La ciudadana Gutiérrez Torres señala que el artículo 821 acusado vulnera los artículos 1o., 13, 24, 28, 83 y 100 de la Constitución Política por los siguientes

motivos: Procurador General Concepto No.4412 1.1. Se viola la dignidad humana a que se refiere el artículo 1o. de la Constitución

porque la norma acusada vuelve al ser humano prenda de sus obligaciones pecuniarias. 1.2. Se vulneran los artículos 13 y 100 de la Constitución que establecen la igualdad entre nacionales y extranjeros porque la norma lleva consigo una discriminación en relación con los derechos civiles de unos y otros ya que los nacionales no tienen limitaciones para salir del país cuando tienen deudas fiscales. Sólo por razones de orden público se justifica un tratamiento desigual y, en este caso, nada justifica que se impida la salida internacional al extranjero con deudas tributarias pendientes. 1.3. Se vulnera el derecho a la libre circulación de los extranjeros porque “este es uno de los derechos civiles reconocidos por el Estado Colombiano para los extranjeros concibiendo que la libertad de circulación de las personas comprende el derecho de las personas a la libre circulación en el territorio del Estado, a salir del mismo, como también la autonomía para escoger su lugar de residencia, de igual forma lo reitera los Tratados Internacionales reconocidos por Colombia”. 1.4. Se viola el artículo 28 de la Carta Política que consagra la prohibición de detención, prisión o arresto por deudas. “Sería inaudito que las personas fuesen garantía de sus obligaciones pecuniarias, cuando priman principios generales del derecho civil como: “El patrimonio del deudor es la garantía común de los acreedores”, este principio significa que todos los bienes del patrimonio del deudor responden por las deudas que él tenga.” 1.5. Se vulnera el principio consagrado en el artículo 83 de la Constitución porque “el legislador no tenía necesidad que presumir ab initio la mala fe del contribuyente

“extranjero” sino más bien desarrollar todas las facultades investigativas y fiscalizadoras de que está investida conforme al artículo 684 del Estatuto Tributario y expedir los actos administrativos preparatorios o de trámite o los definitivos 2 Procurador General Concepto No.4412 encaminado a evitar sanciones tan extremos como es impedir la salida del país a aquellos extranjeros que tengan deudas tributarias”.

2. Problema jurídico Deberá establecerse si vulnera la Constitución Política que la administración tributaria esté facultada para solicitar a las autoridades competentes que impidan la salida del país a los extranjeros con deudas fiscales pendientes.

Al respecto, el Procurador General conceptuará lo siguiente:

3. Naturaleza de la medida acusada 3.1. Lo primero que se advierte al hacer una lectura desprevenida del contenido de la norma es que es un instrumento de política fiscal que responde al principio de eficiencia porque tiende a asegurar el pago de impuestos por parte de los extranjeros respecto de los cuales se verifica la ocurrencia de un hecho generador de un tributo y contrarresta el fenómeno de la evasión por parte de los mismos y, en segundo lugar, que el legislador tiene amplia libertad de configuración para determinar lo concerniente a la efectividad del recaudo. 3.2. Sin embargo, una vez analizada la naturaleza de la medida adoptada en el artículo 821 del Estatuto Tributario, surgen varios problemas de orden constitucional, que a juicio del Ministerio Público son inadmisibles. Veamos: 3.2.1. La norma faculta a la dirección de impuestos nacionales para que solicite a las autoridades de seguridad que impidan la salida del país de extranjeros que

3 Procurador General Concepto No.4412 hubiesen obtenido ingresos de fuente nacional mientras no cancelen los impuestos respectivos. 3.2.1.1. La normativa no establece reglas de procedibilidad de la medida, simple y llanamente permite que una autoridad administrativa prohíba la salida del país de un extranjero cuando considere que éste tiene deudas fiscales pendientes porque ha obtenido ingresos de fuente nacional: nada se dice sobre la necesidad de que a esa decisión la anteceda un debido proceso de determinación de la obligación tributaria del extranjero y de su cuantía, ya que en materia fiscal existen obligaciones en vía de determinación y obligaciones determinadas. Las primeras son de existencia jurídica incierta porque su certeza se configura hasta tanto se produce un acto administrativo que declara la existencia y cuantía del crédito tributario o, su inexistencia mientras que las segundas, son claras, expresas y exigibles, y como tales, simplemente deben hacerse efectivas por medio del cobro. En ese orden, sólo cuando se produce el acto que fija la pretensión de la administración y que señala el incumplimiento por parte del sujeto pasivo de la relación tributaria (en este caso del extranjero), verbigracia, una liquidación oficial de impuestos, eventualmente podría solicitarse al deudor su permanencia en el país, con el fin de que éste pueda hacer parte en la formación del título, ya sea interponiendo el recurso de reconsideración contra dicho acto o allanándose a las pretensiones de la administración. 3.2.2. No obstante, una cosa es que se surta una notificación con el objeto de que el contribuyente participe de la constitución del título ejecutivo con base en el cual

se cobrará la prestación tributaria y otra, bien distinta, es la imposición de una medida de aseguramiento (Código de Procedimiento Penal, artículo 307). 4 Procurador General Concepto No.4412 En efecto, como se sabe, la prohibición de salir del país es una medida de aseguramiento que lleva consigo la afectación de la libertad personal porque constituye una detención. Ya en varias ocasiones, el Procurador General se ha referido a la derogatoria del concepto de captura administrativa, señalando los siguientes criterios: 3.2.2.1. La Constitución de 1886 en el artículo 23 consagraba que “Nadie podrá ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino a virtud de mandamiento escrito de autoridad competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en las leyes.” (negrillas fuera de texto). Así, la expresión autoridad competente se extendía también a la autoridad administrativa y especialmente la de policía, la cual tenía la facultad de restringir la libertad bajo la concepción de captura administrativa. De igual manera, el inciso 2 del artículo 28 señalaba: “Esta disposición no impide que en tiempo de paz, pero habiendo graves motivos para temer perturbación del orden público, sean aprehendidas y retenidas mediante orden del Gobierno, y previo dictamen de los ministros, las personas contra quienes haya graves indicios de que atentan contra la paz pública”. Y en el inciso segundo se establecía una especie de procedimiento que le concedía al Gobierno un término de diez días para poner a disposición las personas ante la autoridad judicial u ordenar su libertad.

Mandatos constitucionales que obedecían a otro contexto y que se erigían como un rezago del absolutismo en las que el soberano concentraba la totalidad del ejercicio del poder público, en donde la libertad no era un bien supremo sino un instrumento que el gobernante podría disponer a su arbitrio La Constitución de 1991 afianzó el concepto de libertad como unas de las estructuras fundamentales del Estado Social de Derecho, realzando este derecho 5 Procurador General Concepto No.4412 como una condición inherente a la naturaleza humana, solamente restringida por las previsiones establecida en la ley y con orden de autoridad judicial competente. Es así, que con el fin de evitar las interpretaciones y el desarrollo legal sobre el concepto de autoridad competente plasmado en el anterior texto constitucional, el artículo 28 de la Constitución Política es categórico en señalar que el principio supremo de la libertad solamente puede ser afectado por mandamiento escrito de autoridad judicial competente, excluyendo de plano la intervención de las otras ramas del poder público. 3.2.2.2. Es por ello, que la redacción del artículo 28 constitucional consagra reglas claras y precisas que permiten de manera excepcional restringir la libertad, así: i) la existencia de un mandamiento escrito de autoridad judicial competente; ii) el respeto a las formalidades legales; y, iii) la existencia de un motivo previamente definido en la ley. Y a su vez, el único evento frente al cual no es dable cumplir con estas exigencias es la captura en flagrancia, regulada por el artículo 32 de la Constitución Política. Esta noción garantista fue la que primó en las discusiones de la Asamblea Nacional

Constituyente y en la medida en que se ampara efectivamente el ejercicio de los derechos fundamentales, se convierte en un concepto intangible, erigiéndose en un elemento definitorio en el Estado Social de Derecho, de tal forma que impide que otros servidores estatales se abroguen la función de restringir la libertad. En la sentencia C-024 de 1994, la Corte Constitucional recoge aquellas discusiones y transcribe un aparte en donde le dan alcance a ese derecho fundamental: “El principio general de que la libertad sólo puede ser suspendida por mandamiento judicial emanado de autoridad competente, le cierra la puerta a los abusos de funcionarios subalternos, que muchas veces prevalidos de su fuero atentan contra la libertad del ser humano. Tal consagración tajante previene los riesgos de la extra limitación de funciones, y se acomoda perfectamente al principio de que sólo los jueces, con las formalidades que 6 Procurador General Concepto No.4412 le son propias, pueden reducir a prisión o arresto, o detener a los individuos.”1. 3.2.2.3. De igual manera, en sentencia C-237 de 2005, se reafirmo lo señalado, así: “La libertad personal es un derecho fundamental inherente a cualquier ser humano. Por ende, el respeto que el Estado debe otorgarle a éste debe ser de máxima intensidad. No obstante, en aras del cumplimiento de los principios y fines del Estado existe la posibilidad que dicho derecho fundamental sea limitado. Pues bien, dicho límite fue radicado por la Constitución de 1991 en cabeza de las autoridades judiciales competentes. Sólo ellas esta facultadas para tomar la decisión de privar de la libertad a

una persona, lo que garantiza la separación entre los poderes estipulada en el artículo 116 Constitucional y otorga realce al principio democrático. Así las cosas, si una norma establece la privación de la libertad, en principio, sin que la decisión tomada provenga de autoridad judicial competente, no estaría ajustada a los postulados Constitucionales que declaran la reserva judicial en este aspecto; y por lo tanto deberá ser expulsada del ordenamiento jurídico.” En síntesis, en concepto de este Despacho, la preceptiva constitucional y el desarrollo de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, permiten afirmar vehementemente que la “captura administrativa” fue derogada con la expedición de la Constitución de 1991, y solamente se restringirá la libertad con orden de autoridad judicial competente, con la excepción que contempla la misma norma superior de la captura en flagrancia. Bajo esta óptica se analizará la disposición impugnada. 3.3. Desde la perspectiva anotada puede concluirse que la norma acusada faculta a una autoridad administrativa para la imposición de una medida de aseguramiento y, por lo tanto, para limitar la libertad de locomoción de una persona, sin la consagración de ningún requisito de orden sustancial o formal, lo cual a la luz de la Carta Política es totalmente desproporcionado teniendo en cuenta que la libertad 1Gaceta Constitucional Nro. 82. Sábado 25 de mayo de 1991, página 11. 7 Procurador General Concepto No.4412 física o de locomoción de ningún ser humano, independientemente de su nacionalidad, puede ser objeto de molestias, obstáculos o perturbaciones sin previa

orden judicial. Al menos en Colombia, según dice la Constitución. 3.3.1. Así, puede concluirse que evidentemente aun cuando la norma tiene una finalidad válida que, como se dijo, tiende a salvaguardar el principio de eficiencia tributaria, la medida adoptada es totalmente desproporcionada y por lo tanto no supera el test de igualdad de intensidad intermedia simplemente porque en relación con la libertad personal está proscrita la posibilidad de que ninguna autoridad administrativa resuelva sobre ese derecho ya que dicha facultad está en cabeza de la rama judicial. En relación con las garantías materiales que protegen a la libertad de la persona y su superioridad frente a las consideraciones de eficacia de la administración, la Corte ha señalado que: “Es menester tener presente que el art. 28 constitucional tenía un segundo inciso que establecía “ Excepcionalmente, las autoridades administrativas que señale la ley y en los casos que ésta consagre, podrán disponer la detención preventiva de una persona con el fin de colaborar con las autoridades judiciales, o el arresto como medida de policía para prevenir o sancionar las infracciones en ella contempladas”, éste no fue aprobado por la Asamblea Nacional Constituyente y finalmente no hizo parte del Art. 28 de la Constitucional2.3 Y en sentencia C-199 de 1998, reiterada por la sentencia C-189 de 1999, señaló que: “La norma demandada atribuye a una autoridad administrativa la función de ordenar la privación de la libertad, sin previo mandamiento judicial, en aquellos casos en que se irrespete, amenace o provoque a los funcionarios uniformados de la Policía, en desarrollo de sus funciones, lo cual resulta

atentatorio de la libertad personal y del mandato constitucional que prohíbe la detención sin orden judicial. Por dicha razón, dicha norma será declarada 2 Cfr. Gaceta Constitucional No. 83, pag. 3; No. 82, pag. 14; No. 113, pag. 3; No. 127, pag. 3 3 Corte Constitucional, sentencia C-237 de 2005 8 Procurador General Concepto No.4412 inexequible. Lo anterior, no obsta para que el servidor público uniformado de la policía, sujeto de la agresión pueda acudir ante la autoridad competente para que se investigue la conducta del infractor, por el irrespeto, amenaza o provocación de que ha sido víctima.” ( Negrilla fuera de texto ) “Las normas demandadas desconocen el articulado de la Carta Política, y la jurisprudencia de esta Corporación sobre el alcance del artículo 28 Superior, pues a través de ellas se faculta a las autoridades de Policía para imponer una sanción privativa de la libertad con desconocimiento de las exigencias mínimas establecidas en la Constitución: orden escrita de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por los motivos señalados en la ley.”4 3.3.2. En el mismo sentido, puede decirse, que como lo afirma la demandante, la norma es violatoria del artículo 83 de la Carta, toda vez que presume la mala fe del extranjero quien puede ser retenido por una obligación, respecto de la cual que no se impone un grado mínimo de determinación en relación con su existencia y su cuantía por parte de la autoridad de solicita la detención.

4. Conclusión

En mérito de lo expuesto, el Procurador General solicita a esa Corporación declarar INEXEQUIBLE el artículo 821 del Estatuto Tributario. Señores Magistrados, EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN 4 Corte Constitucional, sentencia C-189 de 1999 9 Procurador General Concepto No.4412 Procurador General de la Nación CID/MRuiz 10