PGN - Documento 201607091833402

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE

ESTADO

Bogotá D.C., marzo 13 de 2007 Alegato No. 27 Honorables

CONSEJEROS DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera

Consejero Ponente: Dr. Camilo Arciniegas Andrade

Ref.: Expediente No. 110010324000200400380 01

Actor: Álvaro Restrepo Valencia

Demandados: Autoridades Nacionales Acción: Acción Pública de Nulidad En ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales que le asisten, procede esta Procuraduría Delegada a presentar alegato de conclusión en el proceso de la referencia, dentro del término establecido en el artículo 210 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 59 de la Ley 446 de 1998.

ANTECEDENTES

1. La demanda.

El ciudadano ALBERTO RESTREPO VALENCIA, obrando en su propio nombre y en ejercicio de la acción pública contemplada en el artículo 84 2 del Código Contencioso Administrativo ha solicitado la declaratoria de nulidad del Decreto No. 1657 de 1992, expedido por el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, por medio del cual se señala el valor del certificado judicial y de policía y de los documentos de extranjería que expide el Departamento Administrativo de Seguridad. Norma acusada. La disposición acusada y cuya nulidad se pretende, dispone: Decreto 1657 de 1992 (octubre 9) DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD-DAS Por el cual se señala el valor del certificado judicial y de policía y de los documentos de extranjería que expide el Departamento

Administrativo de Seguridad. EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, en ejercicio de sus atribuciones legales y en especial de las previstas en el parágrafo del artículo 1o. de la Ley 15 de 1968 y en el artículo 10 de la Ley 4ª de 1981, y CONSIDERANDO: Que las Leyes 15 de 1968 y 4ª de 1981 autorizaron al Gobierno Nacional para reglamentar lo relacionado con los modelos, características, especificaciones, vigencias, uso y valor de las cédulas de extranjería, carnés y certificados judiciales que expide el Departamento Administrativo de Seguridad; Que la Ley 4ª de 1981, señaló entre otros ingresos constitutivos del patrimonio del Fondo Rotatorio del DAS, los dineros provenientes de la adquisición de cédulas y certificados; Que al Fondo Rotatorio del DAS le corresponde asumir los gastos que demande el funcionamiento del Departamento Administrativo 3 de Seguridad, para el cumplimiento de las tareas que le ha señalado la ley, especialmente los relacionados con la elaboración, transporte, seguros, distribución y expedición de cédulas de extranjería, certificados judiciales y carnés; Que el Decreto 2819 de 1991, por el cual se liquida el Presupuesto General de la Nación para la vigencia fiscal de 1992, en el anexo correspondiente al Fondo Rotatorio del Departamento Administrativo de Seguridad, asignó en el rubro "Gastos de Operación Comercial, con carácter de Fondo Rotatorio", la partida para asumir los costos señalados en el numeral 4, artículo 2o. de la Ley 4ª de 1981;

Que para mantener actualizados los costos que demanda la expedición del Certificado Judicial y de Policía y de los documentos de extranjería, se hace necesario tener en cuenta la variación porcentual acumulada del índice de precios al consumidor desde el último reajuste dispuesto por el Gobierno Nacional en marzo de 1990, hasta la fecha; Que los incrementos a los valores que por este Decreto se autorizan, resultan inferiores a la variación porcentual acumulada del índice de precios al consumidor, la cual fue del 91.31% entre marzo de 1990 y septiembre de 1992, según lo certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DECRETA: ARTÍCULO 1o. A partir de la publicación del presente Decreto, el Certificado Judicial y de Policía, cuya expedición corresponde al Departamento Administrativo de Seguridad, tendrá un valor de cinco mil pesos ($ 5.000.00) moneda corriente. ARTICULO 2o. El valor a que se refiere el artículo anterior incluye cuatro refrendaciones, siempre que se efectúen dentro de los cinco años siguientes a su expedición. ARTÍCULO 3o. A partir de la publicación del presente Decreto, los documentos cuya expedición corresponde a la Dirección de Extranjería del Departamento Administrativo de Seguridad tendrán los siguientes valores: 1o. La cédula y tarjeta de extranjería clase "Residente", veinte mil pesos ($ 20.000.00) moneda corriente. 2o. La cédula y tarjeta de extranjería clase "Temporal", quince mil pesos ($ 15.000.00) moneda corriente. 3o. Los salvoconductos seis mil pesos ($ 6.000.00) moneda

corriente. 4 4o. Las certificaciones seis mil pesos ($ 6.000.00) moneda corriente. 5o. Los carnés mencionados en el inciso segundo del artículo 6o. del Decreto 271 de 1981 treinta mil pesos ($ 30.000.00) moneda corriente. 6o. Las prórrogas de permanencia para visitantes, diez mil pesos ($ 10.000.00) moneda corriente. ARTÍCULO 4o. A partir del 1o. de enero de 1993, los valores señalados en los artículos 1o. y 3o. de este Decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje del índice de precios al consumidor del año calendario inmediatamente anterior y se seguirán ajustando automáticamente cada año y en la misma fecha. Si al efectuar el cálculo resultaren fracciones de centena, el valor se ajustará al múltiplo de cien más cercano. Los nuevos valores serán determinados mediante resolución, por el Director del Departamento Administrativo de Seguridad. ARTÍCULO 5o. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación en el DIARIO OFICIAL y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias. Considera el actor que la norma demandada va en contra del artículo 338 de la Constitución Política. El actor desarrolla el concepto de la violación en los siguientes términos: El artículo 338 de la Constitución Política establece que la ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que presten o participación en los beneficios que les proporcionen. Así mismo, señala

que el sistema y método para definir tales costos deben ser fijados por la ley, ordenanza o acuerdo. 5 Por tanto, para que cualquier autoridad administrativa fije tarifas de tasas como recuperación de los costos de los servicios que presta alguna entidad pública, es necesario que previamente la ley establezca el sistema y el método para definir tales costos y beneficios y la forma de hacer su reparto. Señala el actor que el acto administrativo demandado se funda en la Ley 15 de 1968 y en la Ley 4 de 1981, normas estas donde no se estableció ni el método ni el sistema para definir los costos que demande la elaboración, distribución y expedición de cédulas de extranjería, certificados judiciales y carnés, ni la forma de hacer el reparto entre los diversos usuarios de dichos servicios; por tanto el Decreto 1657 de 1992 está viciado de nulidad. Posteriormente, a través de memorial de fecha 18 de abril de 2005, el actor solicitó se declare el decaimiento de la norma demandada, teniendo en cuenta que la parte pertinente del artículo 1° de la Ley 15 de 1968 y el artículo 10 de la Ley 4° de 1981 fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-243 de 2005. 2.- Contestación de la demanda. En cuanto a la contestación de la demanda, el Departamento Administrativo de Seguridad DAS guardó silencio.

CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

6 Pretende el actor se declare la nulidad del Decreto 1657 de 1992, expedido por el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, ya que

a través de éste, se está violando el artículo 338 de la Constitución Política. El problema jurídico a resolver, consiste en determinar si con la expedición del Decreto 1657 de 1992, el Gobierno Nacional vulneró en ordenamiento jurídico superior, al establecer el valor de una tasa, correspondiente a los costos de elaboración, distribución y expedición de cédulas de extranjerías, certificados judiciales y carnés, cuando las leyes sobre las cuales se fundamenta este tributo no fijaron ni el método, ni el sistema para definir su costo, requisito este exigido por la Constitución Nacional en el artículo 338. El decreto demandado fue expedido con fundamento en el parágrafo del artículo 1° de la Ley 15 de 1968, y el artículo 10° de la Ley 4° de 1981. Mediante sentencia C-243 de 2005, la Corte Constitucional resolvió declarar inexequible la expresión “y valor de adquisición” contenida en el parágrafo del artículo 1° de la Ley 15 de 1968; así mismo, declaró la inexequibilidad de la expresión “y valor” contenida en el artículo 10 de la Ley 4a de 1981, lo que lleva a que se produzca el fenómeno del decaimiento del acto administrativo en relación con el Decreto 1657 de 1992 y en consecuencia, éste dejó de producir efectos jurídicos a partir del 17 de marzo de 2005. No obstante lo anterior, resulta pertinente pronunciarse sobre su legalidad, teniendo en cuenta que la disposición acusada produjo efectos jurídicos durante su vigencia y sobre la base de que el decaimiento del

acto administrativo no constituye causal de nulidad del mismo. 7 Al respecto, resulta ilustrativo lo manifestado por el Consejo de Estado en sentencia del 3 de agosto de 2000, Expediente 5722 Magistrado Ponente Doctora Olga Inés Navarrete Barrero: La doctrina ha denominado la causal 2ª, DECAIMIENTO DEL ACTO y sobre la necesidad de proferir fallo de fondo respecto de actos cuyo fundamento de derecho ha sido declarado inexequible por la Corte Constitucional o nulos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, habría que decir, en primer lugar, que el artículo 175 del C.C.A. establece, en relación con la declaratoria de nulidad de ordenanzas y acuerdos municipales, que quedarán sin efecto en lo pertinente, los decretos reglamentarios de aquellos, como una de las consecuencias del principio de la cosa juzgada regulada en la norma citada, norma que modificó, en lo pertinente, el artículo 12 de la ley 153 de 1887 “Las órdenes y demás actos ejecutivos del gobierno expedidos en ejercicio de la potestad reglamentaria, tienen fuerza obligatoria y serán aplicados mientras no sean contrarios a la Constitución, a las leyes.." y que a juicio de la Sala sólo tiene atinencia a esa especial clase de actos administrativos. Pero si bien es cierto, como lo ha sostenido esta Corporación que la declaración de pérdida de fuerza ejecutoria de un acto administrativo no puede solicitarse al juez de lo contencioso administrativo, pues no existe una acción autónoma que lo permita, no lo es menos que nada impide que con respecto a los

actos administrativos respecto de los cuales se ha producido el fenómeno del DECAIMIENTO, se produzca un fallo de nulidad, pues en este evento se ataca la configuración de los elementos del acto administrativo al momento de su nacimiento, y su concordancia con el régimen jurídico que debió respetar tanto en su jerarquía normativa, como en el procedimiento para su expedición, mientras que, el fenómeno producido por la desaparición del fundamento de derecho de un acto administrativo, tiene efectos hacia el futuro sin afectar la validez del acto por todo el tiempo de su existencia jurídica. (se destaca). En efecto, en la práctica bien pudo haberse producido la expedición de actos administrativos creadores de situaciones jurídicas particulares y concretas con base en aquel del que se predica el fenómeno del DECAIMIENTO, por declaratoria de inexequibilidad de la ley o por declaratoria de nulidad de la norma sustento de derecho y, como quiera que tal fenómeno en nada afecta la validez del acto administrativo, no se afecta el principio de la presunción de legalidad del acto administrativo, 8 ya que el juzgamiento de la legalidad de un acto administrativo debe hacerse con relación a las circunstancias vigentes al momento de su expedición. No hay, por lo tanto, razón alguna que imposibilite proferir fallo de fondo con respecto a la legalidad de un acto respecto del cual se ha producido el fenómeno del DECAIMIENTO, entendiendo que dicho fallo abarcará el lapso durante el cual dicho acto administrativo estuvo vigente, lapso durante el cual el acto administrativo gozó de presunción de legalidad.

Lo anterior, por cuanto para que se produzca un fallo de mérito respecto de un acto administrativo, no se requiere que el mismo se encuentre produciendo efectos, tal como se sostuvo por esta Sección en providencia de fecha junio 15 de 1992, pues sólo el fallo de nulidad, al producir efectos ex tunc , desvirtúa la presunción de legalidad que acompañó al acto administrativo mientras éste produjo sus efectos.” (Subrayado fuera de texto) De acuerdo con lo anterior, resulta procedente el pronunciamiento del Consejo de Estado sobre la legalidad del Decreto 1657 de 1992 mientras produjo efectos jurídicos. A través de la Ley 15 de 1968, “por medio de la cual se concede una autorización al Gobierno Nacional para determinar por intermedio del DAS, nuevos modelos de cédulas de extranjería y certificados de conducta”, y la Ley 4° de 1981, “por la cual se crea el Fondo Rotatorio del Departamento Administrativo de Seguridad y se dictan normas para su organización y funcionamiento”, el Congreso de la República, autorizó al Gobierno Nacional para reglamentar, entre otros aspectos, el valor de adquisición del pasado judicial expedido por el DAS. Fue así como, a través del Decreto 1657 de 1992, el Presidente de la República, en ejercicio de sus atribuciones legales, señaló el valor del certificado judicial y de policía y de los documentos de extranjería que expide el Departamento Administrativo de Seguridad. 9 Considera el actor que, al constituir el valor de adquisición del certificado judicial un tributo, específicamente una tasa, era necesario que la ley a través de la cual fue creado, estipulara el método y el

sistema para definir su costo, conforme a lo señalado en el artículo 338 de la Constitución Política, y teniendo en cuenta que las Leyes 15 de 1968 y 4° de 1981 no fijaron los anteriores procedimientos, es claro que el acto administrativo por medio del cual se fija el valor de la tasa es ilegal por confrontación directa con la Constitución Política. El Consejo de Estado ha señalado que las tasas constituyen erogaciones que corresponden a la prestación concreta e individualizada de un servicio al usuario dentro de un contexto parcial de equivalencia.1 Así mismo, en sentencia 2002-00101-01(7817), con ponencia de la Doctora Olga Inés Navarrete, señala la posición de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, en cuanto al concepto de tasa: “Tasas: Son ingresos tributarios que se establecen unilateralmente por el Estado, pero sólo se hacen exigibles en el caso de que el particular decida utilizar el servicio público correspondiente. Es decir, se trata de una recuperación total o parcial de los costos que genera la prestación de un servicio público; se autofinancia este servicio mediante una remuneración que se paga a la entidad administrativa que lo presta. “Toda tasa implica una erogación al contribuyente decretada por el Estado por un motivo claro que, para el caso, es el principio de razón suficiente. Por la prestación de un servicio público específico. El fin que persigue la tasa es la financiación del servicio público que se presta. La tasa es una retribución equitativa por un gasto público que el Estado trata de compensar en un valor igual o inferior, exigido de quienes,

independientemente de su iniciativa, dan origen a él”. (Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-465/1993. M.P. Dr. Vladimiro Naranjo M.). Por su parte, la Sección Cuarta de esta Corporación definió así las “tasas”: “... en relación con la `tasa' se ha dicho que está fundada igualmente en el poder de imposición y en la ley, que tiene como hecho generador la prestación concreta e individualizada de un 1 Consejo de Estado, sentencia del 28 de enero de 2000, M. P. Dr. Daniel Manrique G., expediente 9679. 10 servicio público, existe una contraprestación y su pago tiene carácter voluntario en la medida en que sólo se hace exigible en el evento en que el particular decida utilizar el servicio público correspondiente”. (Consejo de Estado. Sección Cuarta. Ponente: Dr.

María Inés Ortiz Barbosa. Fecha: 01/02/08 Radicación 6768).

En cuanto a la creación de este tributo, el artículo 338 de la actual Constitución dispone: “ARTICULO 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les

proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos.” En el caso concreto, es claro para esta agencia del Ministerio Público que los cobros por expedición de certificados judiciales reúnen las características de las tasas, por cuanto son establecidos unilateralmente por el Estado, en este caso por el legislador y la administración; el ciudadano debe pagarlos como contraprestación de un servicio o por el uso de un bien a cargo del Estado, es decir, la obtención del certificado respectivo y los recursos obtenidos son aplicados al mismo servicio; en consecuencia, conforme a lo establecido por el artículo 338 de la Constitución, correspondía al legislador la fijación del método y sistema del cobro, dejando en manos de la autoridad administrativa, si estima pertinente, la fijación de la tarifa del mismo. 11 Se tiene entonces que a través del parágrafo del artículo 1° de la Ley 15 de 1968, se autorizó al Gobierno Nacional para fijar la tarifa de la tasa allí creada por concepto de la expedición de las cédulas de extranjería y los certificados de conducta; así mismo, que a través del artículo 10° de la Ley 4° de 1981, se autorizó al Gobierno para reglamentar lo relacionado con los modelos y valor de las cédulas de extranjería, certificados judiciales y carnés mencionados en esa ley, es decir, que a través de las anteriores disposiciones legales se autorizó a las autoridades administrativas para “fijar la tarifa de la tasa respectiva

como recuperación de los costos por la prestación de dicho servicio”2, ya que el “valor de adquisición” y “el valor” mencionados en las leyes anteriormente citadas, “constituyen el precio que cobra el Estado por el servicio que se presta con la expedición de dichos documentos, siendo su finalidad la de recuperar el costo ofrecido, y el precio que paga el usuario guarda una relación directa con los beneficios derivados de ese bien o servicio”3. Ahora bien, en cuanto al cumplimiento del legislador del artículo 338 de la Constitución Política en relación con la obligación de fijar el sistema y el método para definir los costos del servicio prestado, la Corte Constitucional en la mencionada sentencia, concluyó: “Al respecto y dado que como se explicó en los apartes preliminares de esta sentencia el cobro que se establece en las normas acusadas reúne las características de una tasa, es claro que la exigencia señalada en el segundo inciso del artículo 338 superior -a saber la determinación por la ley del sistema y el método para definir los costos del servicio prestado, (en este caso la expedición de los documentos a que se alude en los artículos 1° de la Ley 15 de 1968 y 10 de la ley 4a de 1981), y la manera de hacer su reparto-, independientemente de que se trate de normas expedidas antes de la vigencia de la Constitución debe cumplirse. 2 Corte Constitucional. Sentencia C-243 de 2005 3 Ibid. 12 Ahora bien, la Corte encuentra que ni de los artículos acusados ni de las leyes en que ellos se contienen puede inferirse que el legislador al autorizar que las autoridades

administrativas determinaran la tarifa de la tasa por concepto de la expedición de los documentos a que aluden los artículos acusados haya señalado algún tipo de sistema y método para definir los costos por la expedición de los documentos referidos ni la manera de hacer su reparto. (…) No hay pues evidencia en dichos artículos de criterios destinados a orientar la actuación del Gobierno respecto de la autorización dada por el legislador para determinar la tarifa de la tasa a que se ha hecho referencia. Tampoco encuentra la Corte que en los demás artículos de las leyes en que se contienen las citadas disposiciones el Legislador haya fijado el sistema y el método para definir los costos por la expedición de las cédulas de extranjería y los certificados judiciales ni la manera de hacer su reparto.” De acuerdo con lo anterior, es claro que si bien las Leyes 15 de 1968 y 4° de 1982, autorizaron al Gobierno Nacional a fijar la tarifa o valor por concepto de la expedición del pasado judicial por parte del DAS, no señalaron el método ni el sistema para definir esos costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, tal y como lo señala en artículo 338 de la Constitución Política; lo anterior, debido a que la tasa está sujeta al principio de legalidad en cuanto a su creación y el establecimiento de sus elementos sustanciales; tan sólo la tarifa puede ser fijada por la autoridad administrativa, una vez la ley defina el sistema y método anteriormente señalados. Por tanto, el valor establecido en el Decreto 1657 de 1992 se constituye en una tarifa fijada por la administración sin los parámetros del legislador, que resulta contraria al artículo 338

superior. Así las cosas, al haber expedido el Gobierno Nacional el acto acusado contrariando las disposiciones constitucionales en materia impositiva del 13 Estado, estima esta Agencia del Ministerio Público que los cargos de la demanda están llamados a prosperar y así solicita, muy respetuosamente a esa Honorable Corporación se declare. De los Honorables Consejeros,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

RASV/CPMM