PGN - Documento 201607091833452

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal Magistrado Ponente Dr. Yesid Ramírez Bastidas Ref. Recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado Jorge Antonio Morad Forero contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá que lo condenó por el delito de abuso de confianza agravado. Radicación nº 24.829

Honorables Magistrados: El Juzgado Promiscuo del Circuito de Guaduas profirió sentencia el 21 de octubre de 2004, contra el señor Jorge Antonio Morad Forero y le impuso la pena principal de 32 meses de prisión como autor del delito de hurto agravado por la confianza.

También le impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal. Lo condenó al pago de los perjuicios ocasionados con la infracción. Apelada la decisión, el Tribunal Superior de Bogotá decidió el 30 de junio de 2005 modificar la providencia y condenar a Jorge Antonio Morad como autor del delito de abuso de confianza agravado y le impuso la pena de 27 meses y 15 días de prisión. El defensor del procesado interpuso recurso extraordinario de casación y lo sustentó con demanda que fue encontrada ajustada a las previsiones legales por la Corte Suprema de Justicia. Corresponde a la Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal emitir concepto sobre la viabilidad del trámite. 1

1. HECHOS Fueron relatados por el Tribunal Superior de Bogotá de la siguiente forma:

El abogado JORGE ANTONIO MORAD FORERO, en representación de ALBERTO RUBIO MERCADO, inició proceso ordinario en el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, en el que se condenó al Instituto de Seguro Social a pagar pensión de vejez, a partir del 10 de septiembre de 1990 según notificación efectuada por el Tribunal Superior de este distrito y cuya ejecutoria se declaró el 2 de febrero de 1998. En la misma actuación se inició proceso ejecutivo, el 27 de mayo de 1999, el crédito fue liquidado en $230’849.308.49 y el 11 de junio siguiente el apoderado recibió el título judicial respectivo, el cual fue hecho efectivo sin que JORGE ANTONIO MORAD FORERO le hubiera entregado a su poderdante $161’594.516 descontados el 30% de honorarios ($69’254.792).

2. ACTUACIÓN PROCESAL El abogado Eduardo Aldana Ruiz presentó denuncia en contra del señor Jorge Antonio Morad Forero como autor del delito de abuso de confianza y estafa. El escrito fue recibido en la Fiscalía el 23 de julio de 1999.

El 3 de septiembre se ordenó abrir indagación preliminar. El señor Morad rindió versión libre el 11 de julio del 2000. Se abrió investigación el 19 de octubre de 2000 y se ordenó escuchar en indagatoria a Jorge Morad Forero. El 23 de mayo de 2001 el representante de la parte civil entregó un memorial en donde manifiesta que da por terminada la acción civil y la penal como quiera que se indemnizaron totalmente los perjuicios, en razón a que se realizó una

transacción entre las partes. Solicitó, igualmente, se suspendiera la diligencia de 2 indagatoria del implicado hasta tanto se hiciera efectivo el título valor entregado por el señor Morad. La fiscalía, antes de dar aplicación al contenido del artículo 39 del Código de Procedimiento Penal, ordenó el 23 de mayo requerir a las partes para que señalara el monto de lo apropiado. El 31 de mayo el procesado informó que el valor de lo pactado era de cincuenta millones de pesos, allegó el contrato de transacción firmado. El 2 de agosto de 2001 se ordenó citar al denunciante para establecer si se dio cumplimiento al acuerdo extraproceso realizado entre las partes. El mismo día el apoderado de la parte civil informó sobre el incumplimiento del compromiso. Como consecuencia de lo informado la fiscalía decidió el 28 de agosto continuar con el proceso e insistir en la indagatoria del señor Morad. La diligencia de indagatoria se recibió el 22 de febrero de 2002. Completa la investigación se ordenó su cierre el 22 de mayo del 2002; la fiscalía calificó el mérito del sumario el 8 de agosto de 2002 y profirió resolución de acusación en contra del señor Jorge Antonio Morad Forero como autor del delito de hurto agravado por la confianza. El expediente fue remitido al Juzgado 24 Penal del Circuito de Bogotá, quien asumió su conocimiento el 30 de septiembre del 2002. La diligencia de audiencia pública se inició el 30 de abril del 2004. El 1º de octubre de 2004 el expediente fue remitido al Juzgado Promiscuo del

Circuito de Guaduas por descongestión, este Juzgado emitió sentencia condenatoria el 21 de octubre de 2004, la que fue modificada por el Tribunal Superior de Bogotá el 30 de junio de 2005. Contra esta decisión se interpuso recurso extraordinario de casación. 3

3. SÍNTESIS DE LA DEMANDA DE CASACIÓN Primer cargo: Invoca la causal tercera de casación, contenida en el numeral 3º del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, por haberse proferido la sentencia en un juicio viciado de nulidad.

En el proceso seguido contra el señor Morad aparece probado que el implicado y el representante de la parte civil llegaron el 17 de mayo de 2001 a un arreglo extraprocesal que denominaron conciliación; se hizo entrega al denunciante de ocho cheques de la cuenta corriente del implicado. Ese mismo día se entregó a la fiscalía un memorial en el que expresamente se daba por terminada la acción penal y la acción civil, como quiera que se había indemnizado integralmente al ofendido. La Fiscalía 171 Seccional ordenó citar al denunciante con el objeto de verificar si se cumplió el acuerdo, en lugar de tener en cuenta la manifestación del denunciante, expresada a través de su apoderado. Dice el censor que por aplicación del principio de remisión de que trata el artículo 23 del Código de Procedimiento Penal, el Fiscal 171 Seccional debió tener en cuenta el contenido del artículo 342 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al procedimiento penal y que trata del desistimiento de la demanda. En el proceso el desistimiento se presentó y reunía los requisitos establecidos en el artículo 342 del

Código de Procedimiento Civil y no fue aceptado. Se incurrió, entonces, en una irregularidad de carácter sustancial que afectó el debido proceso, porque de haberse aceptado el documento, se habría proferido 4 una resolución inhibitoria, o una resolución de preclusión de la instrucción por indemnización integral. No tuvo en cuenta el funcionario, que el presunto ofendido tenía vigente una acción laboral que se desprendía del contrato de prestación de servicios que había suscrito con el procesado, y después de la entrega de los cheques, tenía acciones civiles para perseguir a su deudor. La situación que plantea sólo puede ser remediada mediante la declaratoria de nulidad de la actuación, en razón a que no se le dio trámite procesal al desistimiento planteado formalmente por la parte civil dentro del proceso, por lo que solicita a la Corte Suprema de Justicia que así lo declare.

Segundo cargo: Bajo el amparo de la causal primera de casación, cuerpo segundo, impugna la sentencia de segunda instancia, por error de derecho por falso juicio de convicción.

Indica el censor que la parte civil y el defensor del procesado presentaron un documento contentivo de una transacción realizada entre las partes, así como la manifestación de la parte civil de dar por terminadas las acciones civiles y penales adelantadas. Documento que se ajusta al contenido del artículo 2469 del Código Civil y tiene el carácter de prueba documental. La fiscalía instructora no le dio ningún valor probatorio, procesal o jurídico al documento y pasó por alto su existencia; además, en la sentencia de segunda instancia se hicieron dos referencias al documento para concluir que la transacción no se acepta por que no se sufragaron todos los perjuicios

ocasionados con el delito, sin tomar en consideración que el denunciante contaba con un acción laboral y dos civiles para reclamar el pago de lo adeudado. 5 Estima que el Tribunal Superior de Bogotá, al no dar valor probatorio alguno al documento privado, especialmente en cuanto a las consecuencias jurídicas, incurrió en un error de derecho por falso juicio de convicción, porque no se le dio el valor de prueba judicial. Solicita a la Corte Suprema de Justicia que case la sentencia.

4. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA PARA LA

CASACIÓN PENAL Primer cargo: Con fundamento en lo consignado en los artículos 34 y 38 del Código de Procedimiento Penal, esto es, el Decreto 2700 de 1991, el representante de la parte civil, coadyuvado por el señor Jorge Antonio Morad Forero, implicado, presentó ante la Fiscalía Seccional 171 de Bogotá, un escrito en el que manifestaba que daba por terminada la acción civil y la penal incoadas contra el señor Morad, como quiera que se indemnizó integralmente los perjuicios que se habían ocasionado al señor Alberto Rubio Mercado, además, que habían llegado a una transacción.

Debe precisarse que los artículos 34 y 38 del anterior Código de Procedimiento Penal se ocupaban de la figura del desistimiento de la querella y de la conciliación durante la etapa de la investigación previa o del proceso. Pues bien, la Fiscalía Seccional dispuso el 23 de mayo de 2001, requerir a las partes a fin de establecer el monto de la cuantía de lo presuntamente estafado, porque para dar aplicación a la normatividad citada, esta no puede exceder de 200

salarios mínimos legales mensuales. 6 El procesado, allegó un escrito en el que informa que en la transacción se estipuló el pago de $50.000.000 como indemnización. Aportó el documento suscrito en el que se consigna la entrega de 8 cheques por valor total de $160.000.000. El 2 de agosto de 2001 se ordenó citar al denunciante para establecer si se dio cumplimiento al acuerdo extraprocesal realizado entre las partes. El mismo día, el apoderado de la parte civil informó del incumplimiento del implicado, quien no cubrió los cheques entregados como forma de pago; aportó, igualmente, copia de los documentos que demostraban su afirmación. Como consecuencia de la información entregada la Fiscalía 171 Seccional profirió la siguiente resolución: De acuerdo a lo manifestado por el doctor EDUARDO ALDANA RUIZ, apoderado de la parte civil en su escrito de fecha agosto 2 de 2001 en el sentido de poner de presente de que el sindicado no dio cumplimiento de lo acordado en escrito de fecha mayo 31 del presente año, este Despacho no accederá a la petición de preclusión de la instrucción por CONCILIACION de acuerdo a lo establecido por el art. 39 de la Ley 600 de 2000. En consecuencia, SE INSISTIRÁ en la comparecencia del sindicado JORGE ANTONIO MORAD FORERO a fin de que rinda diligencia de INDAGATORIA. De acuerdo con la reseña de las actuaciones procesales, se tiene que la transacción realizada por las partes no podía tener los efectos procesales y jurídicos que pretende darle el libelista, en razón de que no se ajustó el

comportamiento del implicado a los eventos consignados en las normas procesales, esto es, no dio cumplimiento a la obligación adquirida. En efecto, el artículo 38 del anterior Código de Procedimiento Penal, 41 de la Ley 600 de 2000, señala que si no se cumple el acuerdo pactado, se continuará con el 7 trámite del proceso penal, y eso precisamente fue lo que ocurrió en el proceso que se analiza. El señor Morad giró unos títulos valores a favor del señor Aldana y luego se rehusó a pagarlos, esta circunstancia impedía que se profiriera una resolución de preclusión de la investigación y, por el contrario, debía ordenarse la continuación del proceso, como en efecto se hizo. No podían los funcionarios judiciales otorgarle efectos jurídicos a un documento que contenía un acuerdo de voluntades incumplido por el implicado, lo que traía como consecuencia la continuación del proceso penal y el llamado a indagatoria del procesado. Fue voluntad expresa del representante de la parte civil, así como del ofendido, que el proceso continuara y no se tuviera en cuenta la petición de cesación del proceso. Numerosos documentos fueron entregados por el ofendido y su representante, con los que se demostraba que los cheques entregados para garantizar el pago de lo acordado fueron devueltos por fondos insuficientes. Era claro para el funcionario instructor que no se podía dar aplicación a la figura jurídica solicitada por el defensor. Independientemente de la connotación civil que tenga el documento suscrito, no se observa irregularidad alguna por parte de los funcionarios judiciales, cuando decidieron no cesar el procedimiento a favor del señor Morad. Las normas del

Código de Procedimiento Penal son claras al señalar las condiciones y requisitos por cumplir para efectos de cesar el procedimiento por haber llegado a una conciliación, y en este caso no se daban. De otro lado, la figura de la cesación de procedimiento por indemnización integral tampoco podía ser aplicada, toda vez que como se demostró con el dictamen pericial, la cuantía de lo apropiado superaba los 200 salarios mínimos legales mensuales, contemplados en el artículo 39 del anterior Código de Procedimiento 8 Penal, norma que se encontraba vigente al momento de producirse la situación procesal. El cargo no debe ser estimado en razón a que no se demostró la vulneración de garantías fundamentales del señor Morad.

Segundo cargo: El censor plantea un error de derecho por falso juicio de convicción, porque al documento entregado por la parte civil y el implicado, que contenía una transacción, no se le otorgó valor probatorio.

Los argumentos con los que sustenta el libelista su impugnación, están referidos a que el alcance probatorio que debió darse a ese documento estaba contenido en las normas del procedimiento civil, que debían aplicarse por remisión en el proceso penal, es decir, a partir del contenido de esas normas el funcionario debía adoptar la decisión que correspondía. Pues bien, dos errores cometidos por el libelista impiden la prosperidad del cargo. El primero de ellos está referido a la incorrección en el planteamiento de este error, pues es ampliamente conocido que, en razón a que no existe una tarifa legal para la apreciación de la pruebas, no puede plantearse este tipo de yerros en casación. Sobre el tema la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal es muy amplia, de

manera reciente se dijo: En tal contexto, la jurisprudencia ha desarrollado la noción de error de derecho por falso juicio de convicción, que ocurre cuando se niega a la prueba valor que la ley le atribuye, o se le hace corresponder uno distinto al que la ley le otorga; por 9 tanto, en casación penal, por principio general no es apropiado hablar de falso juicio de convicción, debido a que en materia de apreciación probatoria no existe una tarifa legal, sino que rige el método de la sana crítica. En efecto, en el régimen de procedimiento penal colombiano se adoptó el método de apreciación probatoria denominado sana crítica, regulado en los artículos 254 y 294 del Código de Procedimiento Penal derogado (Decreto 2700 de 1991), y en los artículos 238, 257, 277, 282 y 287 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), en virtud del cual el juez tiene cierto grado de libertad frente al conjunto de pruebas, para arribar a un estado de conocimiento acerca de los sucesos y de la responsabilidad penal. Sentencia del 6 de abril del 2005, radicación 18.623. A pesar de que el libelista afirme que no está invocando el sistema de la tarifa legal de pruebas, pretende que al documento privado se le dé en el proceso un alcance que la norma penal no contempla y que es propio del sistema procesal civil. En consecuencia, al sustentar el presunto error se apoya en una normatividad que no podía aplicarse. Y precisamente, aquí se observa el segundo error, este se encuentra en la sustentación del cargo, porque con base en normas civiles se pretende el

reconocimiento de efectos de un documento, lo que implicaba el desconocimiento de la normatividad procesal penal que expresamente se ocupa de este tipo de situaciones. Dice el censor que al documento no se le otorgó el valor de prueba judicial que le asignan los artículos 251 y 279 del Código de Procedimiento Civil, y que, además, no se le dio aplicación a los artículos 2469 y 2472 del Código Civil. Sin embargo, las normas del procedimiento penal consagran expresamente la figura de la conciliación, del desistimiento, de la indemnización integral que se 10 ocupan de regular aquellas situaciones en donde se llega a un acuerdo económico con el objeto de dar por finalizado un proceso penal. Una vez analizado el documento y las manifestaciones de la parte civil y del ofendido, se decidió que no se daban los presupuestos contemplados en esas normas, sin que se viera la necesidad de acudir a la legislación civil para adoptar una decisión en este caso. Y debe agregarse, que una de las normas a las que se refiere el censor señala de manera expresa que: La transacción puede recaer sobre la acción civil que nace de un delito; pero sin perjuicio de la acción criminal, lo que significa que en esta materia son de aplicación las normas del procedimiento penal. Esto fue lo que ocurrió en este caso, los funcionarios judiciales analizaron el contenido del documento y las normas sobre la materia, y establecieron que no se daban los presupuestos para declarar una cesación de procedimiento, sin que en tal determinación se observe yerro alguno. Un argumento adicional que sirve para demostrar la falta de razón del recurrente surge de la propia demanda de casación cuando se cuestiona la valoración que

hizo el sentenciador de segunda instancia del documento de transacción. La providencia del Tribunal Superior de Bogotá analizó detenidamente el contrato de transacción aportado y concluyó que no podía aceptarse porque no hubo indemnización integral de los perjuicios. Realiza el sentenciador un estudio ponderado del documento y lo que se observa es que no lo valoró de la manera como esperaba el abogado defensor. Pero el desacuerdo del libelista con los razonamientos expresados por el sentenciador no sustenta un cargo por falso juicio de convicción como el presentado. Adicionalmente, realiza el sentenciador un análisis del desistimiento que reclama el abogado defensor para concluir, que el representante de la parte civil sólo podía desistir de la acción civil, es decir, del reclamo de los perjuicios, no de la acción penal, pues no tenía poder para ello. La sentencia del Tribunal se refiere con 11 detenimiento a este punto y le da valor al documento, acorde con lo señalado en las normas de procedimiento penal. Así las cosas, es claro que no le asiste razón al libelista en su planteamiento, por lo tanto, el cargo no debe prosperar.

5. PETICIÓN Con fundamento en los argumentos expresados, la Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal solicita a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, NO CASAR la sentencia impugnada.

Señores Magistrados,

MARTHA LUCÍA ZAMORA ÁVILA

Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal Bogotá, D.C., 22 de marzo de 2007 Rad. 24.829 MLZA/tms 12