PGN - Documento 201607091833525

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 270 – 2.006 29 - XI - 06

CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERA PONENTE: Dra. BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

E. S. D.

REFERENCIA : EXPEDIENTE N°. 9144 - 2.005

ACTOR : JUAN NEPOMUCENO NIÑO SUÁREZ

DEMANDADO : DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO SEGURIDAD

ACCIÓN : NULIDAD y RESTABLECIMIENTO DERECHO

ASUNTO : VISTA FISCAL 2ª INSTANCIA

I. INTRODUCCIÓN Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a conceptuar en el referido proceso, el cual conoce la Subsección “B”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia calendada al 14 de octubre de 2.004, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá –Sala de Descongestión -, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES 2. 1. Petición declarativa.

2 El actor JUAN NEPOMUCENO NIÑO SUÁREZ, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (arts. 85 C.C.A. y 15 D. L. 2304/89), formuló demanda el día 30 de julio de 1.999 (fl. 12 respaldo) y dentro del

término de caducidad, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda -, contra la Nación –Departamento Administrativo de Seguridad-, con el fin de obtener la nulidad de la Resolución N° 0399 del 30 de marzo de 1.999 (fls. 4 y 27), a través de la cual el Director del Departamento Administrativo de Seguridad (De ahora en adelante, DAS), lo declaró insubsistente del cargo de Auxiliar de Inteligencia 204 -13 de la Planta Global – Área Operativa –, asignado a la Seccional Boyacá. 2. 2. Solicitud restauradora. Como consecuencia de lo anterior, deprecó el accionante su reintegro al cargo del cual fue retirado o a uno de igual o superior categoría, sin declaratoria de interrupción en el servicio, y a “pagar el monto equivalente a todos los sueldos, primas, bonificaciones y demás derivados de la asignación básica, dejados de devengar a partir del 1° de Abril de 1999, hasta cuando se materialice su reintegro a la entidad”, de manera indexada y con “intereses comerciales durante los seis meses siguientes a su ejecutoria y moratorios, después de este término.” 2. 3. Normatividad infringida y del concepto de violación. El apoderado del demandante citó como normas violadas los artículos 13, 29, 40 y 53 de la Constitución Política; y 37 de la Ley 443 de 1.998, argumentando, como criterio infractor, que el acto de separación del servicio acusado incurrió en el vicio de invalidez de desvío de facultad porque: “La declaratoria de insubsistencia del demandante se dio en una manifiesta

desviación de poder, por parte del Director del DAS, violando el principio llamado por los griegos “de isonomia”, traducido en la igualdad de todos ante la ley, inspirador del Estado Social de Derecho como formulación esencial del Estado Colombiano. Los empleados de carrera pueden ser declarados insubsistentes por las causales previstas en la Ley 443 de 1998, norma que disciplina la función pública y la administración de personal de carrera, en el 3 contexto público colombiano. Como quedó transcrito, el literal j) del artículo 37 de la norma antes citada, por razones de seguridad, se podrá separar del cargo, sin aparente motivación, a los empleados no uniformados del Ministerio de Defensa, de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Más aquella no menciona para los mismos efectos a los empleados del DAS. De esta manera el Director del DAS apropió a su entidad una previsión legal expresa referida a tan solo tres entes, taxativamente señalados en su tenor literal. Encontramos aquí una clara desviación del poder, al aplicar una preceptiva legal no aplicable al ente demandado…Ahora bien, también podrán argumentar que la declaratoria de insubsistencia tuvo su fundamento legal en el literal d) del artículo 44 del Decreto 2147 de 1989. En consonancia con lo expuesto en el trozo inmediatamente anterior, encuentro que esta norma fue expedida antes de la Constitución Política de 1991, norma superior que constituye precisamente pieza jurídica violada con el acto acusado. De la misma manera, la Resolución que sirve de fundamento de aquel, antecede en el tiempo a la Ley 443 de 1998 que prescribe taxativamente los casos en los cuales procede la declaratoria de

insubsistencia, sin motivación, de los empleados públicos vinculados a la carrera administrativa. De los anteriores planteamientos se desprende que, si no es aplicable la previsión excepcional del literal j) del artículo 37 de la Ley 443 de 1998, para retirarlo del servicio se le vulneró el derecho de audiencia y defensa dentro del debido proceso, como garantía constitucional contenida en el artículo 29 de la norma superior. Comoquiera que su insubsistencia carece de motivación, evidencia un desvío de poder por parte del nominador cuando, de haber precedido la comisión de una falta disciplinaria a su decisión, lo jurídico hubiese sido adelantar proceso disciplinario para aplicarle la sanción que hubiere resultado procedente, según la falta que se le impute. De tal manera que el acto acusado tiene vocación de ser declarado nulo por su ostensible inconstitucionalidad y consecuente ilegalidad…” 2. 4. De los hechos. 4 Concretó, como soporte fáctico, que ingresó a la Academia de Investigaciones del DAS el 16 de octubre de 1984, recibiéndose como Detective Investigador el 5 de septiembre de 1985, y que su periplo laboral, el que finalizó con el acto de insubsistencia cuestionado en su legalidad, contó con diversas promociones que le permitieron ser inscrito en la carrera administrativa de la entidad (Res. 0476 de 1995). (fls. 8 a 12). Los folios que anteceden dan cuenta de: Poder especial judicial (fl. 1); comunicación 2342 del Director Seccional DAS informándole al actor la insubsistencia (fl. 3); acto acusado y comunicación de la misma índole del

Jefe de Oficina de Recursos Humanos –en fax – (fls. 4-5); y, constancias de inscripción en la carrera administrativa. (fls. 6-7).

III. CONTESTACIÓN AL LIBELO INTRODUCTORIO La entidad accionada, DAS, por su parte, concurrió al proceso, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, y en guarda de la legalidad del acto acusado manifestó que la institución se encuentra regida en el aspecto de administración de personal por los Decretos 2146 y 2147 de 1.989 -19 de septiembre -; que respecto del cargo de Auxiliar de Inteligencia, que se regulaba por el artículo 44 literal d), del Decreto 2147 de 1.989, sobre el cual se produjo la declaratoria de insubsistencia, se adecuaba al ordenamiento jurídico, pues el examen de constitucionalidad hecho sobre este dispositivo legal y otros, fue superado “siempre que se trate, como en el caso del actor, de insubsistencia del nombramiento de aquellos empleados en periodo de

prueba o inscritos en el régimen ordinario de carrera, cuyos cargos se encuentran relacionados dentro del Área Operativa de que trata el Decreto 001179 del 4 de julio de 1996 (Planta de Personal)…” El ente oficial, apoyándose en variada jurisprudencia atinente al tema, reitera los argumentos defensivos de su decisión y, por ende, reclama la resolución negativa al éxito de las súplicas incoadas. (fls. 91 a 97). 5

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Reiterando, las sendas posiciones de legalidad del acto acusado y la

anulatoria y reivindicatoria laboral económica, las partes intervinientes registraron sus especiales escritos en esta especial etapa procesal, como se observa a la foliatura 109 a 115 (parte pasiva), y, 116 a 118 (parte activa).

V. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Descongestión -, negó las súplicas incoadas por el accionante por considerar que no se demostró el vicio invalidez del acto demandado e invocado en el escrito demandatorio.

En lo pertinente y en lo substancial, estimó, para llegar a la conclusión de despachar desfavorablemente las pretensiones, que: “(…) Ahora bien, considera la Sala, que no le asiste razón al demandante, pues tal como se observa del texto de la resolución acusada, el Director del DAS no se fundamentó para la declaratoria de insubsistencia en la Ley 443 de 1998, sino que, por el contrario hizo uso de las facultades del régimen especial que cobija a los servidores públicos de esa entidad y, en el caso del actor, específicamente se apoyó en el literal d) del artículo 44 del Decreto 2147 de 1989. Al respecto, es necesario recordar, que la sentencia de la Corte Constitucional C – 048 de 1997, se declaró la exequibilidad del literal d) del artículo 44 del Decreto 2147 de 1989, siempre que se trate de la insubsistencia de nombramientos de empleados en periodo de prueba o inscritos en el régimen ordinario de carrera, cuyos cargos se encuentran relacionados dentro del Área Operativa de que trata el Decreto 001179 de 4

de julio de 1996. La sentencia referida, en lo pertinente, expuso: “…”. Conforme con lo anterior, y con el Decreto 001179 de 1996, por el cual se adicionó la nomenclatura y clasificación de empleos del Departamento 6 Administrativo de Seguridad, se observa que en el caso bajo estudio se adecua a la hipótesis contemplada en la sentencia de la Corte Constitucional citada, pues el demandante ocupaba el cargo de Auxiliar de Inteligencia 20413, el cual se encuentra estipulado en la nomenclatura de empleos del Área Operativa del DAS. Ahora bien, al tenor del artículo 44 literal d) del Decreto 2147 de 1989, la providencia que declara la insubsistencia de un funcionario no requiere ser motivada, en tal circunstancia, no era obligatorio por parte del Director del DAS motivar la resolución 0399 por la cual se declaró insubsistente el nombramiento del actor. Respecto a éste punto, el Consejo de Estado en sentencia del 6 de marzo de 2003, expresó: “…”.Teniendo en cuenta lo expuesto, se observa que no está demostrado que el Director del DAS, en uso de las facultades conferidas por los Decretos 2146 y 2147 de 1989, al expedir la Resolución número 0399, se haya extralimitado en el desempeño de sus funciones; por el contrario su actuación obedeció al cumplimiento de las normas legales y constitucionales, además, no se observa prueba conducente y demostrativa del desmejoramiento del servicio, como consecuencia de la declaratoria de insubsistencia del demandante…”: (fls. 120 a 133).

VI. IMPUGNACIÓN La parte actora sustentó el recurso de apelación aduciendo diferentes argumentos a los expuestos a lo extenso del debate de primera instancia: “(…). III. CASO CONCRETO DEL DEMANDANTE JUAN NEPOMUCENO NIÑO SUÁREZ: Se encuentra probado en el proceso: 1….4. El nominador, Director del Departamento Administrativo de Seguridad, no agotó el procedimiento exigido en la norma, por cuanto para expedir el acto administrativo demandado, vale decir la resolución No. 0399 del 30 de marzo de 1999, inobservó el mandato legal, por cuanto no existió informe de inteligencia y tampoco aparece la evaluación de la Comisión de Personal, y menos aún existe prueba en que aparezca que la permanencia del señor NIÑO SUÁREZ, fuera inconveniente en el Departamento por razones de 7 seguridad. Enfatizo que no se está alegando falta de motivación del acto, por el contrario, se reclama es la inexistencia del procedimiento que la norma exige para la validez del acto. Itero, no existe informe de inteligencia y menos evaluación de la Comisión de Personal, requisitos sin los cuales la decisión es nula y el nominador incurrió en desvío y abuso de poder. En lo que respecta a la aplicación del artículo 1° del Decreto 1679 de 1991, norma con la cual se sustentó el acto administrativo de insubsistencia objeto de la demanda, no se tuvo en cuenta por la Sala de decisión que con la expedición del acto se violó dicha disposición por parte de la entidad demandada. En efecto, con respecto a la norma citada, se debe tener en

cuenta lo siguiente: El artículo 1° del decreto 1679 de 1991, no otorga la facultad para declarar la insubsistencia de nombramientos en la administración pública, es decir, en aquéllas entidades a las cuales va dirigida, y menos aún en las que cuentan con sistemas específicos de carrera y de administración de personal, como lo es el caso del DAS, según los decretos 2146 y 2147 de 1989, como quedó visto en precedencia….La citada norma es muy clara y no da lugar a ningún tipo de interpretaciones, y la función otorgada al nominador, es la de declarar y proveer, más no la de separar. La citada disposición delega en los ministros y jefes de departamento administrativo las funciones de declarar y proveer las vacancias definitivas de los empleos nacionales que se produzcan en sus ministerios y departamentos administrativos…..5.- Con la expedición del acto administrativo, en la forma como se produjo, el acto se encuentra incurso en causal de nulidad por ilegalidad y falsa motivación jurídica…6. Tampoco resulta acertado elfillo de instancia, por cuanto, no tuvo en cuenta la excelente hoja de vida del demandante, su gran cúmulo de felicitaciones, el tiempo de servicio de trece años y 8 meses en la Institución. Por lo tanto no resulta razonable que este funcionario pudiera llegar a resultar inconveniente de un momento a otro, de allí se explica el porqué no exista la evaluación de la Comisión de Personal, por la inexistencia del informe de inteligencia, lo cual vició la decisión del Director, al aplicar el literal d) del artículo 44 del decreto 2147 de 1989….”.

8 Para apoyo de la inexistencia del informe de inteligencia, el apelante solicitó la respectiva prueba oficiosa. (fls. 154 a 162). En esencia, pero resumidamente, alegó de conclusión, como se detalla a las páginas 167 a 173.

VII. ESCRITO DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD Acopiando la ratio decidendi del fallo recurrido, el DAS alegó de conclusión.

(fls. 175 a 178).

VIII. OPINIÓN DE LA PROCURADURÍA DELEGADA En criterio de esta Agencia del Ministerio Público, la recurrida providencia de primera instancia debe ser CONFIRMADA, por las siguientes razones. 8. 1. Problema jurídico.

Concretamente se debate en esta etapa procesal de la segunda instancia, conforme al marco del contenido de la alzada, si el acto demandado se ajustó o no al ordenamiento que regula la administración de personal de los servidores adscritos al DAS, especialmente si incurrió en su expedición en las causales de ilegalidad de desviación de poder, falsa e inexistente motivación y por violación legal al no respetarse la carrera administrativa; y, por lo tanto, si le asiste el derecho al actor JUAN NEPOMUCENO NIÑO SUÁREZ a ser reintegrado, con todas las consecuencias de orden laboral y prestacional, en el mismo cargo o superior, pero con funciones afines, del cual fue retirado por intermedio del acto administrativo censurado. 8.1.1. Estabilidad imperfecta por estar afecto a carrera administrativa especial. 9 En primer lugar es necesario aclarar que el actor, si bien se encontraba

inscrito en el escalafón de carrera de la entidad citada a juicio (fl. 7), motivo por el cual, en principio, su nombramiento era de aquellos respecto de los cuales no podía hacerse uso, sin las previsiones legales referidas a sanción disciplinaria o calificación insatisfactoria, de la facultad discrecional, porque su vinculación se hizo conforme a la normativa de la cual emanaba un relativo fuero de estabilidad, no por ello podía dejar de ejercerse tal prerrogativa de separación de la función pública, como pasa a explicarse por las propias circunstancias del servicio al que se hallaba afecto.

En efecto: Acaece, que por la naturaleza de las funciones y la dinámica de las labores a desempeñar por esta clase de servidores, como la del señor

NIÑO SUÁREZ –Auxiliar de Inteligencia -, la carrera administrativa del personal al servicio del DAS se torna, en verdad, sui generis, en cuanto que la relación que se predica es de confiabilidad absoluta, que conlleva al imperio o primacía de la discrecionalidad para separar del servicio y porque la misión funcional atañe a un especialísimo servicio estatal. En ese preciso sentido se pronunció mediante la sentencia C - 048 del 6 de febrero de 1.997 la Corte Constitucional (Exp. D – 1393, M. P. Dr. HERNANDO HERRERA VERGARA) al declarar la exequibilidad del literal d) del artículo 44 –una de las normas sustento del acto censurado – y el literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1.989: “Por el cual se expide el Régimen de Carrera de los empleados del Departamento Administrativo de

Seguridad”, por lo que deviene ajustado a derecho el acto censurado dado que se tuvo en cuenta el cargo desempeñado y el hecho de estar inscrito el actor en la carrera especial del DAS, cuestión diferente surgiría sí el demandante estuviere fungiendo un empleo de carrera pero relacionado dentro del Área Administrativa. En este orden de ideas vale decir que la estructura organizacional del DAS se encuentra establecida por el Decreto 001179 de 1.996 –julio 4 -: “Por el cual se adiciona la nomenclatura y clasificación de empleos del 10 Departamento Administrativo de Seguridad”, que modificó y redistribuyó la contemplada en el Decreto 2110 de 1.992, y, el cargo del accionante – Auxiliar de Inteligencia 204 – 13 – hace parte del área operativa (fl. 45), por lo que indudablemente le cobija el fallo del alto tribunal constitucional. Tampoco es de recibo la equivocada interpretación del censor cuando manifiesta que por el hecho de ser nombrado en carrera administrativa, la estabilidad no puede desconocerse a través de la discrecionalidad del Director del organismo de seguridad, por cuanto debe tenerse muy en cuenta que los derechos que emanan de la carrera tampoco son absolutos, máxime cuando esta clase o sistema de administración de personal es especial y atañe con funciones de confianza. Es de interés a las resultas de este proceso, el siguiente aparte de la precitada jurisprudencia: “(…) “Así pues, la discrecionalidad atribuida al Director del DAS para declarar la insubsistencia del nombramiento de un empleado del régimen ordinario de carrera, está justificada en razones del

servicio; se basa en principios de razonabilidad y seguridad del Estado, por lo ue no implica arbitrariedad. “Por ello, la facultad atribuida a la respectiva autoridad nominadora, se aviene al ordenamiento superior, teniendo en cuenta la función desempeñada por el empleado de carrera y el grado de confiabilidad, pues a juicio de la Corporación, no es idéntica la labor de seguridad del Estado por parte de un servidor cuya conducta incide directamente en la función de inteligencia, como es el caso de aquellos trabajadores que hacen parte del Área Operativa de la Institución, con respecto a un empleado del Área Administrativa, cuya labor por no ser precisamente de inteligencia, no afecta, en principio, la seguridad del Estado. Por lo tanto, respecto de estos últimos, es decir; aquellos servidores que de conformidad con el Decreto 001179 de julio de 1996 hacen parte del Área Administrativa, no es procedente el ejercicio de la facultad discrecional por la causal descrita en la norma acusada, teniendo en cuenta que sus funciones no comprometen en forma directa y visible la seguridad del Estado, como se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. 11 “Por ello, dicha facultad por parte del Jefe del Departamento para declarar la insubsistencia del nombramiento de los empleados o funcionarios inscritos en el Régimen Ordinario de Carrera del DAS, sólo opera respecto de aquellos cuya labor o cargo incida en forma directa en la seguridad del Estado, es decir, los que pertenecen al Área Operativa, cuyas funciones a juicio de esta Corporación, tienen el carácter de confiabilidad susceptibles de comprometer la seguridad del Estado, sin perjuicio de que en el

futuro el legislador pueda determinar qué cargos del Área Administrativa por su naturaleza, pueden ser objeto de las normas especiales de retiro a que se ha hecho alusión, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 125 de la Carta Fundamental, según el cual es procedente establecer causales adicionales de retiro de empleados que en este caso se encuentran justificadas en razón del grado de confiabilidad con relación a determinados cargos. “En conclusión, respecto de aquellos empleos comprendidos en el Área Operativa, a saber: los inspectores, profesionales operativos, oficiales y auxiliares de inteligencia, detectives, criminalísticos, agentes secretos y guardianes, resulta evidente que el ejercicio de su función demanda un altísimo grado de confiabilidad, en cuanto compromete en forma directa y manifiesta la seguridad del Estado y de la sociedad civil, razón por la cual para éstos es procedente la aplicación de la facultad por parte de la autoridad nominadora consistente en la separación del servicio del empleado, cuando su permanencia resulta inconveniente para el Departamento, por razones de seguridad. “(….)”. Por tanto, este cargo no debe prosperar. 8. 1. 2. Discrecionalidad, motivación y constancia en hoja de vida . Ahora bien, sobre el tema de la atribución discrecional y la motivación del acto, resultado del ejercicio de aquella, el Consejo de Estado ha sido reiterativo en considerar que el poder para desvincular a los empleados públicos, mediante la figura de la insubsistencia no es ilimitado, y por lo tanto, no puede ser arbitrario o por razones distintas a las de mejorar el

servicio público. 12 También debe precisarse que la falta de motivación de un acto discrecional es lógico frente al libre poder de nombramiento o remoción que, respecto de ciertos empleos, la ley le otorga al nominador. Sí no se motiva la designación, no se encuentra razón valedera para fundamentar el retiro, cuando respecto de las dos situaciones se parte de la facultad discrecional. De otro lado, no es requisito condicionante de la validez del acto ni la exposición de sus motivos, como tampoco la de dejar constancia de las razones de esa medida en la respectiva hoja de vida. ¿Qué objeto tiene glosar la hoja de vida del actor con la manifestación de que su retiro obedeció a fundamentos legales? ¿En dónde quedaría la doble presunción del acto acusado? ¿Acaso, no consignar las razones de la remoción purga de legalidad el acto acusado y destruye la presunción legal, según la cual se dictó en aras del mantenimiento y mejoramiento del servicio público? ¿La facultad discrecional, se somete a una motivación posterior? De otra parte, la falta de anotación de los motivos de separación del servicio no es causal de ilegalidad autónoma, podría ser, eventualmente, un hecho generador de una acción disciplinaria; así mismo, los vicios del acto se predican concomitantemente al momento de su expedición, no posteriormente como lo es una anotación sobre un hecho ya cumplido y que formalmente se efectúa sobre el documento ”hoja de vida”, más no en el acto administrativo (Resolución o decreto), que dispuso la voluntad administrativa. Sobre el particular, dicha Corporación expresó lo siguiente:

“La posibilidad de declarar insubsistencias, es una facultad que la ley concede a la autoridad nominadora respecto de los empleados no protegidos por fuero alguno de estabilidad. En ningún caso constituye una sanción disciplinaria, pero de dicha facultad ha de hacer uso la administración con el único y exclusivo fin de mejorar el funcionamiento de la entidad y el de procurar el buen servicio público. 13 “No obstante, esta Corporación advierte que aun cuando se considera facultad discrecional no puede utilizarse de modo arbitrario, sino que ha de estar ajustada a los fines para los cuales fue concebida. “Significa lo anterior, que aun cuando no constituye sanción, la insubsistencia obedece siempre a algún motivo que la administración no está obligada a expresar en el acto que la declara. Y si lo manifiesta, ello no acarrea por sí solo vicio alguno que invalide el acto, a menos de probarse que tal motivo no existió o no se ajusta a la verdad, puesto que así podría llegarse a la desviación de poder por parte del funcionario que inventa motivos o los desfigura, para separar del servicio a un empleado, sin tener en cuenta el fin primordial para el que se concedió la facultad de nombrar y remover libremente. “Como quiera que la actora manifiesta que el acto acusado fue expedido de manera irregular y que se le disfrazó su destitución con una declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, con falsa motivación y abuso de poder, corresponde a la Sala precisar si tales afirmaciones tienen asidero jurídico.” “La desviación de poder constituye el soporte jurídico más notorio

que la demandante utiliza en procura de sus pretensiones, por lo que la Sala advierte que dicha figura debe tener un definido respaldo probatorio para llevar al juzgador a la certeza incontrovertible de que los motivos que la administración tuvo para expedir el acto enjuiciado, no son de aquellos que la ley señala para tal efecto.”1 Respecto del empleo, vale reiterar, el nominador puede hacer uso de la facultad discrecional, por cuanto el nombramiento es de características especiales, por ende, puede terminarse la vinculación declarando la insubsistencia de dicho nombramiento, pues la relación existente siempre está supeditada al buen servicio público por el grado de confianza que involucra el cargo de detective. Por lo mismo, este cargo tampoco debe prosperar. 8.1.3. Desviación de poder y desmejoramiento de servicio. 1 M. P. CARLOS ORJUELA GONGORA. Sentencia del 4 de mayo del 2000 14 Fuera de la procedencia legítima del ejercicio discrecional del nominador, y de lo expresado, con el apoyo jurisprudencial precedente, sobre esta causal de nulidad impetrada, la Procuraduría Delegada dirá que el análisis del A Quo sobre la inexistencia probatoria del desmejoramiento del servicio fue afortunada, porque entendió que si el servicio oficial al que estaba sometido el actor, se hubiese negativamente alterado, era de suyo y correlativo, por puro derecho sustancial, que el demandante tenía el derecho a sus reclamaciones; amén que consideró que el acto fue dictado por funcionario competente, en ejercicio de las prerrogativas legales especiales que ya se han ventilado, y dirigido a un fin previsto por la norma que lo facultaba para

proferirlo, nunca a un fin oscuro. Así las cosas, cabe entonces anotar la inexistencia de prueba que de certeza sobre la no consecución de los fines de la norma, pues materialmente no se aportó elemento de veracidad respecto al desmejoramiento del servicio, esto es, por ejemplo, si las funciones cumplidas por el accionante se dejaron de cumplir o se cumplieron parcialmente, sí el reemplazo -que hubo de producirse, no reunía los requisitos legales y de experiencia, indispensables para desempeñar el empleo. A falta de certeza y de veracidad sobre el presunto deterioro del servicio, por inacción de la parte activa, como deber procesal que le obliga al tenor del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, debe despacharse desfavorablemente esta puntual acusación. 8. 1. 4. De la evaluación de la Comisión de Personal. Destaca el recurrente, dentro de la apelación, más no en el escrito introductorio, que para adoptar la decisión administrativa de declarar insubsistente a su prohijado no se exigió la evaluación de la comisión de personal del informe de inteligencia, motivo por el cual el acto de separación del servicio está viciado por abuso de poder. 15 Sobre el particular habrá de expresarse que no es posible atender tal argumento porque no fue expuesto al incoar la demanda, pues como se colige de lo relacionado en el acápite: “II. ANTECEDENTES”, subtema: “2. 3. Normatividad infringida y del concepto de violación”, de este concepto, se relacionó lo pertinente, sin que aparezca la susodicha manifestación como criterio de invalidez del acto cuestionado, circunstancia que le impidió

a la Administración defenderse de tal imputación. Ante tales situaciones la jurisprudencia del Concejo de Estado ha dicho: “(:..) “1. Antes de abordar el asunto sometido a debate, conviene precisar que la Sala no se pronunciará sobre la acusación que aduce la apelación sobre la eventual falta de disponibilidad presupuestal previa al proceso de supresión. “Tal acusación no fue parte del objeto del litigio que planteó la demanda y la Sala no puede decidir al respecto, porque además de que no existen las pruebas pertinentes, la entidad no ha podido ejercer sus derechos de contradicción y de defensa dentro del trámite ordinario que estas acusaciones debieron surtir. “(…)”. 2

IX. CONCLUSIÓN Conforme a los planteamientos expresados, la Procuraduría Tercera Delegada, solicita comedidamente de la Sala de Conocimiento de la Subsección “B” del Consejo de Estado, la CONFIRMACIÓN de la sentencia impugnada y, en consecuencia, se ratifique la denegación de las pretensiones a la parte demandante al acreditarse debidamente que el acto administrativo censurado se dictó por funcionario competente y en ejercicio legítimo de la facultad legal discrecional. 2 Sentencia de marzo 16 de 2.005. Exp. 4023 – 05. M. P. Dra. ANA MARGARITA OLAYA

FORERO.

16 El anterior concepto se rinde en la forma expuesta y por aplicación de los principios de eficacia y celeridad procesal, no obstante observar la falta de análisis, por parte del A Quo, de la estimación razonada de la cuantía. De los Señores Consejeros, cordialmente,

GERMÁN BUITRAGO FORERO

Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado

GBF / MDC