PGN - Documento 201607091834236

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 268

19-07-05

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERO PONENTE: JESÚS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

E.S.D.

REFERENCIA : EXPEDIENTE No. 5956-03

ACTOR : CESAR ANTONIO ARISMENDI MORALES

DEMANDADO : INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.- Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal correspondiente, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 9 de octubre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, por la cual accedió a las súplicas de la demanda.

1. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el actor a través de apoderado judicial demandó la nulidad de la Resolución No. 0000046 del 30 de julio de 2001, expedida por el Gerente del ISS, por la cual le reconoció el pago de una cesantía definitiva, se compensan unas vacaciones y se pagan otras acreencias laborales. Como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, se ordene el pago del valor de las cesantías definitivas, intereses de las cesantías,

vacaciones compensadas y demás adehalas de la asignación básica correspondiente al cargo que ocupaba junto con los intereses moratorios y se de aplicación al parágrafo 2º de la ley 244 de 1995 a partir de la primera petición de liquidación del actor (22 de enero de 1999). 2 Como hechos que sustentan sus peticiones manifiesta que laboró en el ISS – Seccional Guajira, como Gerente III de la E.P.S., desde el 10 de mayo de 1996 hasta el 15 de enero de 1999, habiendo ejercido sus funciones con idoneidad, responsabilidad y cumplimiento. Al hacer dejación de su cargo, solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de todos los conceptos laborales adeudados desde su retiro hasta la fecha en que elevó su primera petición, es decir, hasta el 22 de enero de 1999, sin obtener respuesta alguna. Mediante el ejercicio del derecho de petición, el apoderado del actor presentó solicitud formal al Gerente del ISS, el 25 de mayo de 2001, a fin de que se expidiera copia de los actos administrativos correspondientes a la liquidación y reconocimiento de la cesantía, intereses y demás conceptos laborales, como también de la indemnización moratoria establecida en la ley 244/95. Frente al silencio de la administración, inclusive para desatar el recurso de reposición interpuesto, se impetró acción de tutela y el día 31 de julio de 2001, la entidad envió al Tribunal de conocimiento, copia de los actos contentivos del pago de cesantía definitiva, compensación de vacaciones y otras acreencias laborales, desconociendo los intereses a la cesantía, como también la

indemnización moratoria de que trata la ley 244 de 1995 (fls.1-8).

2. INTERVENCION DE LA ENTIDAD DEMANDADA A folios 45 y s.s. la apoderada del ISS se opone a las pretensiones de la demanda e indica que no hubo negativa por la entidad para reconocer lo pedido, simplemente hubo inconvenientes de orden presupuestal y administrativo que impidieron efectuar el pago en el tiempo solicitado, en cuanto que el artículo 32 del Estatuto Orgánico del Presupuesto indica que no pueden adquirirse compromisos que afecten las apropiaciones presupuestales sin la certeza de que existe la disponibilidad presupuestal respectiva y por ende, el Gerente de la entidad no podía autorizar pagos sin tener la disponibilidad presupuestal del caso.

3. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

3 El Tribunal Administrativo de la Guajira, providencia del 9 de octubre de 2003, accedió a las súplicas de la demanda en consideración a que el marco normativo que regula la cesantía de los empleados públicos lo constituye la ley 6ª de 1945, que en su artículo 17 la consagra; la ley 65 de 1946, estableció dicha prestación para los servidores públicos de cualquiera de las tres ramas del poder público, escalafonados o no en carrera administrativa, cualquiera sea la causa del retiro; el decreto 1160 de 1947 que prescribe conforme a lo dicho en el decreto 2567 de 1946 que para liquidar el auxilio de cesantía de los servidores públicos nacionales, departamentales, distritales o municipales, que se tomará como base el último sueldo devengado a menos que hayan tenido

variación en los últimos tres (3) meses. Posteriormente, hace un recuento normativo de las disposiciones que regulan el Fondo Nacional de Ahorro y el sistema de liquidación de la prestación social referida, para concluir que la ley 244 de 1995, estableció unos términos perentorios para la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos del Estado y se establecieron sanciones por la mora en el pago de dicha prestación social. Manifiesta que en el sub júdice está probado que el demandante se vinculó al ISS como Gerente, desde el 10 de mayo de 1996 hasta el 15 de enero de 1999, devengando un sueldo mensual de $2.453.171, habiéndole sido liquidada, reconocida y pagada la cesantía definitiva mediante Resolución No. 0000046 del 30 de julio de 2001, por valor de $5.801.11, pagado en nómina del 30 de septiembre de 2001, sin que le fuera reconocida y pagada la correspondiente sanción moratoria por la demora en el pago, que reiteradamente solicitó. En consecuencia, al haberse expedido la resolución de reconocimiento y pago por fuera del término previsto en la ley 244 de 1995, debe pagarse un día de salario por cada día de retardo hasta el día en que se hizo efectivo el pago, pues no se canceló dentro de los 45 días que prevé la ley. Finalmente indica que la corporación ha tenido oportunidad de pronunciarse en otros casos similares al objeto de estudio, decisiones confirmadas por el H. Consejo de Estado, accediendo a las pretensiones de la demanda (fls. 94-103).

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4. EL RECURSO DE APELACION A folios 111 y s.s. del expediente la apoderada del ISS, interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído, para lo cual manifiesta que no debe decretarse la nulidad del acto acusado si se tiene en cuenta que el artículo 2º de la ley 244 de 1995 determina que procede la indemnización moratoria cuando, “la administración habiendo reconocido el derecho y encontrándose la liquidación en firme, no paga el correspondiente auxilio dentro del plazo señalado por la ley, esto es, los cuarenta y cinco días hábiles a partir de la fecha en que quedó en firme el acto que las reconoce y liquida.” Que en el caso objeto de estudio, la cesantía del actor se reconoció mediante Resolución No. 0000046 del 31 de julio de 2001 y se pagaron el 30 de septiembre de 2001, es decir, cuando aún no había transcurrido la totalidad del término establecido en la ley. Que la sanción moratoria se predica del pago de la cesantía no de su liquidación. Manifiesta que frente a la petición que elevó el actor en enero de 1999, operó el silencio administrativo negativo, sin que pueda aceptarse dicha negativa como el acto que contiene la liquidación en firme de las cesantías y necesario para que se cause el derecho a la indemnización moratoria solicitada por el accionante. Finalmente cita una jurisprudencia del H. Consejo de Estado, en al cual se dijo: “Observa la sala que el retardo o la mora en la liquidación del auxilio de cesantía no es la situación prevista en las normas como fuente del derecho deprecado, pues ellas se refieren al retraso o mora en el

pago del auxilio con un claro tenor que por ello no se puede desatender so pretexto de consultar su espíritu” (Sentencia de julio 31 de 2003. Expediente 4063-02. Consejera Ponente Dra. Ana Margarita Olaya Forero). En cuanto que la entidad demandada pagó, en tiempo, la liquidación de la cesantía al actor, las súplicas de la demanda deben negarse.

5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

5 Esta agencia del Ministerio Público procede dentro del término legal a pronunciarse sobre la demanda, en los siguientes términos: Se trata de dilucidar si le asiste razón al actor para demandar del Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el no pago oportuno del auxilio de cesantía definitiva, de que tratan los artículos pertinentes de la ley 244 de 1995, que consagran: “ART. 1º. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley…” “ART. 2º. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha en la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas del sector público, para cancelar esta prestación social. PAR. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y

cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. Una vez definido el marco legal que regula la controversia planteada por la actora, es importante analizar las piezas procesales que obran en el expediente, para llegar a una conclusión ajustada al ordenamiento jurídico colombiano. 6 De la lectura del expediente se tiene que el actor laboró al servicio de la entidad demandada en el cargo de Gerente III, desde el 11 de junio de 1996 hasta el 15 de enero de 1999. Frente a la omisión en el pago, el demandante elevó escrito de fecha 22 de enero de 1999 (fl. 14), solicitando el reconocimiento y pago de las cesantías y demás prestaciones adeudadas por su retiro. Reiteró dicha solicitud mediante escrito del 17 de marzo de 1999 (fl. 15), sin obtener respuesta alguna de la administración por lo que, nuevamente y por tercera vez, solicitó la liquidación y pago de sus cesantías el 26 de abril de 1999 (fl. 17). En mayo 13 del mismo año el actor informó al Director del ISS su situación en escrito visible a folio 18 a 20 del expediente. Según obra al expediente, la administración, es decir, el ISS no respondió ninguno de los requerimientos del actor por lo que elevó su derecho de petición en

interés particular ante el Gerente del Seguro Social – Seccional Guajira, el 24 de enero de 2001 y el 1º de febrero del mismo año, según documentos visibles de folios 21 a 25 del expediente. El Gerente de la entidad demandada, Seccional Guajira, mediante oficio del 21 de junio de 2001, dirigido al doctor Víctor Miguel Sierra Deluque, manifiesta que la demora en la solicitud del actor se debía al trámite para corregir el error de adición presupuestal, que solicita la transferencia del valor al rubro correspondiente para cumplir con la obligación (fl. 28). La entidad demandada mediante Resolución No. 0000046 del 30 de julio de 2001, ordenó el reconocimiento y pago de la cesantía definitiva, vacaciones y otras acreencias laborales a favor del actor, por valor de $9.330.663 (fls. 68-69). No obstante, al expediente no obra prueba alguna del paz y salvo por el pago realizado al actor, máxime cuando al folio 59 del expediente, obra una solicitud de la Secretaría del Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira de fecha 9 de abril de 2002, con destino al Director del ISS – Seccional Guajira, a fin de que remita copia auténtica, entre otros, de la constancia de paz y salvo del actor. Dicho documento no obra al expediente. Así las cosas, se tiene claro que la Resolución de liquidación de las prestaciones del actor es de fecha 30 de julio de 2001 y el pago se realizó 7 sólo hasta el 30 de septiembre de 2001, amén de que para expedir el acto de liquidación de las mismas se demoró más de siete (7) meses, con

relación al retiro del servicio que fue en enero de 1999, por lo que se observa una dilación y negligencia injustificadas de la administración para atender las diferentes solicitudes del actor, en cuanto la primera petición se elevó el 22 de enero de 1999 y sólo hasta el 30 de septiembre de 2001 se efectuó efectivamente el pago, es decir, transcurrieron más de dos (2) años para que la administración atendiera el pago de las cesantías y demás prestaciones sociales adeudadas al actor. Así las cosas, se observa, de bulto, por la entidad demandada la ostensible violación de principios fundamentales como el respeto por la dignidad humana, el derecho a recibir, oportunamente, el pago de las prestaciones sociales correspondientes al trabajo ya realizado, atentándose así contra la pronta y debida justicia, mandato que debe practicar toda autoridad administrativa o judicial, pues la actora, en este caso, no tenía por qué sufrir la negligencia y lentitud de la administración para resolver la situación económica de sus funcionarios. Es principio general del derecho que cuando la ley es clara, precisa, concreta y regula un caso específico, no le es dable al intérprete ahondar en otros criterios para desvirtuar el sentido que quiso dar el legislador. Tal es el caso de lo dispuesto en el artículo 2º de la ley 244 de 1995, en cuanto al tiempo dado a la administración para pagar los valores correspondientes a las cesantías definitivas del trabajador y que en el evento de que se exceda dicho término, se debe reconocer, a título de indemnización moratoria, un día de salario por cada día de retardo.

Como ya se dijo, el artículo 2º de la ley 244 de 1995 determina que la entidad pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha en la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas del sector público, para cancelar esta prestación social. Por lo expuesto se tiene claro que la administración violó el término establecido en la ley para realizar el pago de las cesantías y demás prestaciones sociales, amén de la mora para realizar la liquidación respectiva, por lo que procede el 8 reconocimiento y pago de la indemnización moratoria de que trata la norma en comento. En cuanto esta Delegada comparte los argumentos expuestos en la sentencia de primera instancia, se dirá que debe confirmarse la misma en cuanto accedió a las súplicas de la demanda. De los Señores Magistrados, GERMÁN BUITRAGO FORERO Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado macro.-