PGN - Documento 201607091834374

PROCURADURIA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 29 de octubre de 2004 Doctora

RUTH STELLA CORREA PALACIO

Consejera Ponente – Sección Tercera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Ref.: Concepto 04-161 Acción Contractual 2500232600020000163501 (27269) Compañía de Seguros

Atlas de Vida S.A. en Liquidación vs. E.P.S. Convida Honorable Señora Consejera: El asunto de la referencia se encuentra en conocimiento del Consejo de Estado en virtud del recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 10 de febrero de 2004, que acogió parcialmente las suplicas de la demanda; razón por la cual esta Agencia del Ministerio Público, en su calidad de sujeto procesal, interviene para emitir concepto de fondo.

ANTECEDENTES

1. A través de apoderado y en ejercicio de la acción de contractual consagrada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, la Compañía de Seguros Atlas de Vida S.A. en Liquidación presentó demanda

5CdeE/LJB/HVF Acción Contractual 25000232600020000163501 (27269) Compañía de Seguros Atlas de Vida S.A. en Liquidación vs. E.P.S. Convida en contra de la entidad promotora de salud E.P.S. Convida (fls. 2 a 22 cdno. 1), reformada en escrito del 28 de septiembre de 2000 (fls. 33 a 60 cdno. 1),

cuyas pretensiones se encaminaron a obtener: La declaración de nulidad de las Resoluciones 00599 y 00600 ambas del 12 de noviembre de 1999 expedidas por la E.P.S. Convida por medio de las cuales se decretó la caducidad administrativa de los contratos 0318 y 0319 ambos del 11 de mayo de 1998 celebrados entre la Compañía de Seguros Atlas de Vida S.A y la E.P.S. Convida; la declaración de nulidad de las Resoluciones 0010 y 0011 ambas del 21 de enero de 2000 expedidas por la E.P.S. Convida por medio de las cuales se resolvieron los recursos de reposición interpuestos contra las Resoluciones que decretaron la caducidad administrativa de los contratos 0318 y 0319 ambos del 11 de mayo de 1998 celebrados entre la Compañía de Seguros Atlas de Vida S.A y la E.P.S. Convida y, como consecuencia de lo anterior, la declaración de que la Compañía de Seguros Atlas de Vida S.A. en Liquidación no presentó ningún hecho constitutivo de incumplimiento y por lo tanto carece de fundamento para decretar la inhabilidad para contratar por cinco años y para hacer efectiva la póliza de cumplimiento expedida por Latinoamericana de Seguros S.A. hoy Liberty Seguros S.A. (fls. 34 y 35 cdno. 1).

2. La E.P.S. Convida, mediante apoderada judicial, contestó la demanda oponiéndose a sus pretensiones y proponiendo como excepciones la inexistencia de desviación de poder, de falsa motivación y de violación de normas (fls 105 a 110 cdno. 1).

De igual manera, la compañía Seguros Liberty S.A., en virtud de la citación ordenada por el Tribunal Administrativo en auto del 29 de agosto de 2000 (fls. 25 a 28 cdno. 1), intervino como litisconsorte en escrito del 16 de enero de 2001 (fls. 114 a 131 con. 1) en el que manifestó su conformidad con las pretensiones de la demanda y adicionalmente solicitó la condena de la E.P.S. Convida a pagar a favor de Seguros Liberty S.A. el valor de los perjuicios sufridos por esta por las reservas que ha tenido que hacer para el pago del posible siniestro declarado y por los gastos realizados para afrontar 2 Acción Contractual 25000232600020000163501 (27269) Compañía de Seguros Atlas de Vida S.A. en Liquidación vs. E.P.S. Convida la vía gubernativa, más los correspondientes intereses y actualizaciones, así como las expensas y costas del proceso (fls. 115 y 116 cdno. 1).

3. Surtidas las etapas procesales correspondientes, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sala de Descongestión profirió sentencia el 10 de febrero de 2004 donde decidió: 1º) Declarar la nulidad de las Resoluciones No. 000599 de noviembre 12 de 1999 y No. 0010 del 24 de enero de 2000 expedidas por la E.P.S. Convida; 2º) Declarar la nulidad de las Resoluciones No. 000600 de noviembre 12 de 1999 y No. 0011 del 24 de

enero de 2000 expedidas por la E.P.S. Convida; 3º) Declarar que carecen de fundamento las disposiciones sobre inhabilidad para contratar por cinco años; 4º) No declarar que la Compañía de Seguros Atlas de Vida S.A. no presentó ningún hecho constitutivo de incumplimiento y 5º ) No condenar en costas (fls. 250 y 251 cdno. 1). La doctora Olga Virginia Alzate Pérez integrante de la Sala de Descongestión presentó Salvamento de Voto el 12 de febrero de 2004 en el que manifestó no estar de acuerdo con el resto de la Sala (fls. 253 a 257 cdno. 1).

4. En escrito del 24 de febrero de 2004 (fl. 259 cdno. 1) y sustentado al día siguiente (fls. 260 a 264 cdno. 1) el apoderado de la E.P.S. Convida presentó recurso de apelación.

EL CONCEPTO

3 Acción Contractual 25000232600020000163501 (27269) Compañía de Seguros Atlas de Vida S.A. en Liquidación vs. E.P.S. Convida La Delegada comparte la decisión del a quo, por lo cual con el acostumbrado respeto solicita que se CONFIRME, con base en las siguientes

consideraciones:

1. Ante todo, no debe olvidarse que si bien la acción incoada por el demandante fue la de controversias contractuales, las pretensiones principales son anulatorias de actos administrativos, ya que se atacó la legalidad de las Resoluciones Nos. 000599 de noviembre 12 de 1999, 0010 del 24 de enero de 2000, 000600 de noviembre 12 de 1999 y 0011 del 24 de

enero de 2000 expedidas todas por la E.P.S. Convida, actos administrativos que decretaron y confirmaron la caducidad de los contratos 0318 y 0319 ambos del 11 de mayo de 1998 celebrados entre la Compañía de Seguros Atlas de Vida S.A y la E.P.S. Convida. Así las cosas, en tratándose de impugnación de actos administrativos, deben cumplirse ciertos requisitos y formalidades especiales establecidos en el artículo 139 del Código Contencioso Administrativo, como es entre otros, anexar la copia del acto o actos demandados, los cuales obran en este caso particular a folios 78 a 91 y 110 a 148 del cuaderno de pruebas.

2. Tampoco hemos de soslayar que cuando se trate de impugnación de actos administrativos es requisito indispensable, dentro de los fundamentos de derecho como requisito formal de la demanda, determinar los cargos, es decir la indicación detallada de las normas violadas y el concepto de la violación, esto es, la causal o causales de ilegalidad invocadas como vicio en que incurre el acto atacado, conforme al artículo 84 del Código Contencioso

Administrativo. En el caso examinado, el actor identifica en su demanda el capitulo “Concepto de la Violación” (fl. 47 y ss. cdno. 1) donde da cuenta de la violación de los artículos 35 y 84 del Código Contencioso Administrativo por falsa motivación de las Resoluciones impugnadas porque, según la Compañía de Seguros Atlas de Vida S.A., esta no incurrió en ningún 4 Acción Contractual 25000232600020000163501

(27269) Compañía de Seguros Atlas de Vida S.A. en Liquidación vs. E.P.S. Convida incumplimiento contractual; identifica también la violación del artículo 14 de la Ley 80 de 1993 por la incompetencia de la E.P.S. Convida para utilizar la cláusula de caducidad con base en la cual se expidieron las resoluciones demandadas, porque esta no se podía incluir en los contratos celebrados. Señala además, la violación de los artículos 1054, 1072,1077, 1080, 1135 y 1140 del Código de Comercio, disposiciones especiales relacionadas con el Contrato de Seguro.

3. Como ya se anticipó, esta Delegada, solicitará la confirmación del fallo impugnado, en atención a que encuentra demostrado el vicio de falsa motivación e incompetencia de la E.P.S. Convida para decretar mediante los actos administrativos hoy atacados la caducidad de los contratos celebrados, en virtud de que la inclusión de dicha estipulación está prohibida en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales conforme al parágrafo del artículo 14 del estatuto contractual, lo que conllevará la anulación de los actos atacados y por lo cual este despacho no ve la necesidad de estudiar los demás cargos anulatorios estimados por la demandante.

En efecto, el parágrafo del artículo 14 de la Ley 80 de 1993 dispone: “En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto

actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral segundo de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales.” (Subrayas fuera de texto) 5 Acción Contractual 25000232600020000163501 (27269) Compañía de Seguros Atlas de Vida S.A. en Liquidación vs. E.P.S. Convida La citada norma del estatuto contractual ha dado pie dentro del estudio doctrinario de las cláusulas o estipulaciones excepcionales a las llamadas cláusulas obligatorias o implícitas, las voluntarias o explicitas y las prohibidas o excluidas. Las primeras, son aquellas ordenadas directamente por la ley y deben incluirse necesariamente en los contratos celebrados por las entidades estatales, las cuales se entienden incorporadas así no sean pactadas expresamente por las partes. Las segundas, deben ser acordadas voluntariamente por los cocontratantes, ya que no son estipulaciones de la naturaleza de cierto tipo de contratos y además no están prohibidas por la ley. Las terceras, son cláusulas cuya estipulación está expresamente negada por la ley y contra la cual no vale el acuerdo de voluntades de las partes en contrario. Sin embargo, el Estado en sus múltiples actuaciones no puede despojarse totalmente de sus poderes públicos propios del imperium y ostenta sus privilegios y potestades inclusive en la gestión contractual donde su poder no

emana de la lex contractus sino de su naturaleza jurídico-política superior que busca siempre el interés general1. Estas prerrogativas en la gestión contractual, pero que no emanan del propio contrato, son las llamadas potestades; posibilidades inherentes al Estado e independientes de los acuerdos logrados con los particulares, potencialmente aplicables en cualquier momento e implícitas en los contratos. Por otra parte, es preciso distinguir, como lo observa el tratadista Escobar Gil2: “… dos conceptos propios de la contratación administrativa, que se suelen confundir, a saber: las potestades contractuales y las cláusulas exorbitantes. Las primeras corresponden a los poderes extracontractuales que el derecho le otorga a los entes estatales para velar por el interés público, las segundas, son estipulaciones acordadas por las partes en ejercicio del postulado de la autonomía de la voluntad. 1 Así lo explica Escobar Gil, Rodrigo “Teoría General de los Contratos de la Administración Pública”, Ed. Legis, 2000 pág. 263 2 ? Ibidem, pág. 298 y ss. 6 Acción Contractual 25000232600020000163501 (27269) Compañía de Seguros Atlas de Vida S.A. en Liquidación vs. E.P.S. Convida … En el artículo 14 del Estatuto de Contratación Administrativa (L.80/93), se consagran claramente estas dos figuras jurídicas, a saber:

1. En primer término, en los contratos que tienen por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de

bienes del Estado, y en los contratos de obra, la ley en forma expresa y específica le atribuye a la Administración Pública las potestades de terminación, interpretación y modificación unilateral. La ley le confiere un carácter de orden público a estos poderes, al prescribir que… las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aún cuando no se consignen expresamente (art. 14, num. 2º, inc. 3º, ibídem). Cabe resaltar, que aún cuando la ley denomina indistintamente estos poderes como potestades excepcionales o cláusulas excepcionales, son verdaderas potestades de naturaleza extracontractual que tienen su fundamento en el Derecho.

2. En segundo lugar, en los contratos de suministro y prestación de servicios, la ley autoriza a las entidades estatales para estipular en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada, las facultades de interpretación, modificación y terminación unilateral (L.80/93, art. 14, num. 2º). Se trata de cláusulas exorbitantes que le atribuyen unos derechos subjetivos a la Administración frente al contratista, y no de potestades públicas, al tener su origen en la voluntad de las partes y no en la ley, por lo tanto, no tienen el carácter de normas imperativas de orden público (ius cogens). Los derechos subjetivos consagrados a favor de la Administración en las cláusulas exorbitantes, los puede ejercer unilateralmente sin necesidad de acudir al juez del contrato, en virtud del privilegio de la decisión previa y ejecutoria.”

3 Ahora bien, dentro de las potestades atribuidas por fuera del contrato,

encontramos las sancionadoras, que aseguran y constriñen al contratista a cumplir sus obligaciones en caso de que no lo haga en desarrollo del convenio; se trata de un poder inherente y connatural al Estado que asegura la prestación regular, continua y eficiente de los servicios públicos. Uno de estas potestades es la de declarar la caducidad del contrato, como sanción grave por el incumplimiento peligroso y fundamental del acuerdo contractual, que deriva, como se dijo, de la ley y no del contrato, lo cual nos lleva a concluir que “las normas que consagran las potestades sancionadoras tienen 3 Ibídem 7 Acción Contractual 25000232600020000163501 (27269) Compañía de Seguros Atlas de Vida S.A. en Liquidación vs. E.P.S. Convida la connotación de disposiciones imperativas, que no son susceptibles de derogar por convenio de las partes, como lo señala el artículo 16 del Código Civil, precisamente por afectar el poder de imperium del Estado y la preeminencia del interés público. La doctrina científica las califica como potestades virtuales, en razón a que su existencia se deriva de la ley y no de una estipulación contractual, lo que permite entender que se encuentran incorporados (sic) al contrato, pese al silencio de las partes”4. Contrario sensu, si la potestad no está consagrada por la ley no puede ejercerse en virtud del sólo imperium del Estado y habría que recurrir al pacto voluntario de las partes; situación que no procedería en el evento de que la potestad estuviera expresamente prohibida por la norma jurídica, caso en el

cual ni siquiera la autonomía de la voluntad podría crearla dentro del contrato, conforme a los postulados del Código Civil (arts. 16, 1502 y 1519) y del mismo estatuto contractual (art. 40 Ley 80 de 1993). 4 Ibídem, pág. 351 y ss. 8 Acción Contractual 25000232600020000163501 (27269) Compañía de Seguros Atlas de Vida S.A. en Liquidación vs. E.P.S. Convida A su turno, el profesor Juan Ángel Palacio Hincapié enseña que: “ … no en todos los contratos que celebren las Entidades estatales se pueden pactar las cláusulas excepcionales; el Parágrafo del artículo citado, señala los contratos estatales en los que se prescindirá de las estipulaciones que otorgan los poderes excepcionales de la Administración, contratos que si bien conducen a desarrollar la actividad estatal, se puede decir que no se dirigen directamente, en principio, a la prestación de un servicio, razón por la cual, no se le dota a la Administración del poder que lo coloca por encima del particular, o se trata de contratos de cooperación y colaboración, en los cuales se cae de su peso actuar con prepotencia frente a estos. … Esas excepciones corresponden a los siguientes contratos: 1… …

9. Los de seguro tomados por las Entidades estatales.” 5

Aparecen dentro del plenario, las copias auténticas de los contratos 0318 y 0319 del 11 de mayo de 1998 celebrados entre la E.P.S. Convida y la Compañía de Seguros Atlas de Vida S.A. (fls. 1 a 12 cdno. Pruebas) donde

se establece en el considerando 1) del contrato 0318: “… que la Entidad Promotora de Salud Convida, E.P.S. CONVIDA tiene necesidad de contratar la póliza de seguro…” y en la cláusula primera sobre el objeto dispone: “EL CONTRATISTA expedirá las (sic) póliza de seguro o reaseguro que se requiere para garantizar la cobertura del riesgo económico derivado de la atención a los afiliados que resulten afectados por las enfermedades catastróficas a que hace referencia el artículo 38 del Decreto 1938 de 1994 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y demás normas concordantes y reglamentarias vigentes para el régimen contributivo…” Y en el considerando 1) del contrato 0319 se estableció: “… que la Entidad Promotora de Salud Convida, E.P.S. CONVIDA tiene necesidad de contratar la póliza de seguro…” y en la cláusula primera sobre el objeto dispuso: “EL CONTRATISTA expedirá las (sic) póliza de seguro o 5 Palacio Hincapié, Juan Ángel. La Contratación de las Entidades Estatales, Ed. Jurídica Sánchez, 1998, pág. 236 y ss. 9 Acción Contractual 25000232600020000163501 (27269) Compañía de Seguros Atlas de Vida S.A. en Liquidación vs. E.P.S. Convida reaseguro que se requiere para garantizar la cobertura del riesgo económico derivado de la atención a los afiliados que resulten afectados por las enfermedades catastróficas o de alto costo a que hace referencia el numeral 5 del literal C y numeral 1 del literal D del artículo 1 del Acuerdo No. 072 de 1997 del Consejo

Nacional de Seguridad Social en Salud y demás normas concordantes y reglamentarias vigentes para el régimen subsidiado …” De lo anterior se observa que la compañía aseguradora contratista cuyo objeto principal precisamente es expedir seguros, suscribió sendos contratos para librar las respectivas pólizas para amparar los riesgos contratados bajo las condiciones generales de los contratos de seguros establecidas en el título quinto del Código de Comercio. Así, se expidieron las pólizas 091 y 092 (fls. 13 a 77 cdno. pruebas) con las características típicas de los contratos nominados como de seguro. No cabe duda entonces sobre la naturaleza jurídica e identificación plena de los convenios suscritos entre las partes hoy en litigio, como auténticos contratos de seguro donde figura como tomador la E.P.S. Convida (fls. 13 y 54 cdno. pruebas) entidad pública de carácter departamental. Ahora bien, en la cláusula décima octava del contrato 0318 y 0319 se estipuló: “CADUCIDAD – En caso de que EL CONTRATISTA incurra en alguna de las causales previstas en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, la E.P.S. CONVIDA mediante acto administrativo debidamente motivado podrá declarar la caducidad del contrato.” Sin hesitación alguna la anterior manifestación contractual implica una potestad excepcional de las mencionadas anteriormente en virtud del imperium ejercido por el Estado, pero que por disposición expresa del estatuto contractual (parágrafo del art. 14) está prohibida cuando se trate de, entre otros, contratos de seguro donde la entidad pública sea el tomador, como se

evidencia claramente en el caso sub examine. Por esta razón aparece con claridad la violación directa del parágrafo del artículo 14 de la Ley 80 de 1993 y de las prohibiciones de darle preeminencia a la autonomía de la voluntad sobre las normas de carácter público e irrenunciable establecidas en el 10 Acción Contractual 25000232600020000163501 (27269) Compañía de Seguros Atlas de Vida S.A. en Liquidación vs. E.P.S. Convida Código Civil. Así las cosas en la parte considerativa de las Resoluciones 000599 y 0006000 (fls. 83 y 90 cdno. pruebas) se declaró la caducidad de los contratos 0318 y 0319 con fundamento en sus cláusulas décimo octavas, que como quedó claro están viciadas por estar expresamente prohibidas en este tipo de contratos. Al utilizar esta potestad pública el Gerente encargado de la E.P.S. Convida actuó con flagrante falta de competencia funcional, al no tener la función atribuida por la ley, en detrimento directo del artículo 122 de la Constitución Política. Por tales razones, esta Delegada considera que los actos administrativos atacados están viciados en su legalidad por falsa motivación e incompetencia, por lo que reitera su solicitud de confirmar el fallo impugnado al Honorable Consejo de Estado. De la Señora Consejera, respetuosamente,

LUCY JEANNETTE BERMUDEZ B.

Procuradora Quinta Delegada ante el Consejo de Estado 11