PGN - Documento 201607091834383

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente: Dr. Edgar Lombana Trujillo

E. S. D.

REF.: Recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado José Luis Rivera Cano contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín que lo condenó como responsable de los delitos de homicidio agravado y homicidio agravado en grado de tentativa, en concurso con hurto calificado y agravado.

RAD. No.: 19.408

El Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Medellín, en fallo del quince de diciembre de dos mil, condenó a Luis Fernando Pérez Jaramillo y a José Luis Rivera Cano a las penas principales de cincuenta años de prisión y multa de cien salarios mínimos legales mensuales, como autores responsables de los delitos de homicidio agravado, homicidio en grado de tentativa, hurto calificado agravado y rebelión, y los absolvió de los cargos que se les habían formulado por los delitos de secuestro simple y hurto calificado agravado. Apelada la sentencia, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veintiocho de agosto de dos mil uno, confirmó la condena por los delitos de homicidio y hurto, pero modificó la decisión para absolver a los sentenciados por el delito de rebelión, en razón de lo que condenó a Luis Fernando Pérez Jaramillo y José Luis Rivera Cano a la pena principal de treinta y ocho años y tres meses de prisión. El defensor del procesado José Luis Rivera Cano interpuso recurso

extraordinario de casación y lo sustentó con demanda que la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, halló ajustada a las exigencias formales de la ley. Con fundamento en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal, corresponde a la Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal emitir concepto sobre la viabilidad del recurso. 2 HECHOS Ocurrieron el trece de octubre de mil novecientos noventa y cinco en la ciudad de Medellín, cuando fueron retenidos los señores Leonardo Mosquera Mosquera y Juan Fernando Henao Noreña, investigadores del C. T. I., por unos sujetos armados que los trasladaron a las afueras de la ciudad en un vehículo de servicio público, que también habían retenido ilegalmente. En el sitio mencionado dispararon contra los miembros del C. T. I. y causaron la muerte a Leonardo Mosquera; Juan Fernando Henao resultó lesionado y luego de ser auxiliado fue trasladado hasta un centro hospitalario en donde recibió atención médica. ACTUACION PROCESAL El trece de octubre de mil novecientos noventa y cinco se realizó diligencia de inspección judicial al cadáver de quien se identificaba como Leonardo Mosquera Mosquera y se ordenó la apertura de una indagación preliminar para conocer las circunstancias de su muerte violenta. El veintitrés de octubre de mil novecientos noventa y cinco se escuchó en declaración al señor Juan Fernando Henao, quien había resultado lesionado en los hechos. El siete de mayo de mil novecientos noventa y seis se remitieron las diligencias a la Fiscalía Regional Delegada ante el C. T. I., autoridad que asumió el conocimiento del expediente.

El seis de octubre de mil novecientos noventa y seis se profirió resolución de apertura de instrucción con fundamento en todas las diligencias que se adelantaron y que permitieron establecer la identidad de quienes participaron en los delitos que fueron considerados como homicidio con fines terroristas, homicidio con fines terroristas en el grado de tentativa, rebelión y hurto calificado agravado. En desarrollo de la investigación se emitieron órdenes de captura en contra de Luis Fernando Pérez Jaramillo, Henry de Jesús Cano Marín, Jhon Fredy Arango Atehortúa, Giovanny Antonio Rua Guarín, Javier Restrepo González, Deyanira Ríos Londoño, Edinson Alexander Cadavid Suárez, José Luis Rivera Cano, Luis Gonzalo Salomón Ruiz y César Augusto Arévalo Arenas. El once de octubre de mil novecientos noventa y seis se escuchó en indagatoria a Luis Fernando Pérez Jaramillo, Deyanira Ríos Londoño y Edixon Alexander Cadavid Suárez. La fiscalía resolvió la situación jurídica de los indagados el veintiuno de octubre de mil novecientos noventa y seis con medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de Luis Fernando Pérez Jaramillo como autor del delito de homicidio agravado, en

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JOSE LUIS RIVERA CANO 3 concurso con homicidio agravado en grado de tentativa, rebelión, hurto calificado agravado y secuestro simple. En contra de Deyanira Ríos Londoño y Edixon Alexander Cadavid Suárez se profirió medida de aseguramiento de detención preventiva como autores del

delito de rebelión. El quince de noviembre de mil novecientos noventa y seis fue escuchado en indagatoria José Luis Rivera Cano, y el veinte de noviembre le fue resuelta su situación jurídica con la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en su contra, como autor de los delitos de homicidio agravado, homicidio agravado en grado de tentativa, rebelión, hurto calificado agravado y secuestro simple. Giovanny Rúa Guarín fue capturado y escuchado en indagatoria el veintidós de noviembre de mil novecientos noventa y seis; su situación jurídica fue resuelta el veintiseis de noviembre del mismo año, con medida de aseguramiento de detención preventiva como autor de los delitos de homicidio agravado, homicidio en grado de tentativa, rebelión, hurto calificado agravado y secuestro simple. El diecisiete de enero de mil novecientos noventa y siete se ordenó el emplazamiento de los imputados Henry de Jesús Cano, Jhon Fredy Arango Atehortúa, Luis Gonzalo Salomón Ruiz y César Augusto Arévalo Arenas. El diecisiete de febrero fueron declarados personas ausentes y se les designó un defensor de oficio. La indagatoria de Adiel de Jesús Castaño González fue recibida el tres de marzo de mil novecientos noventa y siete. La fiscalía resolvió la situación jurídica de Adiel de Jesús Castaño González, Jhon Fredy Arango Atehortúa, Henry de Jesús Cano Marín, Luis Gonzalo Salomón Ruiz y César Augusto Arévalo Arenas el siete de marzo de mil

novecientos noventa y siete, en providencia en la que se abstuvo de proferir medida de aseguramiento en contra de Adiel de Jesús Castaño González por el delito de rebelión y ordenó la preclusión de la investigación a su favor por este hecho punible; impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de Jhon Fredy Arango como coautor de los delitos de homicidio agravado, en concurso con homicidio agravado en grado de tentativa, rebelión, hurto calificado agravado y secuestro simple; así mismo, impuso medida de aseguramiento de detención preventiva a Henry de Jesús Cano Marín, Luis Gonzalo Salomón y César Augusto Arévalo Arenas, como coautores del delito de rebelión.

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4 El diecinueve de junio de mil novecientos noventa y siete se ordenó vincular a Adiel de Jesús Castaño como presunto coautor de los delitos de homicidio agravado, homicidio agravado en grado de tentativa, hurto calificado agravado y secuestro simple. La indagatoria de este implicado se recibió el tres de julio de mil novecientos noventa y siete y la situación jurídica le fue resuelta el catorce de julio del mismo año con la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva como autor de los delitos de homicidio agravado, homicidio agravado en grado de tentativa, hurto calificado agravado y secuestro simple. Clausurada la etapa instructiva se calificó el mérito de la investigación el dos

de octubre de mil novecientos noventa y siete, con resolución de acusación en contra de Deyanira Ríos Londoño, como autora del delito de rebelión, y contra Luis Fernando Pérez Jaramillo, José Luis Rivera Cano, Jhon Fredy Arango Atehortúa y Adiel de Jesús Castaño González, como coautores de los delitos de homicidio agravado, homicidio agravado en grado de tentativa, hurto calificado agravado y secuestro simple. En la misma providencia la fiscalía precluyó la investigación adelantada en contra de Edixon Alexander Cadavid Suárez, Giovanny Antonio Rúa Guarín, César Augusto Arévalo Arenas, Henry de Jesús Cano Marín y Luis Gonzalo Salomón Ruiz. El veintitrés de septiembre de mil novecientos noventa y ocho la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional resolvió los recursos de apelación interpuestos contra la resolución de acusación, así como la consulta por las preclusiones decretadas en primera instancia. En esta ocasión decretó la nulidad de la providencia del catorce de julio de mil novecientos noventa y siete por medio de la cual se impuso medida de aseguramiento a Adiel de Jesús Castaño González y de todo lo demás actuado respecto de este procesado a partir del cierre de la investigación, para permitir que fuera escuchado en indagatoria en debida forma; decretó la nulidad parcial de la providencia que resolvió la situación jurídica de José Luis Rivera Cano, en lo relacionado con los delitos de hurto calificado agravado y secuestro simple; igualmente decretó la nulidad parcial de todo lo actuado respecto de José

Luis Rivera en lo que concierne a los delitos contra el patrimonio económico y la libertad individual, y confirmó la acusación respecto de los delitos de homicidio agravado, tentativa de homicidio y rebelión. También la fiscalía en segunda instancia confirmó la resolución de acusación proferida contra Luis Fernando Pérez Jaramillo; revocó la acusación dictada en contra de Deyanira Ríos Londoño y precluyó la investigación en su favor; por último, confirmó la preclusión dispuesta a favor de Giovanny Antonio Rúa

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5 Marín, César Augusto Arévalo Arenas, Henry de Jesús Cano Marín, Luis Gonzalo Salomón Ruiz y Edixon Alexander Cadavid Suárez. En firme la acusación, el expediente fue remitido a los Juzgados Regionales de Medellín el ocho de enero de mil novecientos noventa y nueve para que se continuara la etapa de la causa en relación con los procesados a quienes se les confirmó la resolución de acusación; además, la Fiscalía remitió las diligencias a la Dirección Seccional de Fiscalías, para que se adelantara la investigación correspondiente por los delitos de hurto calificado agravado y secuestro simple en contra de José Luis Rivera Cano. En esta investigación, el procesado fue escuchado en diligencia de indagatoria el cinco de marzo de mil novecientos noventa y nueve y le fue resuelta su situación jurídica el veinticuatro de marzo de mil novecientos noventa y nueve con medida de aseguramiento de detención preventiva como autor de los delitos de secuestro simple y hurto calificado y agravado.

El doce de julio de mil novecientos noventa y nueve se ordenó el cierre de la investigación y se calificó su mérito el veintitrés de agosto de mil novecientos noventa y nueve con resolución de acusación en contra de José Luis Rivera Cano como autor de los delitos de hurto calificado agravado en concurso con secuestro simple. En firme la decisión, se remitió el expediente al Juzgado Diecinueve Penal del Circuito, quien avocó el conocimiento del proceso y abrió el juicio a pruebas el veintiuno de septiembre de mil novecientos noventa y nueve. Iniciada la etapa de la causa en contra de Luis Fernando Pérez Jaramillo y otros implicados, el Juzgado Regional ordenó la práctica de pruebas el doce de abril de mil novecientos noventa y nueve. El cuatro de junio de mil novecientos noventa y nueve se citó para sentencia; al entrar en funcionamiento los Juzgados Penales del Circuito Especializados, se envió el expediente al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado, quien asumió su conocimiento el veinticuatro de agosto de mil novecientos noventa y nueve y fijó fecha para audiencia pública. El veintidós de septiembre de mil novecientos noventa y nueve el defensor del procesado Rivera Cano solicitó la acumulación de los procesos que se adelantaban en ese momento en contra del procesado, y el veintinueve de septiembre solicitó la libertad provisional del implicado por no haberse realizado la diligencia de audiencia pública dentro de los términos legales; igual petición presentó el procesado Luis Fernando Pérez Jaramillo.

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6 El treinta de septiembre de mil novecientos noventa y nueve el juzgado de conocimiento resolvió la petición de libertad formulada por José Luis Rivera Cano y Luis Fernando Pérez Jaramillo, concediéndoles la libertad provisional , si bien los dejó a disposición de los despachos que los requerían, esto es, el Juzgado Diecinueve Penal del Circuito y la Fiscalía Seccional. El primero de octubre de mil novecientos noventa y nueve el juzgado decidió la petición de acumulación de los procesos adelantados en contra de José Luis Rivera Cano y, por estar más adelantado el proceso seguido en el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado, se dispuso suspender la actuación hasta lograr la uniformidad de los procesos. El mismo día fue remitido el expediente adelantado por el Juzgado Diecinueve Penal del Circuito. El cinco de octubre de mil novecientos noventa y nueve se ordenó la libertad provisional del procesado Jhon Fredy Arango Atehortúa. La audiencia pública se inició el cuatro de julio de dos mil y fue suspendida. El veinticuatro de julio se decretó la cesación de procedimiento por extinción de la acción penal, en razón de la muerte del procesado Jhon Fredy Arango Atehortúa. Culminada la diligencia de audiencia pública, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Medellín profirió sentencia condenatoria el quince de diciembre de dos mil, decisión que fue confirmada, con modificaciones, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el veintiocho de agosto de dos mil uno en el fallo que es objeto del recurso de casación.

SINTESIS DE LA DEMANDA DE CASACION Primer cargo: Al amparo de la causal tercera de casación, el censor ataca la sentencia de segunda instancia al considerar que el fallo fue proferido en un juicio viciado de nulidad por violación al debido proceso. Con fundamento en lo dispuesto por el artículo 29 de la Constitución Política, la Convención Americana de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y los artículos 2, 20, 306 y 324 del Código de Procedimiento Penal,, estima el censor que en el curso del proceso se dejaron de practicar unas pruebas que, de haber sido realizadas, habrían hecho variar el concepto de responsabilidad de los implicados.

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7 En concreto, se refiere a una diligencia de reconocimiento en fila de personas que debió realizarse con los testigos Carlos Enrique Valderrama Arango y Wilmar Alonso Gómez Mejía, conductor y ayudante del vehículo en donde fue transportada la víctima, prueba que en su sentir era conducente y oportuna, porque Wilmar Alonso Mejía realizó una clara descripción de los asaltantes, además, por las dudas que dejaron los reconocimientos realizados por el agente Henao Noreña, en tanto que en ellos se hicieron evidentes las contradicciones en que incurrió. Agrega el censor que para subsanar las fallas observadas, ya que la descripción inicial que realizó el testigo de sus atacantes no coincidía con las hechas luego de las capturas de los implicados, los procesados solicitaron la práctica de la diligencia. Sin embargo, no se realizó ninguna gestión por

parte de los funcionarios judiciales para lograr la comparecencia de estos testigos, con la consiguiente de las garantías procesales de los acusados. Acepta el recurrente que el sistema probatorio colombiano no es tarifado en cuanto a las pruebas que se requieren para dictar sentencia; sin embargo, sostiene que se exige la práctica de la totalidad de las pruebas que puedan sustentar la convicción para dictar un fallo condenatorio. En el presente caso, los testigos eran personas conocidas, podían señalar a los responsables del hecho y era necesario ese reconocimiento a partir de las críticas realizadas al reconocimiento hecho por la víctima. Señala el libelista que la prueba fue solicitada por el procesado Pérez Jaramillo en forma directa, de manera que se hacía imperiosa su práctica, pues la única prueba de cargo fue la declaración rendida por Henao Noreña y las diversas diligencias de reconocimiento en fila de personas que realizó. La ausencia de la prueba oportunamente solicitada generó la nulidad de la actuación por violación al debido proceso por el desconocimiento del principio de investigación integral. Por tal razón solicita a la Corte casar la sentencia y decretar la nulidad de lo actuado para que se retrotraiga el proceso hasta la etapa instructiva, de manera que se pueda realizar la prueba anotada.

Segundo cargo: Presentado también al amparo de la causal tercera de casación, alega el demandante que la sentencia se profirió en un juicio viciado de nulidad por violación al debido proceso.

Establece el libelista que la irregularidad se hace evidente por no haber hecho efectiva la libertad provisional concedida a José Luis Rivera Cano por

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JOSE LUIS RIVERA CANO 8 el vencimiento de los términos en la etapa de la causa, según lo establecido en el numeral 5 del artículo 415 del Código de Procedimiento Penal, libertad que fue concedida por el Juzgado Especializado, consignada la caución y firmada la diligencia de compromiso. Aclara el recurrente que según la naturaleza de la irregularidad denunciada, podría pensarse que constituye una violación directa de la ley sustancial y, en consecuencia, el cargo debería formularse por la causal primera de las contempladas en el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, por cuanto el artículo 415 consagra un derecho fundamental y por lo tanto, la norma es de carácter sustantivo, pero también concluye que esa norma fue debidamente aplicada por el fallador, quien no la desconoció y la aplicó al otorgar al procesado la libertad en auto de treinta de septiembre de dos mil. Según el parecer del censor, la libertad no se hizo efectiva por aplicación del mandato del anterior artículo 93 del Código de Procedimiento Penal que trataba sobre la suspensión del proceso, a pesar de que no existe en la actuación un auto con la suficiente claridad que exprese que esa fue la razón para no hacer efectiva la libertad provisional. Acepta que al procesado se le acumularon las causas que se estaban adelantando por separado, tal como fue ordenado por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado el primero de octubre de dos mil, pero no se dispuso nada relacionado con la suspensión del proceso que venía a acumularse, lo que resulta lógico si se observa que en ambas actuaciones la

situación era similar, pues las dos tenían vencido el término probatorio de la causa y estaban pendientes de que se fijara fecha para audiencia pública. Los dos procesos estaban en la misma etapa procesal y en el mismo momento de la fase del juicio, por lo que no era procedente disponer la suspensión, de ahí que la libertad por vencimiento de términos debió ser concedida en forma efectiva. Solicita a la Corte Suprema casar la sentencia y decretar la nulidad de la actuación desde el auto del primero de octubre de dos mil, inclusive, para que se restablezca el derecho sustancial vulnerado.

Tercer cargo: Se plantea con fundamento en la causal prevista en el cuerpo segundo del numeral primero del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, aduciendo una violación indirecta de una norma de derecho sustancial, como producto de un error de hecho por falso juicio de identidad.

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9 En el presente caso, luego de referirse a pronunciamientos de la Corte Suprema y de diversos doctrinantes sobre el error de hecho, considera el censor que tales planteamientos son aplicables a la valoración que se hizo de la única prueba de cargo que sustentó la condena. Indica que la prueba fue duramente cuestionada por todos los sujetos procesales a lo largo de la actuación y resalta lo expresado por el fiscal de la causa sobre la confusión del declarante en lo tocante al papel desempeñado por los procesados en los hechos que se investigaron. Aclara que no es este el momento procesal oportuno para establecer si la valoración de la prueba realizada en las instancias se ajustó o no a las

normas de la sana crítica, por lo que no pretende controvertir los contenidos probatorios ni los alcances que se le dieron, pero destaca que la ley procesal exige certeza para emitir sentencia condenatoria, la que no podía obtenerse de la apreciación de una prueba equívoca. Este carácter de la prueba se deriva del hecho de que el propio testigo afirmó que sólo podía reconocer a los sujetos que describió inicialmente, y a pesar de ello, reconoció al procesado Rivera como uno de los autores del hecho, quien no encaja en ninguna de las descripciones realizadas. La declaración, además, proviene de un testigo sospechoso que mostró un interés desmedido en el proceso y que utilizó su cargo para realizar investigaciones particulares sobre el suceso, por lo que considera el censor que la prueba no contiene la univocidad necesaria exigida para proferir sentencia condenatoria. Estima que si la crítica al material probatorio hubiera tenido el rigor que demandaba un testigo sospechoso y equívoco, hubiera afectado el fallo por cuanto no se habría dictado sentencia condenatoria. Solicita a la Corte Suprema de Justicia casar el fallo impugnado y proferir la sentencia de reemplazo, en la que se reconozca que no existe prueba para condenar a José Luis Rivera Cano.

CONCEPTO DE LA PROCURADURIA TERCERA DELEGADA PARA LA

CASACION PENAL Primer cargo: Denuncia el censor la vulneración del debido proceso adelantado en contra de José Luis Rivera, en atención al desconocimiento del principio de

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investigación integral, toda vez que dejaron de practicarse unas pruebas consideradas como fundamentales para los intereses del procesado. El demandante se refiere en forma concreta a las diligencias de reconocimiento en fila de persona que debieron practicarse con Carlos Enrique Valderrama Arango y Wilmar Alonso Gómez Mejía, conductor y ayudante del colectivo en donde fueron transportadas las víctimas. Inicialmente debe señalarse que la prueba echada de menos por el casacionista nunca fue solicitada en el desarrollo del proceso penal ni por el procesado Rivera Cano, ni por su defensor, de manera que no se observa, en principio, la legitimidad que tendría el demandante para formular el cargo, pues la vulneración del debido proceso que se denuncia ante la falta de investigación integral, de presentarse, no afectaría directamente los intereses de Rivera Cano o, cuando menos, correspondía al casacionista argumentar sobre las consecuencias que dichas pruebas pedidas por otro de los implicados, podrían tener en la situación concreta de su representado. Como se enunció la única petición que aparece en el expediente relacionada con la necesidad de practicar las citadas diligencias de reconocimiento en fila de personas, fue hecha por el implicado Pérez Jaramillo, tal como se lee en el folio 444 del cuaderno original número 4 en aparte que es trascrito por el censor en la demanda, de manera que si el presupuesto de la alegación es la violación de la investigación integral a cuya protección contribuyó el defensor del mencionado implicado, el recurrente tenía la obligación de señalar en qué forma la ausencia de las pruebas incide en la situación de su asistido, para lo que era necesario detenerse en el examen de lo ocurrido dentro del proceso.

A este respecto, y Contrario a lo afirmado por el libelista, se tiene que el fiscal instructor mediante resolución de siete de marzo de mil novecientos noventa y siete ordenó la práctica de las pruebas de reconocimiento en fila de personas y dispuso citar a los testigos para realizar la diligencia, materializándose de esta manera el respeto al principio de investigación integral y del derecho de defensa. No obstante lo ordenado por el fiscal, el trece de marzo de mil novecientos noventa y siete la secretaría de la fiscalía dejó una constancia en la que afirmó que no fue posible la práctica de la prueba, porque no se había citado a los testigos. Ante esta situación, que no implicó la renuncia a la práctica de la prueba, la fiscalía fijó una nueva fecha para su realización.

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11 Programada la nueva fecha para la diligencia, el diecinueve de marzo de mil novecientos noventa y siete, se informó al despacho que no fue posible localizar al testigo Carlos Enrique Valderrama Arango; al otro testigo, Wilmar Alfonso Gómez, se le dejó razón en su residencia para que compareciera al despacho, pese a lo cual no se presentó para la realización de la prueba. El expediente muestra objetivamente, entonces, que la fiscalía cumplió con su deber de ordenar la prueba que ahora se considera fundamental para los intereses del acusado, mas no se logró el objetivo de su efectiva evacuación, por causas no atribuibles a los funcionarios judiciales, sino por razones relacionadas con la falta de colaboración de los testigos que deberían hacer el reconocimiento. A pesar de estas precisiones, tal como está planteado el cargo no es posible

entender cómo la práctica de esa prueba habría favorecido los intereses de Rivera Cano, pues independientemente de lo oportuna, conducente y necesaria que fuera, no logra el censor demostrar la trascendencia que la misma tenía para variar la situación jurídica del implicado. Obsérvese que con la diligencia pedida se pretendía que los testigos reconocieran, o no, a Pérez Jaramillo, no a Rivera Cano, de manera que, en principio, la realización de la prueba no aportaría elementos de convicción que permitieran desvirtuar la acusación hecha en contra de este procesado, o reforzar la misma, aspecto que tampoco puede deducirse del contenido de la demanda, porque el censor no demuestra cómo los resultados de esa prueba podían favorecer los intereses de su representado. En lugar de abocar la demostración del defecto enunciado, lo que hace el demandante es utilizar el evento de la petición de prueba hecha por el otro procesado, para criticar el contenido de la declaración de un testigo, cuestionar sus afirmaciones e insistir en que, para poder desvirtuar esa declaración, era necesario practicar las pruebas que extraña. En todo caso, es claro que a pesar de las consideraciones expresadas por el libelista sobre la necesidad y conducencia de la prueba hechas en esta sede extraordinaria pero no en la fase correspondiente del juicio la diligencia no fue solicitada por el recurrente ni por su representado, de manera que no haberse realizado no se puede vincular, inmediatamente, como una violación del derecho a la defensa porque el funcionario instructor se negara a practicar una prueba solicitada por el implicado, la que eventualmente podía favorecer sus intereses, o porque, aunque oficiosamente pudo haberse

decretado su práctica y estarse en capacidad de localizar a los testigos, no se hizo lo posible por lograr su comparecencia.

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12 En este caso concreto y de acuerdo con el recuento procesal que se reseñó anteriormente, aun cuando la prueba se hubiese decretado oficiosamente no se habría podido realizar en los términos en que lo pretendía el censor, porque según las constancias que aparecen en el expediente, no fue posible localizar a los testigos para lograr su comparencia a la realización de la diligencia. La falta de colaboración de quienes debían presentarse ante las autoridades no podía, tampoco, paralizar la investigación o impedir que culminara el trámite de la actuación, eventualidad que no está supeditada a la voluntad de los ciudadanos. Lo procedente, tal como ocurrió, era continuar con el recaudo de pruebas y demás actuaciones procesales para definir con los medios de convicción que se pudieron aportar, analizando su mérito de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Así las cosas, como no se observa irregularidad alguna en el proceso que origine la declaratoria de nulidad de la actuación procesal, y además el censor no logró demostrar la trascendencia que la prueba dejada de practicar tenía para lograr variar la situación jurídica del procesado, el cargo no debe prosperar.

Segundo cargo: La violación al debido proceso que se denuncia en este cargo la relaciona el libelista con la actuación del Juzgado Penal del Circuito Especializado, que se negó a hacer efectiva la libertad provisional que jurídicamente concedió al

procesado Rivera Cano. Para un examen adecuado de la situación, es menester recordar que, en criterio de este Procurador Delegado, los derechos consagrados constitucionalmente tienen diversas formas de protección en el ordenamiento jurídico, pero también inciden de manera diferenciada en la legitimidad de las actuaciones procesales, de forma que no toda vulneración de derechos constitucionales afecta la actuación procesal. Así, por ejemplo, en materia de libertad personal, cuando se vulneran las reglas constitucionales que permiten su restricción, el hecho no necesariamente vicia de nulidad el procedimiento, pues en algunos casos es posible continuar con la actuación asegurando las garantías judiciales, si bien la conducta irregular generará la investigación correspondiente para el autor de la violación. La mayoría de los aspectos atinentes a la captura del procesado y a la concesión de su libertad provisional no tienen incidencia directa sobre el

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JOSE LUIS RIVERA CANO 13 desarrollo del proceso penal, en la medida en que la privación de la libertad no es requisito obligatorio para la actuación posterior ni condiciona diligencias esenciales del proceso y por ello son aspectos relacionados con la vulneración de una garantía fundamental que tiene sus propias acciones para protección y defensa. Esto es, si de captura ilegal o retención ilegal, o privación ilegal de la libertad, o mantenimi