PGN - Documento 201607091834581

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO N° 085 – 2.003 17 – III – 03

HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “ A “

CONSEJERO PONENTE: Dr. ALBERTO ARANGO MANTILLA

E. S. D.

EXPEDIENTE : 4350 – 2.002

ACTORA : OMAYRA DEL CARMEN MARTÍNEZ GÓMEZ

DEMANDADO : HOSPITAL SAN JOSÉ –TIERRALTA – CÓRDOBA

ACCIÓN : NULIDAD y RESTABLECIMIENTO DERECHO ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA En oportunidad, la Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado, conceptúa en el referido proceso, que, a instancias de la apelación interpuesta por la parte actora, conoce la Sección Segunda, Subsección “A “.

1. ANTECEDENTES Los elementos de juicio, fácticos y probatorios, sustento de las pretensiones de nulidad y resarcitorias económico laborales propuestas por la demandante, se encuentran descritos y desarrollados en el texto del libelo introductorio y en sus anexos, los que son visibles a los folios 1 a 62, y, con arreglo a lo previsto por el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 38 del Decreto 2304 de 1989, fueron literalmente asentidos por el juzgador de primera dentro del cuerpo de su sentencia, que, oportuna y debidamente recurrida y sustentada por la accionante, es

objeto del presente concepto, previo el traslado especial de que trata el artículo 59 de la Ley 446 de 1998 (210 C. C. A).

2. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD ESTATAL La Empresa Social del Estado, Hospital San José, del Municipio de Tierralta, Departamento de Córdoba, concurrió al proceso, se opuso a las súplicas y en guarda de la legalidad del acto acusado expuso que: “...Lo que hizo el señor Gerente de la

2 Empresa Social del Estado Hospital San José de Tierralta fue reubicar a cada funcionario en el puesto que le corresponde, dado que le asiste la facultad y competencia para representar legalmente al Hospital, Ejecutar los Acuerdos de la Junta Directiva, nombramientos, remoción de empleados y coordinación y supervisión general del funcionamiento del Hospital; Razón por la cual no se viola el oficio de fecha 069 del 29 de Marzo del año 2000, proferido por el Doctor Ricardo Iván Jaramillo Cardona, como tampoco ha sido desmejorada de sus condiciones laborales, debe ocupar el cargo para el cual ella esta inscrita en el escalafón de la Carrera Administrativa (Auxiliar de Estadística). Ahora si la señora Omaira Martínez Gómez dice estar ocupando el cargo de Técnica en estadística encargada desde el año de 1.992, porque esta inscrita en el escalafón de la Carrera Administrativa en Septiembre 8 de 1.994, no se escalafono en el cargo de técnica en estadística, estando en esa época en ese cargo según ella. Como tampoco aparece documento alguno que de constancia que a la funcionaria Omaira Martínez Gómez fue encargada de ejercer las funciones de Técnica de Estadística del Hospital

San José de Tierralta.” (sic). (fls. 73 y 74).

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Sólo el procurador judicial de la parte accionante alegó, como se aprecia a los folios 137 a 147, manifestando, en lo substancial, que de acuerdo al acervo probatorio recaudado, en especial, al testimonial, existe unidad de criterios en relación con la inexistencia del interés para mejorar el servicio, y, sí por el contrario, que hubo motivación política para proferir el acto censurado; de otra parte, que la Administración no puede alegar sus propios errores, manteniéndola y capacitándola en el cargo que desempeñó, eficientemente, durante más de 8 años, para proceder, de manera inconsulta y arbitraria, a revocarle el acto administrativo que había dispuesto su permanencia en el empleo de Técnica en Estadística, al que había accedido a través

de los mecanismos que conforman la carrera administrativa; que la H. Corte Constitucional, mediante la sentencia C - 372 de 1999 –mayo 26-, declaró inexequible el artículo 44 de la Ley 443 de 1998, que disponía la integración de la Comisión Nacional del Servicio Civil, por lo cual al no existir un organismo que dirija las actividades inherentes a la carrera, ha de entenderse que los concursos para elegir funcionarios de carrera están suspendidos, “...lo que hace jurídicamente imposible de que el cargo que ha venido ejerciendo mi mandante en encargo sea ocupado por un funcionario en propiedad, ya que por lógica, y de acuerdo a las sentencias ya citadas, ésta funcionaria debe

permanecer en dicho encargo, mientras el Congreso apruebe una nueva ley que regule la Comisión Nacional del Servicio Civil; es decir, a pesar de que la ley establece que el encargo 3 de un empleo de Carrera Administrativa es por un lapso de 4 meses, hoy en día, debido al problema ya señalado, este encargo se ha convertido ilimitado, pero no arbitrario, toda vez que su límite está dado por las mismas circunstancias que regulan a los empleados en propiedad...”. (sic).

4. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Córdoba mediante sentencia de 16 de mayo de 2002, votada de manera unánime, denegó las pretensiones de la demanda, para lo cual, en esencia, consideró que: No es aplicable el artículo 8° de la Ley 443 de 1998 que se

refiere al derecho preferencial que tienen los empleados de carrera para ser encargados en otros de la misma naturaleza, porque cuando se produjo el encargo (19 de febrero de 1992), la actora no era funcionaria de carrera y, además, porque a esa fecha el citado ordenamiento aún no había sido expedido, y, en estas condiciones, las normas que regían la situación eran los Decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973, esto es, que el encargo finalizaba al cabo de 3 meses, si era para suplir una vacancia definitiva, y al finalizar el periodo, si era para reemplazar una vacancia temporal; que dicha situación irregular no es constitutiva de garantía de inamovilidad; que la estabilidad se predica de los empleos a los que se haya accedido mediante concurso

de méritos; que la ausencia de motivación no existe pues las razones son de orden legal dadas por los decretos enunciados, según los cuales el encargo es por tiempo determinado y, que, por tanto, no hubo desmejoramiento salarial; y, que el móvil político no fue debidamente probado. (fls. 164 a 171). 4

5. IMPUGNACIÓN La parte accionante recurrió la providencia y sustentó la alzada en dos planteamientos.

El primero, relacionado con la consideración del derecho adquirido, que nació del hecho del encargo, el cual, no podía ser desconocido hasta tanto el empleo de Técnica de Estadística no fuera provisto mediante el sistema de concurso y mérito, y, que, además, la decisión apelada desconoció la protección al trabajo y causó perjuicios patrimoniales. El segundo razonamiento lo esbozó frente a la primacía de la realidad sobre las formas, que no fue tenido en cuenta por el A Quo, generando el desconocimiento del espíritu del artículo 53 de la Constitución Política, y de otra parte, infringiendo la especial protección al trabajo que el Estado ha de dispensar, según las voces del artículo 25, ibídem, al no tener en cuenta que la actora continúa ejerciendo las funciones de Técnica en Estadística, como quedó acreditado con las declaraciones vertidas al plenario. (fls. 176 a 178).

6. OPINIÓN DE LA AGENCIA FISCAL En criterio de esta Procuraduría Delegada, la sentencia impugnada debe ser REVOCADA, atendiendo a los razonamientos que más adelante se consignarán.

La litis. Respetando el marco que impone el recurso de alzada interpuesto, la controversia a dilucidar, en este estadio procesal, se circunscribe a determinar sí la orden impartida a la señora OMAIRA MÁRTINEZ GÓMEZ, de “reasumir sus funciones de Auxiliar en Información en Salud”, adoptada por la Dirección del Hospital San José, del Municipio de Tierralta, Departamento de Córdoba, a través del acto administrativo acusado, desconoció los derechos adquiridos de la actora y la prevalencia de la realidad sustancial sobre las ritualidades; o, sí por el contrario, la sentencia proferida por el H. Tribunal Administrativo de Córdoba, se ajustó al ordenamiento jurídico que regula la situación administrativa del encargo. Notas preliminares. Se encuentra probado:

1. Que la actora, fue vinculada al ente demandado en el cargo de Ayudante de Estadística, del cual tomó posesión, según Acta N° 213, el 1° de abril de 1982.

(fls. 13 y 111), y, posteriormente, nombrada como Auxiliar de Estadística, 5 posesionándose el 10 de agosto de 1988, como se aprecia de los folios 14 y 113, en los que son visibles las Actas Nos. 48.

2. Que fue inscrita, mediante Resolución N° 12518 de la Comisión Nacional del

Servicio Civil, en el escalafón de carrera administrativa el 8 de septiembre de 1994, en el empleo de Auxiliar de Estadística. (fls. 15 y 105).

3. Que fungió, en situación administrativa de encargo, por el interregno del 19 de febrero de 1992 hasta el 30 de abril de 2000, como Técnica o Tecnóloga en

Estadística, sin hallarse escalafonada en carrera respecto de este puesto. (fl. 17).

4. Que no se acreditó si la vacancia producida en el empleo en el cual fue encargada, era de naturaleza temporal o definitiva, y,

5. Que mediante el acto acusado (Oficio N° 069 de 29 de marzo de 2000), se dispuso que la demandante reasumiera sus funciones de Auxiliar en Información en Salud, es decir, que volviera al cargo del cual era titular, sin que obre prueba del nombramiento en este cargo o del cambio de denominación del de Auxiliar de Estadística, para el cual existe constancia que se encuentra inscrita y escalafonada, por el de Auxiliar en Información en Salud.

6. Manual de Funciones y Requisitos Mínimos del empleo de Técnico en

Estadística. Primer cargo. Infracción de derechos adquiridos. Por derecho adquirido ha entendido la doctrina y la jurisprudencia aquel derecho que ha entrado al patrimonio de una persona natural o jurídica y que hace parte de él, y que por lo mismo, no puede ser arrebatado o vulnerado por quien lo creó o reconoció legítimamente. Lo anterior conduce a afirmar que el derecho adquirido es el beneficio cuya conservación o integridad, está garantizada, a favor del titular del derecho, por una acción o por una excepción. Se ajusta mejor a la técnica denominar situación jurídica concreta o subjetiva, al derecho adquirido o constitutivo de que trata la Constitución en su artículo 58; y situación jurídica abstracta u objetiva, a la mera expectativa de derecho.

La doctrina y la jurisprudencia ha diferenciado los conceptos de la siguiente manera: 6 “Derechos adquiridos. Noción. Para Louis Josserand: “Decir que la ley debe respetar los derechos adquiridos, es decir que no debe traicionar la confianza que colocamos en ella y que las situaciones creadas, los actos realizados bajo su protección continuarán intactos, ocurra lo que ocurra, fuera de esto, no hay simples esperanzas más o menos fundadas y que el legislador pueda destruir a su voluntad...Las simples esperanzas no constituyen derechos, ni eventuales siquiera, corresponden a situaciones de hecho más que a situaciones jurídicas: son intereses que no están jurídicamente protegidas y que se asemejan mucho a los “castillos en el aire”: tales como las “esperanzas” que funda un heredero presunto en el patrimonio de un pariente, cuya sucesión espera ha de corresponderle algún día. En general, las simples expectativas no autorizan a quienes son presa de ellas a realizar actos conservatorios; no son transmisibles, y como ya lo hemos visto, pueden ser destruidas por un cambio de legislación sin que la ley que las disipe pueda ser tachada de retroactividad” (Derecho Civil, tomo I, vol I, págs. 77 y ss). “(...) “Los hermanos Mazeaud encuentran justificada la diferenciación hecha por la doctrina clásica entre derecho adquirido y expectativa. Para ellos, es derecho adquirido aquel “que ha entrado definitivamente en un patrimonio, o una situación jurídica creada definitivamente” y expectativa, “es una esperanza no realizada todavía”; por tanto, “los derechos adquiridos deben ser protegidos, incluso contra

una ley nueva: ésta no podría privar de un derecho a las personas que están definitivamente investidas del mismo, a la inversa, las simples expectativas ceden ante la ley nueva, que pueden atentar contra ellas y dejarlas sin efecto”, y consideran que “la necesidad de seguridad está suficientemente garantizada sí el derecho adquirido está amparado, y las simples expectativas deben ceder ante una ley que se supone más justa” (Lecciones de Derecho Civil, tomo I). “(...) “Por otra parte, Bonnecase considera que la noción clásica del derecho adquirido debe sustituirse por la de “situación jurídica concreta” y a su turno, la noción de expectativa debe ceder el puesto a la de “situación jurídica abstracta”; la primera, es derecho adquirido y la segunda, es expectativa. “Por la noción de situación jurídica abstracta entendemos la manera de ser eventual o teórica de cada uno, respecto de una ley determinada”; y la situación jurídica concreta, “es la manera de ser de una persona determinada, derivada de un acto jurídico o de un hecho jurídico que ha hecho actuar en su provecho o en su contra, las reglas de una institución jurídica, y el cual al mismo tiempo le ha conferido efectivamente las ventajas y las obligaciones inherentes al funcionamiento de esta institución”, y sobre esta última señala que “constituyen el campo sobre el cual no puede tener efecto la nueva ley” (Elementos de Derecho Civil, Tomo I, págs. 194 y ss)”. 1 En la presente controversia, no existe transgresión a los derechos adquiridos, esgrimida por la recurrente, pues si bien es cierto que estuvo encargada por más de 8

años en el empleo de Técnica de Estadística, ese hecho no le genera a la accionante el derecho a ser nombrada en dicho cargo, pues no existe norma alguna que obligue a la entidad demandada a nombrarla en el citado empleo público a quien lo haya 1 Corte Constitucional, Sentencia C – 168, abril 20 / 95. M.P. Carlos Gaviria Díaz. 7 ocupado por encargo, sin someterse a todos los procedimientos atinentes al concurso de méritos. Las reglas de la institución jurídica, que trata la precedente doctrina del profesor Bonnecase, que confieren las ventajas del derecho alegado, a ser posesionada en el empleo del que estuvo encargada por un extenso periodo, no aparecen en el sub examine, por lo cual ha de concluirse que el cargo por este aspecto de la violación de los derechos adquiridos no prospera. Segundo cargo. Desconocimiento de la primacía de la realidad. Conforme a lo establecido por los artículos 18 y 23 del Decreto Ley 2400 de 1968; 34 a 37 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973; y, 10° de la Ley 443 de 1998, normas vigentes y aplicables al presente asunto, la situación administrativa de encargo se encuentra reglamentada de la siguiente manera: Decreto Ley 2400 de 1968. Artículo 18.- Los empleados vinculados regularmente a la administración pueden encontrarse en las siguientes situaciones administrativas: en uso de licencia o permiso; en comisión; ejerciendo las funciones de un encargo; prestando ser vicio militar obligatorio, o en servicio activo. Artículo 23.- Los empleados podrán ser encargados para asumir parcial o totalmente las

funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados por ausencia temporal o definitiva del titular. Cuando se trate de ausencia temporal el encargo podrá conferirse hasta por el término de aquella, y en caso de vacante definitiva, hasta por un plazo máximo de tres (3) meses. Vencido este término, el encargado cesará automáticamente en el ejercicio de tales funciones y el empleo deberá proveerse de acuerdo con los procedimientos normales. Decreto 1950 de 1973. Artículo 34.- Hay encargo cuando se designa temporalmente a un empelado para asumir, total o parcialmente, las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo. Artículo 35.- Cuando se trate de vacancia temporal, el encargado de otro empleo sólo podrá desempeñarlo durante el término de ésta, y en el caso de definitiva hasta por el 8 término de tres (3) meses, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva. Al vencimiento del encargo, quien lo venía ejerciendo cesará automáticamente en el desempeño de las funciones de este y recuperará la plenitud de las del empleo del cual es titular si no lo estaba desempeñando simultáneamente. Artículo 36. El encargo no interrumpe el tiempo para efectos de la antigüedad en el empleo del que se es titular, ni afecta la situación de funcionario de carrera. Artículo 37. El empleado encargado tendrá derecho al sueldo de ingreso señalado para el empleo que desempeña temporalmente, siempre que no deba ser percibido por su titular.

Ley 443 de 1998. Artículo 10°.- Duración del encargo y de los nombramientos provisionales. El término de duración del encargo y del nombramiento provisional, cuando se trate de vacancia definitiva no podrá exceder de cuatro (4) meses; cuando la vacancia sea resultado del ascenso con periodo de prueba, de un empleado de carrera, el encargo o el nombramiento provisional tendrán la duración de dicho periodo más el tiempo necesario para determinar la superación del mismo. De estas situaciones se informará a las comisiones del Servicio Civil. Cuando por circunstancia debidamente justificada ante la Comisión del Servicio Civil, una vez convocados los concursos, éstos no puedan culminarse, el término de duración de los encargos o de los nombramientos provisionales podrá prorrogarse previa autorización de la Comisión del Servicio Civil, hasta cuando se supere la circunstancia que dio lugar a la prórroga. La Comisión del Servicio Civil podrá autorizar encargos o nombramientos provisionales o su prórroga sin la apertura de concursos por el tiempo que sea necesario, previa la justificación correspondiente en los casos que por autoridad competente se ordene la creación, reestructuración orgánica, fusión, transformación o liquidación de una entidad. De la anterior normativa, que se considera aplicable al sub lite, por cuanto la Ley 443 de 1998 –junio 11-, a través de su artículo 87, modificó y derogó, en lo pertinente, los Títulos IV (“De la Carrera Administrativa”, arts. 40 a 52), y, V (“De los Organismos para la Administración de Personal”, arts. 53 a 60), del Decreto Ley 2400 de 1968, se

deduce que el encargo, total o parcial de funciones, es temporal y tiene vigencia por el término de la ausencia, y, es definitivo, hasta, en principio, según las previsiones del precitado decreto ley y su reglamentario, por tres (3) meses, y, por cuatro (4), conforme a lo dispuesto en la Ley 443 de 1998; casos en los cuales “el encargado cesará 9 automáticamente en el ejercicio de tales funciones y el empleo deberá proveerse de acuerdo con los procedimientos normales”. Por su parte, el artículo 10° de la Ley 443, regula determinadas circunstancias atinentes a la prórroga del encargo, como son: 1. Que tendrá una duración igual a la del periodo de prueba en caso de ascenso, más el tiempo necesario de superación del mismo; 2. Que podrá prorrogarse, previa autorización de la Comisión del Servicio Civil, cuando los concursos no puedan culminarse, por motivo debidamente justificado; y, 3. Que este organismo también podrá autorizar el encargo o su prórroga, sin la apertura de concursos, por el tiempo que sea necesario, en los casos que se ordene por la autoridad competente la creación, reestructuración orgánica, transformación o liquidación de una entidad. Ahora bien, expuesto el régimen legal de la situación administrativa del encargo, se hace necesario analizar el acervo probatorio debida y regularmente recaudado. Llama la atención de la Procuraduría Delegada que la accionante OMAYRA MÁRTINEZ GÓMEZ, sometida a la decisión adoptada por medio del acto administrativo impugnado, continuó ejerciendo y cumpliendo los deberes y las funciones inherentes al

empleo del cual le fue ordenada su dejación, vale decir, que respecto del empleo de Técnica en Estadística nunca se separó del cumplimiento de las obligaciones que desde el año de 1992 –febrero-, se le habían impuesto por la Administración Ninguna otra deducción puede inferirse del contenido de dos de las tres declaraciones vertidas al plenario, las cuales no fueron controvertidas por la Empresa Social del Estado, Hospital San José, las que fueron rendidas por personas mayores de edad, conocedoras del asunto, como quiera que son o fueron compañeras de la accionante, por lo cual, estima la Agencia Fiscal, que son contestes y unívocas en precisar que, en efecto, aquella continuó trabajando como Técnica en Estadística, y, que, además, el cargo era de carrera, que no se abrió el concurso de méritos para proveerlo y, que, sí le fue desmejorado su salario. Bajo la gravedad del juramento, a folios 150 y 151, y, 154 y 155, relatan, respectivamente, las deponentes LUCILA VELÁSQUEZ SOLIPA y VENERANDA GONZÁLEZ CHICA: “... PREGUNTADO.- Diga la declarante si sabe o le consta desde cuando se encuentra laborando la señora Omaira del Carmen Martínez en la empresa Social 10 del Estado Hospital San José de Tierralta y a cuánto asciende el monto de su salario. CONTESTÓ.- Exactamente no se la fecha en que ingresó, se que aproximadamente tiene con 18 años de servicio, ya que ella ingresó primero que yo al hospital, actualmente se gana $618.293.oo, pero anteriormente como tecnóloga tenía un sueldo de ochocientos mil y pico no recuerdo exactamente. PREGUNTADO.- Diga la declarante si la señora Omaira fue reubicada

en la empresa Social Hospital San José, en qué época y a cuál cargo fue reubicada, y cuál fue su función específica y hasta cuando se prolongó esas nuevas funciones. CONTESTÓ.- Ella fue encargada en su misma oficina como tecnóloga de estadísticas, no recuerdo en que época fue que la encargaron, pero si sé que duró ocho años encargada como tecnóloga de estadísticas y apenas hacen un año y dos meses que la bajaron de ese cargo pero ha seguido haciendo las mismas funciones o sea llevar informes, tener el archivo en orden, llevar los datos estadísticos. PREGUNTADO.- Diga la declarante si tiene conocimiento de cómo era el desempeño en el ejercicio de sus funciones de la señora Omaira Martínez, y si tiene conocimiento de algunos reconocimientos por parte de la empresa para con la señora Omaira Martínez Gómez. CONTESTO.- Ella se desenvolvía bien, cumplía con todas sus funciones, muchas veces la mandaron a Cartagena a capacitarse...PREGUNTADO.- Diga la declarante si sabe o le consta y porque si el cargo que desempeñaba la señora Omaira Martínez de Técnica de Estadística estaba dentro de los de carrera administrativa en la E. S. E. Hospital San José de Tierralta. CONTESTO. Si ese cargo es de carrera administrativa. PREGUNTADO.- Diga la declarante si la señora Omaira Martínez al ser desvinculada del cargo que desempeñaba en encargo como Técnica de Estadística, lo fue porque se hizo un concurso para llenar la vacante. CONTESTO.- Ella la desvincularon de ese cargo sin hacer concurso, la sacaron y nada más, pero no abrieron concurso.” “ ..PREGUNTADO.- Diga la declarante si sabe o le consta desde

cuándo se encuentra laborando la señora Omayra del Carmen Martínez en la Empresa Social del Estado Hospital San José de Tierralta y a cuánto asciende el monto de su salario.

CONTESTÓ: Del año en que ella empezó a trabajar no me acuerdo pero se que duró 8 años encargada como Técnica, y con el actual cargo su salario es de $618.293. PREGUNTADO: Diga la declarante si la señora Omaira fue reubicada en la empresa Social “hospital San José” en qué época y a cuál cargo fue reubicada., y cual fue su función específica y hasta cuándo se prolongó esas nuevas funciones. CONTESTÓ: Si fue reubicada. En el año de 1992 la encargaron como Técnica y duró ocho años ocupando esa funciones, ella tenía responsabilidad de la Oficina, y responder por toda la información de la respectiva oficina.

PREGUNTADO: Diga la declarante si tiene conocimiento de cómo era el desempeño en el ejercicio de sus funciones de la señora OMAIRA MARTÍNEZ, y si tiene conocimiento de algunos reconocimientos por parte de la empresa para con la señora Martínez Gómez.

CONTESTÓ: Se desempeñaba muy bien, La empresa la mandó a capacitar en el curso de Auxiliar y por ahí la mandaban a congresos. PREGUNTADO: Díganos la declarante si conoce el monto del salario de la señora Omaira del Carmen Martínez, cuando ocupaba el cargo de Técnica en Informática. CONTESTÓ: Era $800.00 y pico mil. PREGUNTADO. Diga la 11 declarante si sabe o le consta y por qué si el cargo que desempeñaba la señora Omaira

Martínez de Técnica de Estadística estaba dentro de los de carrera administrativa en la E. S. E.

Hospital San José de Tierralta. CONTESTÓ: Si es un cargo de Carrera Administrativa hasta donde tengo entendido. PREGUNTADO. Diga la declarante si la señora Omaira Martínez, al ser desvinculada del cargo que desempeñaba en Encargo como Técnica de Estadística, lo fue porque se hizo un concurso para llenar la vacante. CONTESTÓ: No hicieron ningún concurso. A ella prácticamente lo que hicieron fue quitarle el sueldo de Técnica de Estadística ya que viene cumpliendo con las mismas funciones y con el cargo de propiedad...” (sic). La otra declaración juramentada, la del señor ANIBAL ANTONIO ORTIZ NARANJO, es enfática es puntualizar que el cargo era de carrera, que cuando el encargo de la demandante se terminó no se abrió concurso para, igualmente, proveerlo de esa manera, que hubo desmejoramiento del sueldo, que era una buena funcionaria que había recibido capacitación para el mejor desempeño de las funciones asignadas en el encargo y, que reunía los requisitos para seguir cumpliendo esas precisas tareas u obligaciones. (fls. 152 y 153). Así mismo, como indicio en contra de la Empresa Social del Estado enjuiciada obra en el informativo copia de la providencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de Montería, calendada al 25 de abril de 2000, mediante la cual le tuteló, provisionalmente, los derechos consagrados en los artículos 25 y 53 de la Constitución Política a la demandante. (fls. 86 a 101). Así las cosas, para esta Agencia del Ministerio Público se encuentra acreditado el

trabajo real de la parte actora como Técnica de Estadística al servicio del Hospital San José, del Municipio de Tierralta, Departamento de Córdoba, es decir, que la entrega de sus energías, intelectual y mecánica, siguieron siendo dirigidas y aplicadas al cumplimiento de las obligaciones que emanan del ejercicio de esas particulares funciones, por lo que es acreedora a que se le reintegre al encargo, mientras el multicitado empleo se provee por concurso de méritos, y se le cancelen las diferencias de sueldo que llegaren a desprenderse, debiéndose tener en cuenta los valores que por este mismo concepto le hayan sido cancelados en obedecimiento a lo resuelto por el recurso de amparo que le decidió la Sala Seccional Jurisdiccional Disciplinaria, del citado ente territorial. Si bien es cierto, la prevalencia de la realidad sobre la ritualidad en que se construye la relación laboral, se predica del trabajo ejecutado en cumplimiento de órdenes de 12 prestación de servicios, para reconocer una indemnización en proporción igual a los emolumentos a que tienen derechos los empleados públicos que cumplen similares funciones, sin que, sea decirlo, signifique el equiparamiento a funcionario, ni su acceso a la Administración, también lo es que no hay ningún óbice para la prosperidad del resarcimiento aquí solicitado y, que éste tenga como fundamento la misma primacía de lo efectivamente laborado sobre una formalidad, como lo es el acto que dispuso dar por terminado el encargo. Por lo expuesto, esta Agencia del Ministerio Público, solicita de la H. Sala de Conocimiento, REVOCAR la providencia impugnada y, en su lugar, ACCEDER, de la

manera como quedó considerada, a las súplicas de la demanda, toda vez que el acto administrativo acusado transgredió “las normas en que debería fundarse” (art. 84 C. C. A.), entendidas éstas como las reglas constitucionales atinentes a la especial protección del derecho al trabajo en condiciones dignas. De los Honorables Consejeros, cordialmente,

GERMÁN BUITRAGO FORERO

Procurador Tercero Delegado mdc