PGN - Documento 201607091835006

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 056-2003

24-02-03

HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERO PONENTE: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

E. S. D.

REFERENCIA : EXPEDIENTE No. 4481-2002

ACTOR : AMPARO MARTÍNEZ AGUILERA

DEMANDADO : NACIÓN - MINISTERIO DE RELACIONES

EXTERIORES

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA Procede esta Delegada, dentro de la oportunidad legal, a emitir concepto en el proceso de la referencia que conoce la Sección Segunda, Subsección “B” del Honorable Consejo de Estado, en virtud a los recursos de apelación interpuestos por las partes en contra del fallo dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 07-06-2002, a través del cual se accedió a la declaración de nulidad de los Oficios RH060643 del 26-11-1.998 y SG1056 del 08-02-1.999, actos administrativos suscritos por el Subsecretario de Recursos Humanos y el Secretario General del Ministerio de Relaciones Exteriores y por los cuales se negó un nombramiento en el cargo de tercer secretario de relaciones exteriores en periodo de prueba.

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1. ANTECEDENTES 1.1. La demandante, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló demanda ante el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, con el fin de obtener la nulidad de los oficios citados. Como consecuencia de lo anterior, solicitó se reconozca el derecho de la actora a ser inscrita en el Escalafón de Carrera Diplomática y Consular en el rango de tercer secretario de relaciones exteriores, teniendo como servido el año de prueba y se otorguen los ascensos a que hubiere lugar durante el curso del proceso. 1.2. La actora integró en el acápite “fundamentos de la demanda”, el concepto de violación y la cita de normas infringidas. Partiendo del hecho de haber ocupado el puesto No 22 en el concurso de ingreso, afirmó que luego de la exclusión de una de las aspirantes por nulidad de su inscripción, y la no-posesión de otra, correspondía descender en orden y llegar al puesto número 20, último con derecho a nombramiento en periodo de prueba. Señaló la accionante que el artículo 125 superior consagró que los empleos del Estado son de carrera, llegándose a ellos mediante concursos convocados para suplir vacancias; ordenamiento que el Ministerio de Relaciones Exteriores ha cumplido lentamente. Explicó que la carrera administrativa se fundamenta en el mérito y capacidad del funcionario público seleccionado por concurso, en el cual, una vez superadas las pruebas, se integrará la lista de elegibles, que se agotará en orden descendente, como lo ordenó el decreto 1222 de 1.993, modificado por la ley 443 de 1.998, que consagra disposición similar. Manifestó que la interpretación exegética realizada por el Ministerio de Relaciones Exteriores en relación con las normas que rigen la lista de elegibles, no se compadece con los principios constitucionales de

favorabilidad al trabajador (Art. 53 C.P.) y que los cargos de la administración sean ocupados por empleados de carrera. 3 Explicó la especialísima situación de autos, no contemplada en el decreto 10 de 1.992 ni en la Resolución 1521 de 1.996; circunstancia que lleva a acudir al artículo 39 del decreto 2339 de 1.995, el cual dispone: “Quien sin justa causa no acepte el nombramiento para el empleo respecto del cual concursó se entenderá retirado a la lista de elegibles”. Norma aplicable a la Señora Amparo Díaz, quien aceptó el nombramiento pero no tomó posesión del cargo, por lo cual no se conformó el grupo de 20 designaciones perseguidas por el concurso, quedándose sin dar cumplimiento a su objeto. Citó el artículo 10 del decreto 2329 de 1.995, norma general aplicable al caso por ausencia de regla especial, que dispone: “Los concursos o procesos de selección comprenden la convocatoria, el reclutamiento, la aplicación de pruebas o instrumentos de selección, la conformación de lista de elegibles y el periodo de prueba.”; por tanto, el objetivo de ingresar al servicio personal idóneo no fue cumplido, violándose el artículo 13 de la ley 443 de 1.998, pues nombrar a quien se encontraba en lista de elegibles y aceptara el cargo, pero sin tomar posesión del mismo, implicó no cumplir con el objeto del concurso y dejar a la administración sin el ingreso efectivo de 20 servidores públicos no de 19. Señaló que el señor Rafael Quintero Cubides fue nombrado por la salida de

la lista de elegibles de una persona que le precedía en la misma, hecho que en el fondo por los efectos es semejante a lo pedido por la actora, y sería la aplicación del artículo 13 superior, que resultó infringido por la negación del Ministerio de Relaciones Exteriores, al igual que el 25, 53 y 228 ibídem. Indicó que la ley 10 de 1.992 sobre el particular dispone. “Quienes aprueben el periodo de capacitación en la Academia, serán nombrados en periodo de prueba por un año, en estricto orden de puntaje, y de acuerdo con los requerimientos del servicio”; encontrándose establecido por el propio concurso que el servicio necesitaba 20 empleados. Afirmó que el cometido Estatal mencionados resultaron violados por el acto acusado, lesionándose el artículo 3º de la le 58 de 1.982 en concordancia 4 con el artículo 2º del C.C.A. y 2º superior, los cuales “imponen la obligación de tener en cuenta que la actuación administrativa tiene por objeto el cumplimiento de los cometidos mencionados, de la adecuada prestación de los servicios públicos y de la efectividad de los derechos e intereses de los administrados reconocidos en la ley” Mencionó que “debe entonces darse aplicación al Art. 335 C.R.P.M. que dispone que en los casos no previstos que ocurran, el poder ejecutivo puede disponer lo que juzgue conveniente y equitativo en cuanto al procedimiento de los empleados nacionales y puede también modificar o reformar los reglamentos sobre el particular cuando lo crea justo y razonable”; igualmente, respecto del Art. 248 del mismo ordenamiento que dispone: “El individuo nombrado para un empleo de voluntaria aceptación tendrá diez

días para aceptarlo o rehusarlo, y otros diez para posesionarse y entrar al servicio. (...) Pasados los términos respectivos se considerará vacante el empleo y se proveerá por quien corresponda” Argumentó que conforme al artículo 22 de la ley 443 de 1.998 si se ocupan efectivamente los empleos sometidos a concurso, “las entidades deben utilizar la lista de elegibles en estricto orden descendente para proveer las vacantes que se presenten en el mismo empleo, en otro iguales, similares o de inferior jerarquía, ubicados dentro del mismo nivel” 1.2. Se contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones y pidiendo se denieguen éstas; argumentó, haciendo una explicación de los hechos y de la lista de aspirantes conformada para proveer los cargos en concurso, que la salida de la doctora Dalila Argemiro Ospina Antanova por tener doble nacionalidad, dio lugar a la promoción del doctor Rafael Antonio Quintero Cubides al puesto No 20 y su consecuente nombramiento en periodo de prueba, por ocupar el último puesto de la lista de aspirantes válida, conformada mediante memorando 024 del 21-01-1.998. La lista de aspirantes conformada es definitiva y definida, por lo cual no puede cada vez que uno de los enlistados se retire o sea retirado se incluya a quien siga en orden, pues se incumpliría con el principio constitucional por 5 el cual el ingreso a los cargos de carrera se hará previo cumplimiento de los requisitos y condiciones fijados por la ley para determinar los méritos de los participantes. La carrera diplomática tiene el carácter de especial, por ello el régimen

aplicable es el contenido en el decreto 10 de 1.992 y la resolución 1521 del 31 de mayo de 1.996. 1.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 07-06-2.002, accedió a las pretensiones de la demanda; consideró la Sala de decisión: 1.2.1. No resulta fundada la afirmación que podían ingresar a los cargos en concurso las veinte personas que lograran los mejores puntajes; “porque no se hubiera previsto el sistema de promoción o de ascensos en los eventos de no-posesión de una persona nombrada.”, porque tampoco se previó en la resolución de convocatoria, el caso de anular las calificaciones de una persona que siquiera cumplía requisitos para la inscripción, y la consecuente promoción de los aspirantes en lista; situación del doctor Rafael Antonio Quintero Cubides. 1.2.2. La doctora Amparo Díaz Uribe fue nombrada y no se posesionó, lo que dio lugar a la revocación de la designación mediante resolución No 2808 del 28 de agosto de 1.998. “El trato a esta situación debía haber sido igual considera la Sala, aceptando los argumentos de la parte actora. Los cargos a proveer fueron determinados en número de 20, y si por la exclusión de la doctora Ospina Antanova se promovió al puesto 20 al doctor Rafael Antonio Quintero Cubides y se le nombró, no se encuentra justificación que por la no aceptación final del cargo por parte de la doctora amparo Díaz y la consecuente revocatoria de su nombramiento, no ascienda al puesto 20 la

actora...” 1.2.3. La demandante solicitó su designación en forma oportuna, al enterarse de la no-posesión de la doctora Amparo Díaz Uribe. 1.2.4. Lo dispuesto en la resolución de convocatoria no contradice la aspiración de la demandante, porque allí se previó la provisión de 20 cargos 6 1.2.5. El trato desigual mencionado no se justifica, debió ofrecerse igual oportunidad de acceso al trabajo y a la carrera administrativa, violándose los artículos 13 y 53 de la Constitución Política. 1.2.6. Ante la ausencia de norma especial aplicable al caso, debió recurrirse a las disposiciones generales sobre el tema, como el artículo 9º del decreto 1222 de 1.993 y el artículo 36 del decreto 2329 de 1.995. 1.2.7. La resolución de convocatoria estableció que los aspirantes con puntaje igual o superior al 70% del máximo posible, serían nombradas en periodo de prueba según estricto orden de puntaje, siempre que hubiera cargos vacantes y conforme a las necesidades del servicio; dentro del proceso se certificaron los hechos de la revocación del acto de nombramiento de la doctora Díaz Uribe y de la vacancia de ese empleo; en esas condiciones tiene lógica y asidero jurídico que la actora, quien obtuvo puntaje requerido y por la ausencia de dos posesiones, se incluyera a la aspirante en el puesto No 20, en aplicación del principio de favorabilidad en caso de duda previsto por el artículo 53 superior. 1.3. Las partes impugnaron la sentencia de primera instancia, así:

1.3.1. La demandada afirmó que el régimen de carrera diplomática y consular es de carácter especial, regido por el decreto 274 del 23-02-2000; y por otro lado argumentó que los casos que le parecieron similares al tribunal administrativo de Cundinamarca,” efectivamente son situaciones bien diferentes la una de la otra”. No se violó principio o disposición alguna, “la carrera diplomática y consular no es un concurso de relevos” 1.3.2. La demandante estimó lesionado su derecho a considerar superado el año de prueba, por la amplia experiencia que tiene en el ejercicio de funciones con el Ministerio de Relaciones Exteriores, incluso en cargo superior. Igualmente estimó que el trato discriminatorio del cual ha sido objeto causó dolor moral, pues ha entregado su vida laboral al Ministerio, y se le negó la oportunidad del régimen de carrera diplomática que contempla posibilidades de salir al exterior, de estudio brindado por entes extranjeros; 7 por lo cual solicitó adicionar la demanda para efectos de adecuar la decisión a un verdadero restablecimiento del derecho.

2. OPINIÓN DE LA PROCURADURÍA DELEGADA Entiende este Despacho como problema central planteado, la factibilidad legal de modificar e incluir en la lista de aspirantes elegibles a los cargos convocados a concurso de méritos por el Ministerio de Relaciones Exteriores mediante la resolución No 1521 del 31-05-1.996, por la ocurrencia de eventos no contemplados en dicha convocatoria ni en las disposiciones

aplicables a la carrera diplomática y consular. 2.1. Las disposiciones aplicables al caso son las siguientes: 2.1.1. Decreto 10 de 1.992, orgánico del Servicio Exterior y de la carrera

diplomática y consular. “Artículo 13. El ingreso a la Carrera Diplomática y Consular se hará exclusivamente por concurso público y en la categoría de Tercer Secretario. Artículo 14. Los concursos de ingreso tienen por objeto establecer la aptitud e idoneidad de los aspirantes a ocupar los cargos de Carrera. Se efectuarán una vez al año en el mes de septiembre y se convocarán, por lo menos, con tres meses de anticipación. Artículo 15. El proceso de selección de aspirantes comprende: a) Convocatoria; b) Pruebas; c) Elaboración y publicación de las listas de seleccionados; d) Ingreso a la Academia Diplomática; e) Evaluación de rendimiento académico; f) Nombramiento en período de prueba. 8 Artículo 16. La resolución de convocatoria será expedida por el Ministro de Relaciones Exteriores y en ella se determinarán. para cada concurso, el número de cupos de ingreso a la Academia, las profesiones requeridas para participar en el mismo y las materias y temas sobre los cuales versarán las pruebas. Artículo 17. Los aspirantes a ingresar a la Carrera Diplomática y Consular deberán reunir y cumplir los siguientes requisitos, fuera de los previstos en la Constitución y las leyes: a) Ser colombiano por nacimiento y no tener doble nacionalidad; b) Ser menor de treinta años; c) Tener título profesional universitario reconocido por el Estado; d) Tener definida su situación militar. e) Hablar y escribir correctamente un idioma de uso diplomático distinto al castellano. Artículo 18. Los aspirantes serán seleccionados en estricto orden, según el

puntaje que obtengan en las pruebas respectivas e ingresarán a la Academia Diplomática para adelantar los estudios de capacitación que ésta programe, por el término de un año. Quienes aprueben el período de capacitación en la Academia, serán nombrados en período de prueba por un año, en estricto orden de puntaje y de acuerdo con los requerimientos del servicio. Parágrafo. El Ministerio podrá adoptar las medidas necesarias en relación con la Academia Diplomática, así como obtener el concurso de instituciones de educación superior de reconocida trayectoria y de entidades nacionales e internacionales afines, con el propósito de alcanzar el más alto grado posible de idoneidad académica en los programas y actividades que le corresponde adelantar. (cursivas y negrillas fuera de texto) Artículo 19. Cumplido el período de prueba, la Comisión de Personal de Carrera Diplomática y Consular evaluará los resultados del funcionario. Si la evaluación fuere satisfactoria, será inscrito en el Escalafón en la categoría de Tercer Secretario, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha en que 9 concluyó el período de prueba. En caso contrario, será retirado del servicio mediante resolución motivada. Parágrafo 1º. Se consideran como calificaciones y evaluaciones satisfactorias las que sean superiores al setenta por ciento (70%) del máximo puntaje posible, tanto para el período académico como para el período de prueba.” 2.1.2. Resolución 1521 de 1.996, “Por la cual se convoca a concurso de ingreso a la Academia Diplomática de San Carlos”. “Artículo 1º. CONVOCATORIA. Convocar a concurso público para

seleccionar treinta y cinco (35) cupos en el curso anual de formación diplomática en la Academia Diplomática de San Carlos para 1.997, en los términos dispuestos en el Decreto-Ley 10 de 1.992. Artículo 2º. SELECCIÓN DE ASPIRANTES. El proceso de selección se llevará a cabo por riguroso orden de puntaje obtenido en el concurso. Artículo 7º. Los cincuenta (50) concursantes mejor calificados en las pruebas escritas, serán llamados a entrevista personal ante el Comité Ad-Hoc. Artículo 8º. RESULTADOS. La lista definitiva de concursantes admitidos y las notificaciones individuales, serán hechas durante el mes de noviembre. Artículo 9º. NOMBRAMIENTOS EN PERIODO DE PRUEBA. En concordancia con los artículos 18 y 19 del Decreto-Ley 10 de 1.992, los veinte (20) alumnos que, al finalizar el curso anual de formación diplomática, obtengan una calificación final igual o superior al 70% del máximo posible, serán nombrados por estricto orden de puntaje en la planta interna del ministerio de Relaciones Exteriores, como Terceros Secretarios, en período de prueba por un año. Las designaciones en período de prueba se efectuarán en cargos vacantes y de acuerdo con los requerimientos del servicio.” (negrillas y cursivas fuera de texto) 10 2.2. Resulta de interés para efectos del concepto del Ministerio Público, precisar algunos hechos que sirven de referencia para la posición que se asumirá. 2.2.1. La lista de los veinte aspirantes que obtuvieron los puntajes mayores

se materializó a través del memorando 024 del 21-01-1.998, por el cual se rindió informe a la nominadora sobre el particular. 2.2.2. Mediante resolución No 354 del 04-02-1.998 se declaró nula la inscripción de la señorita Dalila Argemiro Ospina Antanova. 2.2.3. Mediante resolución No 360 del 04-02-1.998 se nombró a la doctora Amparo Díaz Uribe en periodo de prueba, quien aceptó la designación por escrito de fecha 20-03-1.998 y entregado en el Ministerio el 24-03-1.998 (folio 368 Cuaderno 2). 2.2.4. Mediante resolución 3310 del 22-10-1.998 se nombró en periodo de prueba al doctor Rafael Antonio Quintero Cubiles, quien obtuvo el puntaje No 21 en estricto orden. 2.2.5. El 17 de noviembre de 1.998 la demandante pidió a la Secretaría General se le nombrara en el cargo de tercer secretario en periodo de prueba, por considerar que ascendió al lugar 20 de la lista de elegibles, por dos eventos específicos de otros aspirantes. 2.3. Se tiene entonces que en la información enviada a la nominadora sobre puntajes obtenidos, elaborada en el Ministerio de Relaciones Exteriores no se encontraban relacionados el doctor Rafael Antonio Quintero Cubides y la doctora Amparo Martínez Aguilera; y luego de aproximadamente nueve (9) meses se le designó al citado doctor en periodo de prueba. La demandada ha insistido que la llamada lista de elegibles elaborada fue definitiva y definida, por lo cual no procede modificación alguna, sin

embargo, se nombró en periodo de prueba a una persona que no se 11 encontraba relacionada en dicha lista definitiva de elegibles, y a otra que lo solicitó se le negó la petición, con el criterio mencionado y aduciendo además que son situaciones distintas. Según el artículo 18 del Decreto Ley No 10 de 1992, los aspirantes que aprobaran el periodo de capacitación serían nombrados en periodo de prueba por un ( 1 ) año, en concordancia con el artículo 9º. De la Resolución No. 1521 de 1996 que hizo la convocatoria del curso-concurso en que participó la demandante, en el cual quedó en el puesto No. 22, observándose que este artículo estableció que los veinte alumnos que obtuvieran una calificación igual o superior al 70% del máximo posible, serían nombrados en dicho periodo. No se previó si en caso de anulación de la selección de alguno de los escogidos o no aceptación del nombramiento en periodo de prueba, se llamaría al siguiente de la lista. Ninguna de las dos disposiciones lo consagra. Sin embargo, al excluirse el nombre de uno de ellos por no cumplir los requisitos, se llamó al siguiente, es decir al señor Rafael Quintero, quien ocupó el lugar No. 21. Pero al no aceptar el nombramiento en periodo de prueba otro de lo seleccionados, la señora Amparo Diaz Uribe, el Ministerio de Relaciones Exteriores, no llamó al siguiente, es decir, a la demandante. Este proceder de la Administración Pública no es ajustado a derecho, porque no hay razón válida para incluir a quien ocupó el número 21 de la lista del folio 521 del segundo cuaderno al faltar uno de los primeros veinte ( 20 )

elegidos y no llamar a la actora, quien ocupó el número 22, al no aceptar otro de ellos, como ocurrió en el presente caso. 2.4. Se estima bien fundada la posición del Tribunal de instancia, porque se presentaron tratamientos desiguales respecto de personas y circunstancias, así es; los efectos de haber sido incluidos en la información suministrada a la nominadora por estar dentro de los veinte puntajes mayores, no fueron idénticos para los aspirantes, Rafael Antonio Quintero Cubiles y Amparo 12 Martínez Aguilera; mal podía entonces aplicarse un derecho preferencial a favor de uno excluyendo al otro, pues si el primero de los citados fue nombrado en periodo de prueba por un año como efecto de la declaración de nulidad de la inscripción de una aspirante, la segunda debió correr la misma suerte porque la concursante Amparo Díaz Uribe fue notificada el 0707-1.998 (folio 344 Cuaderno 2) y no aceptó el cargo dentro del término que le fue fijado en la notificación realizada, término que fue de 10 días y venció el día miércoles 18 de Marzo, por lo cual la aceptación fue extemporánea, conforme al artículo 44 del decreto 1950 de 1.973 y al texto mismo de la notificación; no obstante se le concedió una prórroga hasta el 24 de agosto de 1998, sin que finalmente se posesionara, por lo cual se revocó el nombramiento provisional según Resolución No., 2808 del 27 de agosto del mismo año ( FL. 339, segundo cuaderno ), así, con la ausencia de otro de los escogidos con uno de los puntajes mayores, procedía el ingreso de la

demandante, quien tenía el último mayor puntaje que daba derecho al nombramiento en periodo de prueba. En atención a los planteamientos expuestos, solicita esta Agencia del Ministerio Público se confirme la sentencia de primera instancia. De los Honorables Consejeros cordialmente,

GERMÁN BUITRAGO FORERO

Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado GARF