PGN - Documento 201607100720017

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por presunta privación injusta de la libertad CARGA DE LA PRUEBA-El demandante no probó una captura efectiva o documento de ingreso y salida de establecimiento carcelario/PRUEBAS-Reinó una orfandad probatoria atribuible al demandante Inicialmente, debe este Despacho pronunciarse en concordancia con el fallo de primera instancia, al advertir que durante el proceso, la parte actora en el sub lite no se ocupó de probar en forma adecuada los hechos que dieron sustento a las pretensiones, ni asumió en forma idónea la carga probatoria que le correspondía. Esto, en razón a que aun cuando aportó copias de varias providencias emanadas por los órganos jurisdiccionales involucrados en el proceso llevado en su contra, no aportó ninguna que demostrara una resolución de situación jurídica que determinara privación de la libertad en su contra, ni documento alguno que probara una captura efectiva, o – en su defecto – boleta de entrada y/o salida de establecimiento carcelario. En este sentido, es evidente que la conducta del actor no fue la ideal, en un caso en el que reinó una orfandad probatoria atribuible al demandante, como quiera que era éste el interesado en demostrar los supuestos fácticos señalados en el escrito de demanda, de los cuales ni siquiera solicitó remisión de los expedientes contentivos del proceso penal. Así mismo, comparte esta Delegada el criterio del apoderado de la Fiscalía General de la Nación, cuando manifiesta que todo ciudadano debe soportar la carga de la investigación

de un delito cuando existan indicios graves que comprometan su responsabilidad, y es evidente que en el caso en observancia, los correos interceptados al actor consumaban con creces esta condición. DETENCIÓN-Fue una decisión personal de ocultarse al conocer una segunda orden de captura en su contra/RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL ESTADO-La parte actora no probó la efectiva privación de la libertad Respecto de la pretensión del actor consistente en solicitar reparación a los demandados por cuenta de los salarios dejados de percibir, luego de su decisión de ocultarse tras conocer de una segunda orden de captura en su contra, reitera este Despacho la posición del Tribunal, al encontrar falto de todo asidero jurídico el argumento que asimila dicho ocultamiento con una detención domiciliaria, pues se trató de una decisión absolutamente personal, en la cual el sindicado decide sustraerse de la administración de justicia del poder punitivo del Estado, bajo el entendido de que las decisiones allí tomadas le serían adversas. No podría entrar el Estado a reparar dicha conducta, pues esto supondría prejuzgar las actuaciones de los entes judiciales y deslegitimar la administración de justicia, ni mucho menos comparar este acto con la detención domiciliaria fruto de la resolución jurídica que, con base en las pruebas legalmente recaudadas, emite una autoridad judicial. Lo anterior indica que, para esta Delegada, la medida de aseguramiento consistente en la detención preventiva sin beneficio de excarcelación impuesta al señor, no constituye privación injusta de la libertad, toda vez que la parte actora no probó durante el proceso el

supuesto esencial de las pretensiones, el cual es la efectiva privación de la libertad sufrida por aquel. En consecuencia, en el caso bajo observación, no se configuraron los Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 48915 050012331000200801166 01 JEBS elementos básicos de la responsabilidad estatal, y por tal razón no es posible invocar la responsabilidad consagrada en el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia. En atención a esto, ésta Delegada concluye que la Fiscalía General de la Nación no es administrativamente responsable por los perjuicios irrogados al actor, por la presunta privación injusta de la libertad a que fue sometido, y proferirá concepto tendiente a instar al H. Consejo de Estado a confirmar el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia dentro del caso objeto de estudio. FALLA DEL SERVICIO-Desarrollo jurisprudencial del Consejo de Estado 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 48915 050012331000200801166 01 JEBS CONCEPTO No. 30 / 2014

Bogotá D.C, Febrero 25 de 2014

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Dr. Hernán Andrade Rincón.

E. S. D.

EXPEDIENTE: 050012331000200801166 01 (48915)

ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA

ACTOR: NÉSTOR DARÍO HERNÁNDEZ MUÑOZ

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE JUSTICIA - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Sentido del Concepto: Solicitud de CONFIRMAR el fallo recurrido dentro de la Acción de Reparación Directa contra la Nación y la Fiscalía General de la Nación. Temas:

Privación Injusta de la Libertad. Orfandad Probatoria. Prueba del daño. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y Patrimonio Público.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda - Hechos

3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 48915 050012331000200801166 01 JEBS El Señor Néstor Darío Hernández Muñoz, a través de apoderado judicial, en ejercicio de

la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, entabló demanda contra el Ministerio de Justicia y la Fiscalía General de la Nación, para que se les declare administrativamente responsables por los perjuicios a él causados, con ocasión de la presunta privación injusta de la libertad de que fue objeto, desde el día 30 de Agosto de 2002, fecha en la cual miembros del Ejército Nacional hicieron efectiva su captura por los presuntos punibles de rebelión y concierto para delinquir, hasta el día 14 de Enero de 2003, fecha en la que fue dejado en libertad, tras serle concedida libertad provisional. El demandante pide, adicionalmente, que le sea resarcido el dinero dejado de percibir en su trabajo entre los días 3 de Octubre de 2003 y 24 de Noviembre de 2004, lapso en el cual decidió ocultarse, tras enterarse de una nueva orden de captura expedida en su contra, dentro de una investigación a los cabecillas de las milicias urbanas del E. L.N en Medellín, misma por la cual se dio su primera detención. En sentencia de 24 de noviembre de 2004, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bogotá, absolvió al Sr. Hernández de los punibles imputados, aplicando a su favor el principio In dubio Pro Reo, tras encontrar difuso su papel en los hechos por los cuales se abrió la investigación que terminó con su captura. 1.2. Contestación de la demanda En forma oportuna, la apoderada de la Fiscalía contestó la demanda, manifestando inicialmente que, al no constarle los hechos narrados por el demandante, se atenía a lo

que resultara probado en juicio. Se opuso igualmente a todas las declaraciones y condenas solicitadas en la demanda, argumentando que en el caso en cuestión no se configuran los supuestos esenciales que permiten configurar responsabilidad en cabeza de la Fiscalía, ya que esta actuó conforme al mandato constitucional contenido en el artículo 250 de La Carta Política, el cual 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 48915 050012331000200801166 01 JEBS establece su función investigativa y la obliga a adelantar el ejercicio de la acción penal en los casos que revistan las características de un delito. Resaltó la legalidad de la medida de aseguramiento inicialmente impuesta, al calificarla como coherente con lo contenido en los artículos 306, 308 y 313 del Código de Procedimiento Penal, los cuales establecen la naturaleza y procedencia de dicha medida. 1.3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, falló en Sentencia de 19 de Junio de 2013, negando las pretensiones de la demanda, manifestando, en resumen, los siguientes argumentos: Encontró el a-quo que de las pruebas presentes en el proceso, puede demostrarse que el hoy demandante fue sujeto de una investigación penal por el delito de rebelión, siendo finalmente absuelto, mas no se logró demostrar que hubiese estado privado de la libertad

en momento alguno. Luego de revisar múltiples providencias emanadas durante el proceso por los diferentes órganos jurisdiccionales involucrados en la investigación contra el Sr. Hernández, confirmó el Tribunal que en ninguna de éstas se hace referencia al hecho de la supuesta privación de la libertad narrada en el escrito de demanda, y que, aunque efectivamente se libró una orden de captura en contra de aquel, no existe prueba de que esta haya sido practicada, ni existe resolución con la cual se haya resuelto la situación jurídica del actor durante la investigación. Igualmente, observó el Tribunal que en el presente caso el demandante no pretende derivar responsabilidad patrimonial únicamente por la privación injusta no probada, sino que además le endilga calidad de daño antijurídico al hecho de haberse ocultado durante más de un año luego de conocer la orden de captura en su contra, circunstancia que en concepto de la Sala no puede ser fuente de responsabilidad, ya que se trata – únicamente - de la decisión personal de sustraerse voluntariamente del proceso penal, de la cual no 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 48915 050012331000200801166 01 JEBS puede pretenderse reparación estatal alguna. 1.4. Argumentos de la apelación Dentro del plazo asignado por ley, el apoderado del actor presentó escrito de apelación a

la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia de 19 de Junio de 2013. En éste expone los siguientes argumentos en contra del fallo:  Acudiendo a fuentes periodísticas de la fecha, el apoderado del actor pretende demostrar que efectivamente hubo capturas y detención en el caso del Sr. Hernández, razón que fundamentaría la responsabilidad de las demandadas luego del fallo absolutorio.  Respecto de la petición de reparación por el hecho de haberse ocultado y sustraído del proceso, defiende dicha tesis el apoderado del actor, equiparándola con la detención domiciliaria, la cual justificaría, en su concepto, la responsabilidad estatal por los salarios dejados de percibir durante ese periodo.

II. Consideraciones del Ministerio Público 2.1. Problemas Jurídicos 2.1.1. ¿Es responsable pecuniaria y administrativamente la Fiscalía General de la Nación por la presunta privación injusta de libertad de la que fue objeto el Sr. Hernández? 2.1.2. ¿Puede el actor suplir la orfandad probatoria de la que acusa el a-quo a la demanda, mediante recortes y artículos periodísticos sobre los hechos? 2.1.3. ¿Le asiste razón al actor al pretender derivar responsabilidad estatal de su decisión de ocultarse y abstraerse del proceso penal que se llevaba en su contra?

6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. 48915 050012331000200801166 01 JEBS 2.2. Marco teórico Serán tenidos como referentes teóricos los siguientes aspectos, que integran el argumento del concepto de esta Delegada del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política. Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” 2.2.2. Falla en la prestación del servicio. Desarrollo Jurisprudencial en el tema de la

detención injusta. 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 48915 050012331000200801166 01 JEBS El Consejo de Estado ha venido desarrollando toda una línea jurisprudencial en materia de detención injusta, que se encuentra reflejada en los siguientes extractos: “La Sección Tercera del Consejo de Estado en la interpretación del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, contenido en el decreto ley 2.100 de 1991, ha adoptado dos clases de posiciones: una tesis “subjetiva o restrictiva” y otra “objetiva o amplia”. La primera de esas tesis, “subjetiva o restrictiva”, condiciona la mencionada responsabilidad del Estado en cuanto a la conducta, a que la imputada esté fundada en decisiones jurisdiccionales arbitrarias y abiertamente ilegales; al respecto pueden verse las siguientes providencias: - Sentencia proferida el 1º de octubre de 1992; sostuvo que la providencia judicial que ordenó la detención preventiva que causa el daño debe contener una decisión ilegal, ostensible y manifiestamente errada. - Sentencia dictada el día 25 de julio de 1994; precisó que “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual”, de manera que “la absolución final (.) no prueba, per se, que hubo algo

indebido en la retención”. -Sentencia expedida el día 15 de septiembre de 1994 en la cual se destacó que el error judicial es conducta que puede dar lugar a la responsabilidad del Estado; -Sentencia pronunciada el día 17 de noviembre de 1995, se precisó que fuera de los casos señalados en el artículo 414 del C. P. P. el demandante debe demostrar no sólo que la detención preventiva que se le dispuso fue injusta, sino que fue injustificada y que “habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no sería otra que el error jurisdiccional”. -Sentencia dictada el día 2 de octubre de 1996; indicó que “Para configurar la responsabilidad reclamada en este proceso, la privación de la libertad ha debido ser injusta, es decir fruto de decisiones contrarias al derecho o abiertamente arbitrarias, con desconocimiento de disposiciones tanto constitucionales como legales, constitutivas de verdaderas garantías de ese derecho fundamental de las personas, las cuales en ningún momento se vieron vulneradas por la medida privativa de la libertad”. En la segunda tesis jurisprudencial sobre la responsabilidad del Estado causada en detención preventiva, “objetiva o amplia”, se sujeta esta responsabilidad y en 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 48915 050012331000200801166 01 JEBS cuanto a la conducta imputada a que la persona que ha sido privada de la

libertad y que posteriormente ha sido liberada como consecuencia de una decisión de autoridad competente, ésta haya sido fundamentada en que el hecho no ocurrió, o no le es imputable o que no constituyó conducta punible, sin necesidad de valorar la conducta del juez o de la autoridad que dispuso la detención. La Sala adoptó la última posición jurisprudencial mencionada con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991 y mediante la interpretación del artículo 414 del decreto ley 2.700 de 1991; expresó que bastaba la demostración de la antijuridicidad del daño imputable a la Administración para que se configurara la responsabilidad patrimonial del Estado, sin que fuera menester la evaluación de la conducta del funcionario judicial y la de comprobación de si la misma era errada, ilegal, arbitraria o injusta. Los principales lineamientos de esta jurisprudencia están contenidos en las siguientes providencias: -Sentencia proferida el día 30 de junio de 1994, Exp. 9734. - Sentencia proferida el día 12 de diciembre de 1996, Exp. 10299. -Sentencia proferida el día 27 de septiembre de 2001, Exp. 11601. La Sala reitera lo manifestado en la sentencia proferida el día 27 de septiembre de 2001, así se dijo recientemente en sentencia proferida el día 14 de abril de 2002, Exp. 13606, porque considera que en estos eventos la responsabilidad del Estado existe cuando se ha causado un daño antijurídico por la privación de la libertad de un sujeto que fue absuelto porque nada tuvo que ver con el delito investigado, sin

que resulte relevante, generalmente, cualificar la conducta o las providencias de las autoridades encargadas de administrar justicia”. 2.3. Caso concreto. Pruebas. Serán consideradas como pruebas aportadas legal y oportunamente, los siguientes documentos, los cuales son relevantes para responder los problemas jurídicos planteados:  Copia de la resolución de mayo 23 de 2003, por la cual la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Bogotá calificó el mérito del 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 48915 050012331000200801166 01 JEBS sumario, profiriendo resolución de acusación en contra de Néstor Darío Hernández. (Folio 24, Cuaderno 2)  Copia de la sentencia absolutoria calendada Noviembre 24 de 2004. (Folio 78, Cuaderno 2) 2.4. Caso concreto. Visto el marco teórico y normativo que rige el análisis sobre el caso en cuestión, procede esta Delegada del Ministerio Público a emitir su concepto:  Inicialmente, debe este Despacho pronunciarse en concordancia con el fallo de primera instancia, al advertir que durante el proceso, la parte actora en el sub lite no se ocupó de probar en forma adecuada los hechos que dieron sustento a las

pretensiones, ni asumió en forma idónea la carga probatoria que le correspondía. Esto, en razón a que aun cuando aportó copias de varias providencias emanadas por los órganos jurisdiccionales involucrados en el proceso llevado en su contra, no aportó ninguna que demostrara una resolución de situación jurídica que determinara privación de la libertad en su contra, ni documento alguno que probara una captura efectiva, o – en su defecto – boleta de entrada y/o salida de establecimiento carcelario.  En este sentido, es evidente que la conducta del actor no fue la ideal, en un caso en el que reinó una orfandad probatoria atribuible al demandante, como quiera que era éste el interesado en demostrar los supuestos fácticos señalados en el escrito de demanda, de los cuales ni siquiera solicitó remisión de los expedientes contentivos del proceso penal.  Así mismo, comparte esta Delegada el criterio del apoderado de la Fiscalía General de la Nación, cuando manifiesta que todo ciudadano debe soportar la carga de la investigación de un delito cuando existan indicios graves que 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 48915 050012331000200801166 01 JEBS comprometan su responsabilidad, y es evidente que en el caso en observancia, los correos interceptados al actor consumaban con creces esta condición.

 Ahora bien, respecto de la pretensión del actor consistente en solicitar reparación a los demandados por cuenta de los salarios dejados de percibir, luego de su decisión de ocultarse tras conocer de una segunda orden de captura en su contra, reitera este Despacho la posición del Tribunal, al encontrar falto de todo asidero jurídico el argumento que asimila dicho ocultamiento con una detención domiciliaria, pues se trató de una decisión absolutamente personal, en la cual el sindicado decide sustraerse de la administración de justicia del poder punitivo del Estado, bajo el entendido de que las decisiones allí tomadas le serían adversas. No podría entrar el Estado a reparar dicha conducta, pues esto supondría prejuzgar las actuaciones de los entes judiciales y deslegitimar la administración de justicia, ni mucho menos comparar este acto con la detención domiciliaria fruto de la resolución jurídica que, con base en las pruebas legalmente recaudadas, emite una autoridad judicial.  Lo anterior indica que, para esta Delegada, la medida de aseguramiento consistente en la detención preventiva sin beneficio de excarcelación impuesta al señor Néstor Hernández, no constituye privación injusta de la libertad, toda vez que la parte actora no probó durante el proceso el supuesto esencial de las pretensiones, el cual es la efectiva privación de la libertad sufrida por aquel. En consecuencia, en el caso bajo observación, no se configuraron los elementos básicos de la responsabilidad estatal, y por tal razón no es posible invocar la responsabilidad consagrada en el artículo 90 de la Constitución Política de

Colombia.  En atención a esto, ésta Delegada concluye que la Fiscalía General de la Nación no es administrativamente responsable por los perjuicios irrogados al actor, por la presunta privación injusta de la libertad a que fue sometido, y proferirá concepto tendiente a instar al H. Consejo de Estado a confirmar el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia dentro del caso objeto de estudio. 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 48915 050012331000200801166 01 JEBS

III. CONCLUSIÓN Esta Delegada del Ministerio Público solicita al Honorable Consejo de Estado CONFIRMAR en su totalidad, la sentencia recurrida, proferida por el H. Tribunal Administrativo de Antioquia de 19 de Junio de 2013, desfavorable a los actores.

Del Honorable Magistrado,

MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co