PGN - Documento 201607100720312

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por presunta falla del servicio FALLA DEL SERVICIO-No hay pruebas fehacientes que acrediten los elementos para que se configure la falla/RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-No existe nexo causal entre el daño sufrido y la actuación de las diferentes entidades Esta Delegada debe pronunciarse en concordancia con el fallo de primera instancia, en razón a que se encuentra demostrado que no hay pruebas fehacientes que permitan acreditar los elementos para que se configure la falla del servicio de las entidades demandadas, de acuerdo al análisis que realizó respecto de la responsabilidad que podían tener en el sub examine. Ahora si bien es cierto, que evidentemente se presentó un daño, también lo es que de acuerdo al material probatorio aportado no son claras las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que acaeció la muerte del señor, como para que sea posible jurídicamente atribuir responsabilidad patrimonial a alguna de las entidades demandadas, toda vez que no existe nexo causal entre el daño sufrido y la actuación de las diferentes entidades, ya que resulta evidente que para imputar dicha responsabilidad es necesario la plena identificación del predio, la certeza del punto de su ubicación, de sus límites y linderos, elementos trascendentales que impiden realizar una imputación jurídica. Ahora y en gracia de discusión, es de resaltar que si en el lugar donde se presentaron los hechos de acuerdo a los testimonios rendidos fuera exactamente de propiedad de la cooperativa aquí demandada, llama la atención que para construir un nexo de causalidad,

no hay prueba idónea y pertinente que permita comprobar lo relacionado con la construcción de la cancha de fútbol y su administración. CARENCIA DE PRUEBAS-No se logró demostrar el daño antijurídico y en consecuencia el nexo causal-CARGA DE LA PRUEBA-Es la responsabilidad que tienen las partes de probar los hechos Esta Delegada determina que la parte actora no probó, como era su deber al tenor del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil. De igual manera tampoco puede acreditarse con las pruebas obrantes en el sub lite los hechos que sustenta en la demanda y teniendo en cuenta que es precepto legal reiterado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, que la parte interesada debe satisfacer la carga probatoria, se vislumbra que en el presente caso operó una carencia total de pruebas, pues no se logró demostrar el daño antijurídico y en consecuencia el nexo causal, elementos necesarios para determinar la alegada omisión en la falla del servicio de las entidades demandadas. En el mismo orden de ideas, es de resaltar que la carga de la prueba consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la responsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las pretensiones resulten probados y además para saber de antemano, cual es material probatorio idóneo que le permita hacer valer el derecho sustancial pretendido. Siendo así las cosas, por la carencia probatoria no es posible atribuir responsabilidad a las entidades demandadas, pues es necesario demostrar de acuerdo a los preceptos legales para ello, todos los hechos que sirvieron como sustento

de la demanda, situación que no se dio en el proceso. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 45383 680012331000200700249 01 IJCB RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL ESTADO-La parte actora no cumplió con el deber legal de satisfacer la carga probatoria De acuerdo a que la naturaleza de la función de la Procuraduría General de la Nación, por mandato constitucional es la de velar por el interés público, la defensa del patrimonio y la preservación de los Derechos Humanos, en el presente caso, al evidenciarse que se presentó carencia total de pruebas, no puede ser declarados administrativamente responsables las entidades demandadas porque la parte actora no cumplió con el deber legal de satisfacer la carga probatoria, y por tales motivos ésta Delegada solicita respetuosamente la CONFIRMACIÓN de la sentencia apelada. 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 45383 680012331000200700249 01 IJCB CONCEPTO No. 081 / 2013

Bogotá, D.C., 19 de abril de 2013

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

E. S. D.

EXPEDIENTE: 680012331000200700249 01 (45383)

ACCIÓN: Reparación Directa

ACTOR: Nancy Patricia Martínez Ardila y otros DEMANDADO: Municipio De Bucaramanga – Corporación Autónoma Regional Para La Defensa De La Meseta De Bucaramanga (CDMB) –

Cooperativa Nacional De La Vivienda (CONALVIVIENDA).

Sentido del Concepto: Solicitud de CONFIRMAR el fallo recurrido. / No se configuró la falla en el servicio. / El Consejo de Estado ha reiterado el deber legal que tiene la parte interesada para hacer valer el derecho sustancial pretendido. / No existe nexo causal entre el daño sufrido y la actuación de las diferentes entidades.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y Patrimonio Público. 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda - Hechos La señora Nancy Patricia Martínez Ardila y otros, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, entablaron demandada contra el Municipio De Bucaramanga, CDMB y CONALVIVIENDA LTDA para que se le declare administrativamente responsables por los perjuicios causados a ellos, con ocasión de la falla en la prestación del servicio de la administración que condujo a la muerte del señor José Fernando Manrique Herrera, en hechos ocurridos el 24 de junio de 2005, en la cancha de fútbol ubicada en el barrio Mutis de Bucaramanga. 1.2. Contestación de la demanda El apoderado de CONALVIVIENDA LTDA, contestó la demanda oponiéndose a las declaraciones y condenas, por carecer la accionante de fundamentos de hecho que sustenten las pretensiones. Propone las excepciones de falta de legitimidad en la causa por pasiva y culpa exclusiva de la víctima. 1.3. Sentencia de primera instancia.

El Tribunal Administrativo de Santander, falló en sentencia del 30 de marzo de 2012, negando las pretensiones de la demanda, manifestando, en resumen los siguientes argumentos: 1.3.1. No puede hablarse de falta de jurisdicción por ilegitimidad en la causa por pasiva, pues la demanda esta integrada por dos personas jurídicas de derecho público y una de derecho privado. La conducta atribuida al Municipio de Bucaramanga, es por no

ordenarle a Conalvivienda Ltda., que ejerciera los medios necesarios para garantizar la seguridad y de la CDMB por no encerrar el área de protección forestal. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 45383 680012331000200700249 01 IJCB 1.3.2. De acuerdo al material probatorio esta demostradó que la responsabilidad no fue una consecuencia de una actividad u omisión del órgano estatal alguno, y que si bien es cierto que dentro del proceso se encuentra probado que la cooperativa es propietaria del lote en donde funciona la cancha, no es suficiente para endilgarle responsabilidad alguna, pues de las declaraciones rendidas se evidenció que quien tenia la administración y organizaba los torneos de fútbol en dicho lugar, era la Junta de Acción Comunal del barrio Mutis. 1.4. Argumentos de la Apelación El apoderado de la parte demandante presentó escrito de apelación contra la sentencia objeto del recurso. Expone los siguientes argumentos en contra del fallo:  Cabe precisar respecto a la responsabilidad del Municipio de Bucaramanga, que al no tener ningún tipo de protección la cancha de fútbol, la función para no exponer a los ciudadanos teniendo en cuenta las actividades deportivas que se practicaban, era la de garantizar la vida de los ciudadanos ante cualquier

eventualidad de peligro por no estar debidamente encerrado e iluminado.  Precisó que quien tiene la obligación de la protección de la escarpa de la meseta de Bucaramanga es la CDMB, situación que no se presentó y que de haberse presentado la muerte del señor José Fernando Manrique Herrera no hubiera ocurrido.  De la responsabilidad de Conalvivienda Ltda., expone que si bien es cierto la mencionada cooperativa no organizaba los torneos de fútbol ni administraba la cancha de fútbol, pues la misma se encontraba en función de la Junta de Acción Comunal, entonces en donde se encuentra la responsabilidad solidaria del propietario con sus contratistas, haciendo la salvedad que dentro del expediente no se probó que la administración estuviera a cargo de la JAC. 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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II. Consideraciones del Ministerio Público 2.1. Problemas Jurídicos: 2.1.1. ¿Son responsables pecuniaria y administrativamente el Municipio de Bucaramanga, la CDMB y la Cooperativa Nacional De La Vivienda, por los perjuicios ocasionados a los demandantes por la muerte de José Fernando Manrique Herrera, al caer por un precipicio colindante a una cancha de fútbol de propiedad de CONALVIVIENDA LTDA.?

2.1.2. ¿Se cumplió con la carga probatoria radicada en la parte interesada para acreditar el daño antijurídico y en consecuencia el nexo causal entre el daño ocasionado con la omisión de la administración? 2.2. Marco Teórico. Serán tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento del concepto de esta Agencia del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política. Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 45383 680012331000200700249 01 IJCB c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el

derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” 2.2.2. Carga de la prueba Sobre el tema de la carga probatoria el Consejo de Estado ha establecido lo siguiente: “…se debe agregar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”1 “…Cuando se imputa responsabilidad al Estado en virtud de una falla del servicio, que es aquella que se presenta cuando el servicio no funciona, o funciona mal o tardíamente, por el incumplimiento de deberes y obligaciones por parte de las autoridades y de tal circunstancia se derivan daños a terceros, se debe probar la existencia de la falla propiamente dicha, el daño antijurídico sufrido por la víctima, es decir aquel que jurídicamente no está obligada a soportar y el nexo de causalidad entre estos dos, es decir que fue ese erróneo e ilegal comportamiento estatal, el que produjo el daño. Esto significa que recae en el demandante la carga de la prueba, en virtud de la cual le corresponde acreditar dichos extremos de la falla. Y al respecto, resulta necesario recordar en relación con esta carga, que la misma consiste en que quien afirma un hecho debe probarlo, porque de lo contrario, le corresponde asumir

las consecuencias de que dicho hecho no haya sido debidamente acreditado”2 (subrayado fuera de texto) 1 Sentencia del 7 de marzo de 2012, expediente 23116, del Consejo de Estado, Magistrado Ponente Dr. Mauricio Fajardo Gómez. 2 Sentencia del 8 de junio de 2011, expediente 20228, del Consejo de Estado, Magistrado Ponente Dr. Danilo Rojas Betancourth. 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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2.3. Pruebas. Serán consideradas como pruebas aportadas legal y oportunamente, los siguientes documentos:

1. Copia de la escritura pública del predio denominado como la “cancha de fútbol del barrio Mutis” de propiedad de CONALVIVIENDA LTDA (fls 157 – 163 Cuaderno 1).

2. Oficio expedido por INDERBU, en cual comunica que no tiene a su cargo la

administración de la cancha de fútbol ubicada en la carrera 8w con calle 60 sector F del barrio Mutis de Bucaramanga (fl 280 Cuaderno 1).

3. Informe pericial en cual se concluyó lo siguiente: (fls 289-291 Cuaderno 1) “…En las condiciones de ubicación y cercanía a la estribación de la meseta de

Bucaramanga, sin cerramientos, sin señalización, sin iluminación y sin visualización del borde, los límites y los elementos que ofrecen peligro para la vida humana o incluso animal no deberían permitirse la práctica de ningún deporte o recreación.”

4. Oficio expedido por el Departamento de la Defensoría del Espacio Público, en el cual manifiesta que luego de revisado el inventario de los bienes inmuebles que figuran en la Unidad de Registro Inmobiliario de la Alcaldía de Bucaramanga, el predio mencionado no es propiedad del municipio (fl 313 cuaderno 1).

5. Oficio expedido por la Cooperativa Nacional de la Vivienda, en cual indica que es propietaria del predio identificado como sector F, pero como es reconocida “cancha de fútbol del barrio Mutis”, siempre el uso se ha destinado para eventos deportivos, por medio de la Junta de Acción Comunal del barrio. (fl. 370 cuaderno

1)

6. Las demás que se encuentran relacionadas en la sentencia.

2.4. Caso Concreto. Visto el marco teórico y normativo que rige el análisis sobre el caso en cuestión, procede ésta Delegada del Ministerio Público a emitir su concepto: 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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 Inicialmente, ésta Delegada debe pronunciarse en concordancia con el fallo de primera instancia, en razón a que se encuentra demostrado que no hay pruebas fehacientes que permitan acreditar los elementos para que se configure la falla del servicio de las entidades demandadas, de acuerdo al análisis que realizó respecto de la responsabilidad que podían tener en el sub examine.  Ahora si bien es cierto, que evidentemente se presentó un daño, también lo es que de acuerdo al material probatorio aportado no son claras las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que acaeció la muerte del señor José Fernando Manrique Herrera, como para que sea posible jurídicamente atribuir responsabilidad patrimonial a alguna de las entidades demandadas, toda vez que no existe nexo causal entre el daño sufrido y la actuación de las diferentes entidades, ya que resulta evidente que para imputar dicha responsabilidad es necesario la plena identificación del predio, la certeza del punto de su ubicación, de sus límites y linderos, elementos trascendentales que impiden realizar una imputación jurídica. Ahora y en gracia de discusión, es de resaltar que si en el lugar donde se presentaron los hechos de acuerdo a los testimonios rendidos fuera exactamente de propiedad de la cooperativa aquí demandada, llama la atención que para construir un nexo de causalidad, no hay prueba idónea y pertinente que permita comprobar lo relacionado con la construcción de la cancha de fútbol y su administración.  Por tales motivos y de acuerdo a lo analizado, esta Delegada determina que la parte actora no probó, como era su deber al tenor del artículo 177 del Código de

Procedimiento Civil. De igual manera tampoco puede acreditarse con la pruebas obrantes en el sub lite los hechos que sustenta en la demanda y teniendo en cuenta que es precepto legal reiterado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, que la parte interesada debe satisfacer la carga probatoria, se vislumbra que en el presente caso operó una carencia total de pruebas, pues no se logró demostrar el daño antijurídico y en consecuencia el nexo causal, elementos 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 45383 680012331000200700249 01 IJCB necesarios para determinar la alegada omisión en la falla del servicio de las entidades demandadas.  En el mismo orden de ideas, es de resaltar que la carga de la prueba consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la responsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las pretensiones resulten probados y además para saber de antemano, cual es material probatorio idóneo que le permita hacer valer el derecho sustancial pretendido. Siendo así las cosas, por la carencia probatoria no es posible atribuir responsabilidad a las entidades demandadas, pues es necesario demostrar de acuerdo a los preceptos legales para ello, todos los hechos que sirvieron como sustento de la demanda, situación que no se dio en el proceso.

 En atención a lo anterior, y de acuerdo a que la naturaleza de la función de la Procuraduría General de la Nación, por mandato constitucional es la de velar por el interés público, la defensa del patrimonio y la preservación de los Derechos Humanos, en el presente caso, al evidenciarse que se presentó carencia total de pruebas, no puede ser declarados administrativamente responsables las entidades demandadas porque la parte actora no cumplió con el deber legal de satisfacer la carga probatoria, y por tales motivos ésta Delegada solicita respetuosamente la CONFIRMACIÓN de la sentencia apelada.

III. CONCLUSIÓN Esta Delegada del Ministerio Público solicita al Honorable Consejo de Estado CONFIRMAR, la sentencia recurrida, proferida por el H. Tribunal Administrativo de Santander de fecha 30 de marzo de 2012, de acuerdo a los argumentos expuestos.

Del Honorable Magistrado,

MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co