PGN - Documento 201607100720333

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por privación injusta de la libertad CADUCIDAD DE LA ACCIÓN-Se empieza a contar a partir de la ejecutoria de la decisión La jurisprudencia en forma pacífica ha dicho que el término de caducidad de la acción se empieza a contar a partir de la ejecutoria de la decisión de la autoridad penal que libera de responsabilidad. PERJUICIOS MORALES-Se infieren en la víctima directamente Siguiendo estos lineamientos jurisprudenciales habría lugar a condenar a la Fiscalía al reconocimiento y pago de tales perjuicios como señaló el a-quo, en tanto que el hecho dañoso lo constituye un evento de magnitud grave pues la privación de la libertad se prolongó por casi 22 meses (desde el 27 de octubre de 2003 hasta el 2 de agosto de 2005), en una ciudad distinta a aquélla en la que residía la familia por lo que adicionalmente por cuestiones económicas no podían visitarlo con frecuencia. PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 43.570 (660012331000 2008 00299 01)

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 327 / 2012

Bogotá, D.C., 19 de noviembre de 2012.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejera Ponente Doctora OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ

E. S. D.

EXPEDIENTE: 43.570 (660012331000 2008 00299 01)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: Wilton Arcángel Hernández y otros DEMANDADO: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda.- El 26 de julio de 2007 (fl. 38 c. 1), en ejercicio de la acción de reparación directa, el señor Wilton Arcangel Hernández (víctima directa), en su nombre y en el de su hija menor Maira Alexandra Hernández Guapacha; así como Norby Guapacha Bañol (compañera permanente), Rosa Elena Hernández (madre) en su nombre y en el de su hijo menor Edwin Julián Hernandez Hernández: Marinella, Deysi Lubiana y Yamilet Hernández Hernández (hermanos), demandaron a la Nación – Fiscalía General, para que se declarara responsable de la privación de la libertad a que fue sometido el primero de ellos el 28 de septiembre de 2003 en la operación libertad, hasta el 2 de agosto de 2005 por preclusión de la 2 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co

Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 43.570

(660012331000 2008 00299 01) investigación. Se adujo que la acusación contra el actor se fundamentó en el dicho de Sandra Lorena Rendón Alarcón, testigo de oídas, que nunca quiso colaborar más con la Fiscalía, fue un testimonio indirecto por rumores o comentarios. La Fiscalía reconoce su error al momento de revocar la acusación. 1.2. Contestación de la demanda. Declarada la nulidad de la actuación ante el Juzgado Administrativo, el Tribunal Administrativo de Risaralda avocó el conocimiento, admitió la demanda y ordenó la notificación (fls. 193 y 193 c. 1). La Fiscalía General de la Nación (fl. 228 a 238 c. 1-1). Hizo referencia a las funciones que la Constitución y la ley le atribuyen a la entidad, para afirmar que en este caso no se presentó una actuación injusta, sino que se trató de una investigación ajustada a la ley. Dijo que los testimonios y los informes de Policía judicial fueron determinantes, exclusivos y tan reiterativos que motivaron proferir la medida de aseguramiento; que no existe relación de causalidad entre el hecho y los perjuicios. Propuso la excepción de culpa exclusiva de un tercero, porque fueron los testimonios en contra del actor y los informes de las autoridades de Policía Judicial los que motivaron la medida. 1.3. La sentencia de primera instancia. (fls. 287 a 314 c. 4) El Tribunal Administrativo de Risaralda1 declaró no probada la excepción de culpa exclusiva de un tercero; declaró responsable a la Fiscalía General de la Nación y la condenó a pagar por perjuicios morales, así: 70 smlm a favor de la víctima directa; 50 smlm

a favor de la hija menor, la compañera permanente y la madre de la víctima; y 30 smlm para cada uno de los hermanos. Y por daño a la vida de relación ordenó pagar 30 smlm a favor de la victima directa y de la compañera permanente. 1 Sentencia de 30 de agosto de 2011 3 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 43.570 (660012331000 2008 00299 01) Señaló el a-quo que con base en la providencia de 28 de julio de 2005, el Fiscal de Segunda instancia dispuso revocar de manera oficiosa la medida de detención preventiva que pesaba contra el señor Hernández Hernández al encontrar serias irregularidades en la valoración probatoria del Fiscal de primer grado; que la revocatoria devino de la ausencia de requisitos exigidos en el art. 356 del CPP ley 600 de 2000, porque los dos indicios graves no estaban presentes, el crédito que se dio a los testigos de oídas no fue de recibió para la segunda instancia, con lo que se configuró la privación injusta de la libertad. 1.4. Apelación. (fls. 332 a 345 c. 4). La Fiscalía impugnó el fallo argumentando que se dio aplicación al principio que toda duda se resuelve a favor del procesado, que el hecho de no existir certeza no implica que deba indemnizarse; y que el

actor estaba en la obligación de soportar la carga de la investigación penal 1.5. Conciliación. Por auto de 31 de octubre de 2012, la Magistrada Ponente fijó el 22 de noviembre del año en curso (4:00 p.m.) como fecha para llevar a cabo la diligencia de conciliación “para ratificar acuerdo pactado” entre las dos partes (fls. 388 a 390 c. 4). II CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema Jurídico. Consiste en determinar si la Nación -Fiscalía Generales patrimonialmente responsable por la privación de la libertad a la que se vio sometido el señor Wilton Arcángel Hernández Hernández y si hay lugar a reconocer los perjuicios que reclaman él y su familia. 2.2. Caducidad. La jurisprudencia en forma pacífica ha dicho que el término de caducidad de la acción se empieza a contar a partir de la ejecutoria de la decisión de la autoridad penal que libera de responsabilidad. 4 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 43.570 (660012331000 2008 00299 01) En este caso el 28 de julio de 2005 se dispuso la preclusión de la investigación a favor del demandante y como la demanda se presentó el 26 de julio de 2007 no había operado el fenómeno de caducidad de la acción. 2.2.1. Lo probado (i) El daño. La privación de la libertad.

El INPEC, a través de la Subdirectora Operativa ( E ) Regional Viejo Caldas, informó que revisado el archivo se encontró como antecedente administrativo en torno a la detención del señor Wilton Arcángel Hernández, la orden de detención No. 017 D-20 de 27 de octubre de 2003 y la boleta de libertad dirigida al estabelecimiento Penitenciario de Alta Seguridad Carcelaria de La Dorada, de 2 de agosto de 2005. Que una vez se consultó con el establecimiento carcelario se tiene que el señor Hernández Hernández ingresó el 27 de octubre de 2003, estuvo recluido 1 año y 10 meses a órdenes de la Fiscalía No. 22 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, saliendo en libertad el 2 de agosto de 2005 (fls. 8 a 10 c. 2). En la Orden de detención 017 D-20, el Fiscal especializado le solicita al Director de la Penitenciaría mantener detenido a Wilton Hernández a órdenes de la Unidad Nacional de Fiscalías, “toda vez que mediante providencia de 23 de octubre de 2003, se le resolvió su situación jurídica profiriendo medida de aseguramiento de detención preventiva”. En la Boleta de libertad de 2 de agosto de 2005 el Fiscal 2 seccional solicita la misma, de acuerdo con la decisión de 28 de julio de 2005. (ii) La imputación La parte actora solicitó en la demanda oficiar a la Fiscalía General de la Nación – Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario para que remitiera copia íntegra del expediente radicado No. 1746 de 2003 adelantado

contra Wilton Arcangel Hernández y de algunas piezas procesales (fls. 33 y 34 c. 1), pruebas ordenadas en auto de 7 de diciembre de 2010 (fl. 252 c. 1-1). 5 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 43.570 (660012331000 2008 00299 01) Sin embargo, por oficio de 14 de enero de 2011 el apoderado de los demandantes presentó memorial renunciando a la prueba referida (y otra), “toda vez que dicha prueba se encuentra en el Juzgado Único Promiscuo del Circuito de Quinchía, quien nos ha expedido la copia contentiva de la prueba pertinente, en lo que concierne al actor “ (fl. 254 c. 1-1). El testigo Argemiro Trejos Tapasco (fl. 15 c. 2), hizo entrega de algunas copias de la actuación penal. Esta Procuraduría Delegada, dando alcance al principio de lealtad procesal y con fundamento en jurisprudencia de la Sección, sostiene la validez de las copias simples cuando aquéllas no fueren tachadas por la parte contraria. En este caso concreto las parte demandada no controvirtió la validez de la copia informal de la providencia de 28 de julio de 2005 (única pieza de la actuación penal que se aportó al expediente), como se infiere de la conducta asumida en el

trámite del proceso al hacer referencia a ese medio de prueba, lo que permite que sea valorada para decidir el litigio2 2 En sentencia de 9 de mayo de 2011, la SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C. Radicación número: 05001-23-31-000-200101546-02(36912), precisó: “2.1. La entidad demandada allegó en copia simple varios de los documentos que integraron el expediente administrativo de protección a favor del menor Sebastián Rojo Jiménez, medios de convicción que serán valorados en esta instancia por las siguientes razones: i) porque son documentos cuyos originales se encuentran en poder del ICBF –concretamente en sus archivos–, ii) fueron aportados por el propio instituto, razón adicional para reconocerles valor probatorio, y iii) en los términos de esta Subsección, es procedente apreciar las copias simples siempre y cuando hayan obrado a lo largo del plenario, conforme al principio constitucional de buena fe, puesto que han estado sometidas al principio de contradicción, por las partes. Sobre el particular, en reciente providencia se discurrió así: “Lo primero que advierte la Sala es que el proceso penal fue aportado en copia simple por la parte actora desde la presentación de la demanda, circunstancia que, prima facie, haría invalorable los medios de convicción que allí reposan. No obstante, de conformidad con los lineamientos jurisprudenciales recientes, se reconocerá valor probatorio a la prueba documental que si bien se encuentra en fotocopia, ha obrado en el proceso desde el mismo instante de presentación del libelo demandatorio y que, por consiguiente, ha

surtido el principio de contradicción. “En efecto, los lineamientos procesales modernos tienden a valorar la conducta de las sujetos procesales en aras de ponderar su actitud y, de manera especial, la buena fe y lealtad con que se obra a lo largo de las diferentes etapas que integran el procedimiento judicial. “ En el caso sub examine , por ejemplo, las partes demandadas pudieron controvertir y tachar la prueba documental que fue acompañada con la demanda y, especialmente, la copia simple del proceso penal que se entregó como anexo de la misma, circunstancia que no acaeció, tanto así que los motivos de inconformidad y que motivaron la apelación de la providencia de primera instancia por parte de las demandadas no se relacionan con el grado de validez de las pruebas que integran el plenario sino con aspectos sustanciales de fondo que tienen que ver con la imputación del daño y con la forma de establecer la eventual participación en la producción del mismo. “Por lo tanto, la Sala en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal reconocerá valor probatorio a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas. 6 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 43.570 (660012331000 2008 00299 01) La Fiscalía General – Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, en la

providencia de 28 de julio de 2005 (fls. 18 a 155 c. 2) al resolver los recursos de apelación interpuestos por algunos de los defensores de los sindicados y por la agencia especial del Ministerio Público contra las resoluciones de agosto de 2003, entre otras decisiones, resolvió revocar de manera oficiosa la medida de aseguramiento impuesta por el delito de rebelión a los sindicados no recurrente Wilton Arcángel Hernández Hernández y otros. Así mismo, revocó la resolución acusatoria proferida contra ello y en su lugar profirió resolución de preclusión de la investigación a su favor; también dispuso la libertad inmediata de estos sindicados. En la parte considerativa consignó: “V. De los no recurrentes. Como de lo analizado en precedencia se observa claramente un fenómeno de comunidad de la prueba testimonial recaudada con respecto a sujetos procesales recurrentes y no recurrente, e idéntica valoración crítica, en aplicación de los principios de igualdad y equidad, y por hallarse inescindiblemente vinculada al objeto de impugnación, en aplicación de los artículos 5, 15 y 204 del Código de Procedimiento Penal, esta instancia examinará a continuación la situación de los acusados no recurrentes. (…)

45. Wilton Arcángel Hernández Hernández.

Según SANDRA LORENA RENDÓN ALARCÓN (fl. 182. cc. 8) es este un miliciano encargado de subir al pueblo, obtener y suministrar información sobre movimiento de la autoridad. No cuenta la investigación con algún vestigio probatorio que respalde la afirmación y sin haber sido el sindicado mencionado por esta testigo en

su primera declaración cuando se recuerda, manifestó haber obtenido información a través de terceros, no verificada. Y aunque ANA LUCÍA MORALES ROMERO al observa la fotografía número 29 lo sindica de miliciano sin aportar más datos, su hermana SANDRA MILENA, ante la misma fotografía afirma que no lo conoce. Así las cosas, se generan serias dudas sobre la pertenencia de este sindicado al grupo armado, lo que impone la revocatoria de la acusación.” “El anterior paradigma fue recogido de manera reciente en el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –que entra a regir el 2 de julio de 2012– en el artículo 215 determina que se presumirá, salvo prueba en contrario, que las copias tienen el mismo valor del original cuando no hayan sido tachadas de falsas; entonces, si bien la mencionada disposición no se aplica al caso concreto, lo cierto es que con la anterior o la nueva regulación, no es posible que el juez desconozca el principio de buena fe y la regla de lealtad que se desprende del mismo, máxime si, se insiste, las partes no han cuestionado la veracidad y autenticidad de los documentos que fueron allegados al proceso.”? (Subrayas y negrillas fuera del texto). Tesis que reitera la Sección Tercera, subsección A, en sentencia de 8 de febrero de 2012, Exp. 88001-23-31-000-2000-00014-01 (22244). 7 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co

Expediente No. 43.570 (660012331000 2008 00299 01) Del contenido de la decisión debe concluir el Ministerio Público que la privación de la libertad del se dio por aplicación del principio de in dubio pro reo strictu sensu. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha delimitado el marco de la responsabilidad objetiva de la administración por casos de privación injusta de la libertad a los eventos previstos en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y a los casos en que se aplique el in dubio pro reo strictu sensu (cuando no es posible hacer la imputación objetiva de la conducta). En sentencia de 20 de febrero de 2008, expediente 15980, se expresó: “En estos eventos, la Sección Tercera ha explicado en varias ocasiones3, al interpretar el artículo 414 del Decreto 2700 de 19914 (C. de P. P.), que la responsabilidad del Estado es de carácter objetivo y que, por lo tanto, no hay lugar a valorar la conducta de la autoridad que ordenó la detención. En otras providencias5, se concluyó además, que la responsabilidad del Estado se configura cuando se demuestra que la absolución del sindicado se debió a que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no estaba tipificada como punible. La posición actual de la Sala, plasmada en providencia del 18 de septiembre de 19976 y reiterada recientemente7, amplió la responsabilidad objetiva en los casos de privación injusta de la libertad, por cuanto ahora el daño se configura no solo ante la ocurrencia

3 [Pie de página de la cita] Sentencias que dictó la Sección Tercera: 30 de junio de 1994. Exp: 9734. Actor: Nerio José Martínez Ditta. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández; 12 de diciembre de 1996. Exp: 10.299. Actor: José Ángel Zabala Méndez.; 27 de septiembre de 2001. Exp: 11.601. Actor: Ana Ethel Moncayo. Consejero Ponente: Dr. Alier Hernández Enríquez; 4 de abril de 2002. Exp: 13.606. Actor: Jorge Elkin Mejía Figueroa. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez; 27 de noviembre de 2003. Exp: 14.530; Actor: José María Gerardo Chaves López y otros.

Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez. 4 [Pie de página de la cita] Publicado en el Diario Oficial 40.190 el 30 de noviembre de 1991 5 [Pie de página de la cita] Sentencia que dictó la Sección Tercera el 18 septiembre de 1997. Exp: 11.754. Actor: Jairo Hernán Martínez Nieves. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández, reiterada en sentencia del 4 de diciembre de

2003. Exp: 13.168. Actor: Audy Hernando Forigua y otros. Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencias que dictó la Sección Tercera el 5 de diciembre de 2007: Exp: 15.431. Actor: Ismael Enrique Peña Galvis. Demandado:

Nación, Ministerio de Justicia. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Exp: 16.195. Actor: Henry Marín Garzón y otros. Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra.

Exp: 16.591. Actor: Alberto Mesías Chávez y otros. Demandado: Nación, Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación.

Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Exp: 16.629. Actor: Melquisedec López Poveda y otra. Demandado: Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. 6 [Pie de página de la cita] Sentencia que dictó la Sección Tercera el 18 septiembre de 1997. Exp: 11.754. Actor: Jairo Hernán Martínez Nieves. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández. 7 [Pie de página de la cita] Sentencias que dictó la Sección Tercera: 4 de diciembre de 2003. Exp: 13.168. Actor: Audy Hernando Forigua y otros. Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez; 5 de diciembre de 2007. Exp: 16.629. Actor: Melquisedec López Poveda y otra. Demandado: Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. 8 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co

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Expediente No. 43.570 (660012331000 2008 00299 01) de los 3 supuestos previstos en el artículo 414 del C. de P. P., sino también cuando la absolución del sindicado se produce por la aplicación del principio del “in dubio pro reo” , pues en los casos de duda sobre la responsabilidad penal de un sindicado, que conlleven a su absolución, debe entenderse que la privación de la libertad fue injusta, en aplicación de los principios de buena fe y de presunción de inocencia8 y que, esa situación - que la privación sea injusta - constituye uno de los elementos de la responsabilidad como es el daño, que resulta, por tanto, imputable al Estado.” (resalto y subrayo) No operaría el título de imputación objetivo cuando la absolución es consecuencia de haber operado una de las causales de exoneración de responsabilidad que desvirtúan la antijuridicidad o la culpabilidad del comportamiento imputado9. Respecto a los eventos en que se absuelve dando aplicación al principio in dubio pro reo ha precisado la jurisprudencia que es diferente el título de imputación en los casos en que hay elementos probatorios, pero estos no arrojan certeza, de aquellos en los cuales no hay incertidumbre propiamente dicha porque en realidad lo que se evidencia es la falta de pruebas por falla en la actividad de instrucción10.- La Sección Tercera, Subsección C, en sentencia de 19 de octubre de 2011.

Radicación: 730012331000199802055 01 (20362) precisó en relación con este título de imputación, “3.2. Privación injusta de la libertad (…) En la actualidad, la tesis mayoritaria de la Sala señala que la responsabilidad

patrimonial del Estado por la privación de la libertad de un ciudadano procede cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación) u opera por equivalencia la aplicación del in dubio pro reo , pese a que en la detención se hayan cumplido todas las exigencias legales, ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho debe asumir, máxime cuando se compromete el ejercicio del derecho fundamental a la libertad. No obstante los eventos que se acaban de indicar se rigen por un sistema objetivo de responsabilidad, las demás hipótesis estarían gobernadas por regímenes subjetivos de falla del servicio. (Subrayas con negrillas fuera del texto) 8 [Pie de página de la cita] “ARTICULO 445. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente responsable. En las actuaciones penales toda duda debe resolverse a favor del sindicado”. 9 Sección Tercera, sentencia de 5 de noviembre de 2009. Exp 17.117. Aclaración de voto del Consejero Enrique Gil Botero 10 Así se ha dicho, entre otras en sentencia del 9 de junio de 2010. Expediente 19.283 9 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 43.570 (660012331000 2008 00299 01)

Pese al escaso material probatorio lo cierto es que al señor Wilton Arcángel Hernández se le absolvió por duda y por tal razón, siguiendo la jurisprudencia del Consejo de Estado, resulta aplicable el régimen objetivo de imputación, de ahí que la privación de la libertad es considerada injusta y la Fiscalía debe reconocer los perjuicios que ese hecho dañoso ocasionó a los actores. 2.3. Indemnización Se acreditó que la víctima directa, señor Wilton Arcángel Hernández Hernández estuvo privado de la libertad desde el 27 de octubre de 2003 hasta el 2 de agosto de 2005. También se probó que aquél es hijo de la señora Rosa Elena Hernández, padre de maría Alexandra Hernández y hermano de Eduwin Julián, Marianella, Deysi Lubiana y Yamilet Hernández Hernández (fls. 4, 5, 8 a 11 c. 1). En relación con la señora Norby Guapacha Bañol, quien demandada como compañera permanente (y quien también es la madre de la menor Maria Alexandra Hernandez Guapacha), se recibió declaración de Rodrigo de Jesús Ladino Trejos (fls. 4 a 7 c. 2), Argemiro Trejos Tapasco (fls. 13 a 15 c. 2) y de Efrén Hernández Guapacha (fls. 15 a 17 c. 2) quienes afirman que aquélla es la esposa del señor Wilton Arcángel Hernández. Rodrigo de Jesús Ladino Trejos (fls. 4 a 7 c. 2) dio cuenta de los perjuicios morales que sufrió la familia; dijo que las visitas fueron pocas porque no tenían

dinero para visitarlo a La Dorada y que las pocas veces fueron la esposa y la mamá; que los hermanos estuvieron muy tristes, lloraron mucho. Argemiro Trejos Tapasco (fls. 13 a 15 c. 2), señaló que la familia estaba integrada por la señora, la hija, la madre y los hermanos, que eran muy unidos, los perjuicios 10 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 43.570 (660012331000 2008 00299 01) se reflejan en e abandono, la familia quedó a la caridad y todos estuvieron angustiados. Efrén Hernández Guapacha (fls. 15 a 17 c. 2), señaló que la familia quedó con miedo, pensaban mucho en Wilton porque de pronto lo trataban mal, fueron 22 meses de mucho sufrimiento para ellos, para toda la familia (i) Perjuicios morales Frente a la prueba de los perjuicios morales sufridos por los demandantes debe decirse que, según las reglas de la experiencia, acogidas por la jurisprudencia, pueden válidamente inferirse en la víctima directa y también se presume sufrido también por los parientes cercanos, como lo precisa el Consejo de Estado11 : “Establecido el parentesco con los registros civiles, la Sala da por probado el perjuicio moral en los demandantes con ocasión de las lesiones causadas a su hermano por cuanto las

reglas de la experiencia hacen presumir que el daño sufrido por un pariente cercano causa dolor y angustia en quienes conforman su núcleo familiar, en atención a las relaciones de cercanía, solidaridad y afecto, además de la importancia que dentro del desarrollo de la personalidad del individuo tiene la familia como núcleo básico de la sociedad. Las reglas del común acontecer, y la práctica científica han determinado de manera general, que cuando se está ante un atentado contra la integridad física de un ser querido, se siente aflicción. En efecto, en la sentencia de 17 de julio de 1992 donde sobre el particular, y con fundamento en la Constitución, se analizó el tópico, se consideró: “En punto tocante con perjuicios morales, hasta ahora se venían aceptando que estos se presumen para los padres, para los hijos y los cónyuges entre sí, mientras que para los hermanos era necesario acreditar la existencia de especiales relaciones de fraternidad, o sea, de afecto, convivencia, colaboración y auxilio mutuo, encaminados a llevar al fallador la convicción de que se les causaron esos perjuicios resarcibles (…) […] “La familia para fines de las controversias indemnizatorias, está constituida por un grupo de personas naturales, unidas por vínculos de parentesco natural o jurídico, por lazos de consanguinidad, o factores civiles, dentro de los tradicionales segundo y primer grados señalados en varias disposiciones legales en nuestro medio. “Así las cosas, la Corporación varía su anterior posición jurisprudencial, pues ninguna razón para que en un orden justo se continúe discriminando a los hermanos, víctimas de

daños morales, por el hecho de que no obstante ser parientes en segundo grado, no demuestran la solidaridad o afecto hasta hoy requeridos, para indemnizarlos. Hecha la corrección jurisprudencial, se presume que el daño antijurídico inferido a una persona, causado por la acción u omisión de las autoridades públicas genera dolor y aflicción entre sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, ya sean ascendientes, descendientes o colaterales. 11 SECCIÓN TERCERA, sentencia de 11 de febrero de 2009, expediente 18.721 11 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 43.570 (660012331000 2008 00299 01) “Como presunción de hombre que es, la administración está habilitada para probar en contrario, es decir, que a su favor cabe la posibilidad de demostrar que las relaciones filiales y fraternales se han debilitado notoriamente, se ha tornado inamistosas o, incluso que se han deteriorado totalmente. En síntesis, la Sala tan solo aplica el criterio lógico y elemental de tener por establecido lo normal y de requerir la prueba de lo anormal. Dicho de otra manera, lo razonable es concluir que entre hermanos, como miembros de la célula primaria de toda sociedad, (la familia), exista cariño, fraternidad, vocación de ayuda y solidaridad, por lo que la lesión o muerte de algunos de ellos afectan moral y sentimentalmente al otro u otros. La conclusión contraria, por excepcional y por opuesta a

la lógica de lo razonable, no se puede tener por establecida sino en tanto y cuanto existan medios probatorios legal y oportunamente aportados a los autos que así la evidencien.” (Subrayas y negrillas fuera del texto) La subsección C, en sentencia reciente de 29 de agosto de 2012. Radicación: 73001233100019990248901 (24779), sugiere como metodología para la tasación de los perjuicios morales el test de proporcionalidad, “El test de proporcionalidad, a su vez, comprende tres sub-principios que son aplicables: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en el sentido estricto12. En cuanto al primero, esto es, la idoneidad, debe decirse que la indemnización del perjuicio debe estar orientada a contribuir a la obtención de una indemnización que se corresponda con criterios como dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego. En cuanto al segundo, esto es la necesidad, la indemnización del perjuicio debe ser lo más benigna posible