PGN - Documento 201607100720444

Expediente No 25.837 (1999-01004) ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Fallas del servicio CADUCIDAD DE LA ACCIÓN-Se debe ejercer dentro del término legal En concepto del Ministerio Público las pretensiones de la demanda deben ser denegadas, pero por razones distintas a las que fundamentan el fallo recurrido, pues para algunos grupos familiares operó la caducidad de la acción y para los restantes no se probó la falla del servicio alegada. Veamos Las acciones que proceden ante la jurisdicción contencioso administrativa deben ejercerse dentro del término legal establecido, pues de no hacerlo dentro de ese plazo las partes pierden la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. En el sub - examine la responsabilidad administrativa que se reclama del Municipio de Pasto se originó en los daños ocasionados a las casas de habitación de propiedad de los actores, por tanto para contabilizar el término de caducidad se debe tomar como referente la fecha de conocimiento del daño, que no necesariamente coincide con la fecha de ocurrencia del hecho que le dio origen.

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA

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PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADOConsejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 2 Expediente No 25.837 (1999-01004)

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No 259 / 2012

Bogotá, D.C., 26 de septiembre de 2012 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Dr. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.

Ref: Proceso No 25.837 (52001233100019990100402)) Acción de reparación directa

Actor: Juanito Velásquez Estrella y otros Demandado: MUNICIPIO DE PASTO El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 3 Expediente No 25.837 (1999-01004) 1.1 Demanda.- 39 grupos familiares, en su calidad de propietarios las casas de habitación ubicadas en la ciudad de Pasto, en ejercicio de la acción de reparación directa, demandaron1 al MUNICIPIO DE PASTO, para que se le declare administrativamente responsable de los perjuicios que les fueron causados como consecuencia de la falla en el servicio en que incurrió, al otorgar licencias de construcción a las compañías constructoras de los barrios Los Balcones, Los Abedules, Los Álamos y Villa Lucia, sin hacer cumplir las expresas recomendaciones consignadas en el estudio de suelos elaborado por ingenieros especializados, permitiendo de manera irresponsable el levantamiento de casas en terrenos inapropiados e inestables, pues comenzaron a presentar agrietamientos y fracturas tanto en su estructura como en el terreno donde se encontraban construidas, lo que hoy constituye una zona de desastre potencial

con los consecuentes perjuicios causados a las personas que habitan la zona. Como consecuencia de tal declaración, se condene a la entidad demandada a pagar por concepto de perjuicios morales 2.000 gramos de oro fino para cada uno de los demandante, y por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, la suma de $100.000.000 a favor de cada grupo familiar, y por daño emergente la suma de $100.000.000 para cada grupo familiar. 1.2 Contestación de la demanda.- El Municipio de Pasto (fl 742 a 764 c. ppal) se opuso a las pretensiones y propuso las siguientes excepciones: - Falta de presencia de los elementos que integran la responsabilidad del Estado.- Pues en el caso concreto no existe elemento probatorio que tipifique la responsabilidad del ente territorial. - Falta de litis consorte necesario.- Advierte que los accionantes dirigen de manera equivocada sus pretensiones contra el Municipio de Pasto, pues los llamados a responder por los perjuicios ocasionados son los antiguos propietarios del inmueble que realizaron excavaciones y las compañías constructoras de las Urbanizaciones Villa Lucia y los Balcones. 1 7 de octubre de 1999 (fl 1 c. ppal)

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 4 Expediente No 25.837 (1999-01004) -Inexistencia o inexigibilidad de la posible obligación.- Pues no existe nexo causal entre el daño y la supuesta falla imputable al ente territorial, lo cual conlleva a la

inexigibilidad de la obligación. - Falta de jurisdicción.- pues el daño causado proviene de hechos de particulares e imputables únicamente a los antiguos propietarios del predio y a los constructores responsables de dichas obras, en cuyo caso corresponde conocer de la presente controversia a la jurisdicción civil y no a la contenciosa. - Falta de legitimación en la causa por pasiva.- pues el Municipio de Pasto no puede responder por las actuaciones de terceros particulares, únicos llamados a responder por los perjuicios causados. - Caducidad de la acción.- Pues advierte que el permiso o licencia otorgada por el Municipio de Pasto para la construcción de la Urbanización Los Balcones se dio en el año 1986, por tanto para la fecha en se presentó la demanda ya había vencido el término de los dos años de que trata el artículo 136 del C.C.A. modificado por el art. 44 numeral 8 de la Ley 446 de 1998. - Falta de concepto de presunta violación de la ley dentro de la demanda.- Pues en el petitorio no se explica cual fue la omisión legal del Municipio de Pasto al expedir la licencia de construcción. 1.3 Sentencia de primera instancia.- El Tribunal Administrativo de Nariño2 negó las pretensiones de la demanda. Para el a-quo si bien se produjo el daño, también lo es que no resulta imputable al Municipio de Pasto, pues éste surgió de los efectos de las excavaciones de una mina de arena abandonada y de la presencia de aguas subterráneas que ocasionaron la inestabilidad del suelo y dieron lugar a una deficiente capacidad

portante, por tanto no se demostró que los daños que reclaman los actores hubiese tenido como causa la omisión en el cumplimiento de las funciones por 2 En sentencia de 25 de julio de 2003 (fls 937 a 947 Cuaderno ante Consejo de Estado)

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 5 Expediente No 25.837 (1999-01004) parte de los funcionarios municipales encargados de aprobar las licencias de construcción y de supervisar la ejecución de la obra. 1.4 Apelación.- el apoderado de los demandantes (fls 960 a 971 C. ante Consejo de Estado) alega que el daño antijurídico causado a los actores si le es imputable al Municipio de Pasto a título de falla del servicio por omisión, pues aprobó el proyecto urbanístico y concedió la licencia de construcción, pero no exigió a las empresas constructoras la observancia de lo exigido en el estudio de suelos y tampoco las conminó para que, previo a iniciar la construcción, hubieran cumplido con la obligación de adelantar las obras de protección, pues de haberlo hecho muy seguramente no se hubiera producido el grave problema que afrontan los moradores del sector. Que dado que los demandantes acreditaron ser los propietarios de los inmuebles afectados, procede reconocer perjuicios materiales a su favor, al igual que los perjuicios morales que se probaron con la prueba testimonial recepcionada en el proceso. 1.5 CONCILIACION.- Por auto de 28 de marzo de 2012 el Consejero Ponente

dispuso citar a las partes para el 11 de octubre de 2012 a las 10:00 a.m., a fin de llevar a cabo audiencia de conciliación. Lo anterior de conformidad con la facultad oficiosa prevista en el artículo 43 de la Ley 640 de 20013 II CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Problema jurídico Se pretende por la vía de reparación directa obtener la declaratoria de responsabilidad administrativa imputable al Municipio de Pasto por la falla del servicio en que incurrió, al no exigir a las empresas constructoras de las urbanizaciones Los Balcones, Los Abedules, Casa Bella y Villa Lucia el cumplimiento de las exigencias y recomendaciones consignadas en el estudio de suelos elaborado por “Ingenieros Consultores de Popayán”, lo cual trajo como 3 Folio 1058 c. 9

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 6 Expediente No 25.837 (1999-01004) consecuencia el agrietamiento de las viviendas y el hundimiento del suelo donde se encontraban construidas. En concepto del Ministerio Público las pretensiones de la demanda deben ser denegadas, pero por razones distintas a las que fundamentan el fallo recurrido, pues para algunos grupos familiares operó la caducidad de la acción y para los restantes no se probó la falla del servicio alegada. Veamos Las acciones que proceden ante la jurisdicción contencioso administrativa deben ejercerse dentro del término legal establecido, pues de no hacerlo dentro de ese

plazo las partes pierden la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. Así lo explica la jurisprudencia del Consejo de Estado4 “para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador colombiano instituyó la figura de la caducidad, en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico, esquema que ha utilizado dentro del régimen del derecho público particularmente para las acciones que se tramitan ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa (artículo 136 del C.C.A.). Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro de este plazo fijado por la ley, y de no hacerlo en tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. El fenómeno de la caducidad busca atacar la acción por haber sido impetrada tardíamente, impidiendo el surgimiento del proceso. Por esta razón, la efectividad del derecho que se persigue con su ejercicio puede verse afectada. La caducidad es una figura procesal que extingue la acción por el no ejercicio de la misma en el término perentorio establecido por el legislador, y está consagrada por la necesidad que tiene el Estado de estabilizar las situaciones jurídicas.5 En el contencioso administrativo, el señalamiento de un plazo de carácter preclusivo, evita la incertidumbre que representa para la administración la revocación o anulación de sus actos, y se encuentra establecido en interés general de la colectividad que debe prevalecer sobre el individual de la persona afectada”.6

El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el 44 de la ley 446 de 1998, en su numeral 8, precisó el término de caducidad de la acción 4 Sentencia de 5 de diciembre de 2006, expediente 13750, Consejera Ponente Dra. Ruth Stella Correa Palacio. 5 (pie de página de cita)BETANCUR JARAMILLO, Carlos, Derecho Procesal Administrativo, 4 edición, Señal Editora, 1996, pág.134. 6 (pie de página de la cita) BETANCUR JARAMILLO, Carlos, Ob cit. pág.134.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 7 Expediente No 25.837 (1999-01004) de reparación directa en dos años contados a partir del “día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa (…)”. En el sub - examine la responsabilidad administrativa que se reclama del Municipio de Pasto se originó en los daños ocasionados a las casas de habitación de propiedad de los actores, por tanto para contabilizar el término de caducidad se debe tomar como referente la fecha de conocimiento del daño, que no necesariamente coincide con la fecha de ocurrencia del hecho que le dio origen. El Consejo de Estado7, frente al punto en cuestión, ha precisado: “En cuanto al término de caducidad de la acción se refiere, esta Sección del

Consejo de Estado, en forma reiterada y pacífica, ha sostenido que si bien la ley consagra un término de dos (2) años, contados desde el día siguiente al acaecimiento de la causa del daño por el cual se demanda indemnización, para intentar la acción de reparación directa, lo cierto es que el cómputo de dicho término no puede aplicarse de manera absoluta, dado que el numeral 8° del artículo 136 del C.C.A., debe entenderse de manera racional, en la medida en que no debe interpretarse en el sentido de que no basta con la realización pura y simple del hecho causante del daño sino que resulta necesario, dependiendo del caso en estudio, que ese hecho hubiere sido conocido por el afectado8” De las pruebas documentales aportadas en debida forma al proceso9, se infiere que desde el año 1996 los habitantes de los barrios Los Balcones, Los Abedules y Villa Lucia ya conocían de los daños ocasionados a sus viviendas, como consta en las actas que a continuación se relacionan: ACTA No 1 de 29 de abril de 1996 (fl 161 c. 2) “El día 29 de abril en la Oficina del Comité Local de Emergencias se hicieron presentes los representantes del Barrio Los Balcones, el arquitecto Horacio 7 Sección Tercera, Sentencia de 18 de febrero de 2010. Exp 20.526 8(pie de página de la cita) Autos de 12 de diciembre de 2007, exp. 33.582 y de septiembre 4 de 2008, exp. 35.015, entre muchas otras decisiones. 9 Solicitadas por los demandantes y por el Municipio de Pasto (fls 60 y 761 c. ppal), decretadas por el

Tribunal (fls 1 a 4 c. 2) y allegadas en copia auténtica por el Comité Local de Emergencias de Pasto (fls 97 a 189 c. 2)

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 8 Expediente No 25.837 (1999-01004) Pazos responsable de la construcción de dicho sector, el Ing Fernando Fuertes representante de INVIPASTO y Carlos Acosta, miembro del Comité Local de Emergencias, con el fin de tratar y clarificar las responsabilidades de las personas o entidades involucradas en la construcción del Barrio Los Balcones que en los actuales momentos presenta serias fallas de asentamiento. (…) También se acordó invitar a OOPPMM y Planeación Municipal, entidades que pueden aportar valiosa información para que se le dé una pronta y oportuna solución a esta problemática que viene afectando a la comunidad de los Balcones desde hace varios años (…)” (resalto y subrayo) ACTA No 2 de abril 30 de 1996 (fls 162 a 163 c. 2) “El día 30 de abril de 1996, se reunieron las siguientes personas en el CLEPAD para tratar el problema del Barrio Los Balcones, relacionado con las “fallas de asentamiento” asistieron los representantes del barrio afectado, el representante del dueño del lote urbanizado (…) (resalto y subrayo) ACTA No 3 de mayo 8 de 1996 (fl 164 a 166 c. 2)

“El día 8 de mayo de 1996, siendo las 8:00 de la noche se llevo a cabo la reunión de carácter extraordinario con los habitantes de los barrios Balcones y Abedules en la casa de habitación de la señora Marleny Romero. En esta reunión tomó la palabra (…) Presidente de la Junta de Acción Comunal para dar a conocer las propuestas y planteamientos que aquejan a estos barrios como son concretamente el agrietamiento y deslizamiento del talud y el asentamiento y fisuración de las casas. Las conclusiones obtenidas en la asamblea por todos los moradores del sector fueron exigir que todas estas responsabilidades las debe asumir o bien el constructor o dueño de la urbanización o en su defecto el Gobierno Municipal realizado la interventoria pertinente y por haber permitido la construcción de estas viviendas unifamiliares en un sector que presenta grandes dificultades con respecto al suelo, como son: rellenos mal compactados, túneles de arena, deslizamiento y agrietamientos de los taludes, etc. (…)” (resalto y subrayo)

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 9 Expediente No 25.837 (1999-01004) ACTA No 3 de 10 de mayo de 1996 (fl 167 a 170 c. 2) “El día 10 de mayo a las 10:00 am, en la sala de juntas de la Alcaldía Municipal se hicieron presentes los representantes del barrio Los Balcones, del barrio Villa Lucia, los representantes de INVIPASTO, OOPPMM, Planeación Municipal y del

Comité Local de Emergencias (…) con el objeto de clarificar algunas responsabilidades concernientes al problema de las fallas de asentamiento y del talud en el barrio Los Balcones. (…)” El ingeniero Fuertes representante de la comunidad de Los Balcones, dió a entender que los estudios de suelos fueron la causa definitiva de todo el problema del barrio (…)” (resalto y subrayo) ACTA No 4 de mayo 17 de 1996 (fls 171 a 172 c. 2) “El día 17 de mayo a las 10:00 a.m, en la S de Juntas de la Alcaldía Municipal, se hicieron presentes los representantes del Barrio Los Balcones, del Barrio Villa Lucia, los representantes de Invipasto, OOPPMM, Planeación Municipal (…) con el fin de seguir clarificando algunas responsabilidades y posibles soluciones al problema de las fallas de asentamiento y del talud en el barrio Los Balcones (…)” (resalto y subrayo) ACTA No 5 de junio 25 de 1996 (fls 173 a 174 c. 2) “El día 25 de junio a las 10:00 am en las instalaciones de INVIPASTO se hicieron presentes representantes de INVIPASTO, OOPPMM y CLEPAD con el objeto de analizar la propuesta presentada por el ingeniero Hugo Coral para realizar el estudio geotécnico de los barrios Los Balcones y Abedules y analizar el marco jurídico sobre la posible responsabilidad del Municipio y sus implicaciones (…) Entre algunos aspectos que se trabajaron en la reunión están: (…) Por qué los funcionarios de Planeación Municipal que revisaron y aprobaron los planos, estudio de suelos y memorias del cálculo estructural de las

urbanizaciones LOS BALCONES y ABEDULES no tuvieron en cuenta la posible existencia de minas de arena, terrenos que eran rellenados mal realizados y pozos, teniendo en cuenta que dichos cálculos estructurales se realizaron con una capacidad de soporte muy alta, la cual no corresponde a las características generales reales de estos terrenos (…)”

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 10 Expediente No 25.837 (1999-01004) (resalto y subrayo) De los 39 grupos familiares que acuden al proceso invocado la condición afectados por los daños ocasionados a sus casas de habitación, 29 corresponden a los que habitan en viviendas ubicadas en el barrio los BALCONES; 6 corresponden a los que habitan en viviendas localizadas en el barrio Los ABEDULES, y uno (1) en el barrio VILLA LUCIA, por tanto y bajo el entendido que desde el año 1996 ya tenían conocimiento del daño ocasionado a sus viviendas por fallas en la cimentación del terreno y de las fisuras en las estructuras, surge claro concluir que para la fecha en que instauraron la demanda (7 de octubre de 1999) ya se encontraba vencido el término de los dos (2) años para acudir a la jurisdicción contenciosa en ejercicio de la acción de reparación directa, pues el plazo para demandar finiquitó en el año de 1998. Con respecto a los grupos familiares que habitan en el barrio Casa Bella, que

según los hechos de demanda corresponden a los relacionados como los grupos décimo cuarto, trigésimo quinto y trigésimo sexto, si bien no operó la caducidad de la acción, en tanto se desconoce la fecha exacta en la que tuvieron conocimiento de los daños ocasionados a sus viviendas, lo cierto es que no es posible atender sus pretensiones, pues según el estudio técnico-científico realizado por el Instituto de Investigaciones en Geociencia, Minería y Química – INGEOMINAS en el año 1997 (fls 7 a 70 c. 2) a los barrios ubicados en el centro occidental de la ciudad de Pasto, entre las calles 2 y 11 y entre las carreras 20, 21 A y 22, dentro de ellos, las casas de propiedad de los grupos familiares en comento, dado que se encuentran ubicadas en la calle 6 No 21 A -28, calle 6 No 21 A – 40 y calle 6 No 21A-42, respectivamente, se pudo establecer que el fenómeno de desestabilización de dichos terrenos, tiene su origen en el “desarrollo pasivo en el tiempo por la acción lenta, pero continua de las aguas subterráneas sobre las paredes de las galerías, y activo, debido a que la ciudad de Pasto se encuentra altamente expuesta a movimientos del subsuelo provocados por fenómenos de origen Vulcano-tectónicos” (fl 46 c. 2)

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 11 Expediente No 25.837 (1999-01004)

Aún mas, si en gracia de discusión se considerara lo alegado por los demandantes: que el Municipio de Pasto no cumplió con la obligación de exigir a los constructores del barrio Casa Bella que atendieran las recomendaciones del estudio de suelos realizado por Ingenieros Consultores de Popayán en el año 1986 (fls 582 a 616 c. pruebas), lo cierto es tal omisión no fue probada pues, en primer lugar, la licencia de construcción del barrio en comento no se aportó al proceso10 y por tanto se desconoce si fue otorgada por la Oficina de Planeación del Municipio de Pasto antes o después de 1986; y, en segundo lugar, el estudio de suelos antes referido fue elaborado de manera exclusiva para la urbanización los BALCONES11 y en esa medida no existe razón válida para que éste concepto técnico sea aplicable a una urbanización o barrio diferente. Consecuente con lo anterior, la omisión que se imputa al Municipio de Pasto corresponde a una apreciación subjetiva, en tanto carece de prueba que así lo acredite. CONCLUSION El análisis que antecede es suficiente para concluir que las pretensiones de la demandada deben ser desestimadas. Consecuente con lo anterior, el Ministerio Público es del criterio que no es viable un acuerdo conciliatorio, en el que se reconozca indemnización a favor de los demandantes. Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente, FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÒMEZ Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado 10 Así consta en la información suministrada en esa materia por la Directora de Planeación del Municipio de Pasto (fl 187 c. 2)

11 El estudio fue realizado para la urbanización los “BALCONES” y el análisis y conclusiones se fundamentan en la exploración que se hizo al terreno que se concentró exclusivamente en el área a construir para dicha urbanización: “El número de apliques se escogió con el criterio de abarcar el área que se va a construir, para que conociendo su resistencia obtener la máxima carga admisible de piso de fundación que garantice la estabilidad de la construcción” (fls 587 - 588 c. pruebas)

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 12 Expediente No 25.837 (1999-01004)

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co