PGN - Documento 201607100721254

CARGA DE LA PRUEBA-Le compete a quien lo alega como fundamento de su derecho De conformidad a lo establecido en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al presente proceso por remisión de los artículos 168 y 267 del Código Contencioso Administrativo, salvo que se trate de un caso notorio. INDEMNIZACIÓN-Jurisprudencia del Consejo de Estado sobre requisitos para soldados regulares

PROCURADURIA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 6 de agosto de 2010 Doctor

MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Consejero Ponente – Sección Tercera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Ref.: Concepto 10-155

Acción de Reparación Directa 68001233100019990276901 (38544)

Actor: JOSE VICENTE OTAVO RODRIGUEZ Y OTROS

Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Honorable Señor Consejero: En la oportunidad procesal correspondiente esta Procuraduría Delegada descorre el traslado para emitir concepto sobre el proceso de la referencia, que se encuentra a conocimiento del Honorable Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de 9 de octubre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual fueron negadas las pretensiones de la demanda.

Antecedentes. 68001233100019990276901 (38544) Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Teléfono 5878750 5aCdeE/WRO/Almv IUS-2010-245859

1-. Los señores José Albeiro Otavo Rodriguez, (lesionado), José Vicente Otavo Alvarez (padre), la señora Graciela Rodriguez Ramirez, (madre), en nombre propio y en representación de su hijo menor John Wilson Otavo Rodriguez, la señora Yumira Isabel Otavo , (hermana), la señora Eldery Otavo Rodriguez (hermana) y la señora Graciela Ramirez de Rodriguez (abuela); en nombre propio y a través de apoderado en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda contra La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con la pretensión de que se declare administrativamente responsable, por la totalidad de los daños y perjuicios morales, materiales y fisiológicos causados con las lesiones sufridas por el señor José Albeiro Otavo Rodriguez, el 4 de febrero de 1998, por estar manipulando las minas instaladas en la base Militar de Palonegro. 2-. La Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, por intermedio de Apoderado, contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones y presentando las excepciones de inimputabilidad del daño a la Nación al haber tenido aquel como causa un accidente de trabajo propio de los riesgos inherentes a la actividad militar y falta de personería para solicitar el reconocimiento y pago de perjuicios fisiológicos. 3-. El Tribunal A quo negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en síntesis en lo siguiente: “(…) Al respecto, la Sala no halló en el expediente prueba alguna que respalde la afirmación de los demandantes; ningún elemento de juicio que permita admitir que efectivamente el día de los hechos en los que resultó lesionado el CS José

Albeiro Otavo Rodriguez, su superior, el Sargento Viceprimero Guerrero Triviño le hubiere impartido las presuntas “ordenes imprudentes”, y que como consecuencia de las mismas, aquel haya procedido a revisar los artefactos explosivos instalados, permitiendo con esta acción, que se produjera la explosión en la que el Cabo Segundo resultó gravemente herido. (…)”1. 4-. El apoderado de la parte demandante presentó recurso de apelación argumentando que: De las lecturas de las pruebas que obran en el proceso, se deduce que el cabo segundo José Albeiro Otavalo Rodriguez, sufrió las lesiones físicas, debido a la explosión de una mina que estaba revisando, por ordenes repetidas de su superior al sargento viceprimero Elías Guerrero Triviño; lo que constituye una falla presunta del servicio, al haberlo expuesto imprudentemente, y en 1 Folios 172-191, cuaderno 2. 2 68001233100019990276901 (38544) 5aCdeE/WRO/Almv IUS-2010-245859 consecuencia solicitó la declaración de responsabilidad a cargo de la demandada y la condena por los perjuicios ocasionados a la parte actora. EL CONCEPTO El problema jurídico a resolver es determinar si se configuran los elementos de la responsabilidad a cargo del Estado por las lesiones sufridas por el señor JOSE ALBEIRO OTAVO RODRIGUEZ, mientras se desempeñaba como Cabo Primero en el Ejército y ejercía funciones relacionadas con la manipulación de explosivos. De las pruebas documentales allegadas al proceso, se puede extractar que: i) El señor José Albeiro Otavo Rodriguez ingresó al Ejército Nacional el 1

de marzo de 1996 por voluntad propia. ii) Para la fecha de los hechos fungía como Cabo Segundo. iii) Tenía conocimiento sobre explosivos y su manipulación por el entrenamiento recibido a través de academias y cursos desarrollados en las unidades tácticas a las que perteneció. iv) Durante el ejercicio de sus funciones una mina explotó. v) El acta de Junta Médica Laboral 106 de 26 de enero de 1999, clasificó las lesiones y determinó una incapacidad relativa y permanente, lo declaró no apto para el servicio y recomendó su ubicación en el área administrativa. vi) A la fecha de la demanda el señor José Albeiro Otavo Rodriguez había sido reubicado al área administrativa. La prueba testimonial se refiere a las lesiones y secuelas sufridas por el señor Otavo Rodriguez y producidas por la explosión del artefacto que se encontraba manipulando, esto es, se encuentra probado el daño causado al señor Otavo Rodriguez y la disminución de su capacidad laboral. 3 68001233100019990276901 (38544) 5aCdeE/WRO/Almv IUS-2010-245859 Los mismos testimonios y la prueba documental permiten inferir que las secuelas del accidente sufrido por el señor Otavo Rodriguez le causaron perjuicios morales a él y a sus familiares en primer y segundo grado de consanguinidad, aunado a la presunción jurisprudencial sobre la existencia de ellos por la aplicación de las reglas de la experiencia. Sin embargo de los testimonios y de las pruebas documentales no se pueden determinar los acontecimientos previos a la onda explosiva, tales como “las

repetidas ordenes del Sargento Viceprimero Guerrero Triviño” al señor Otavo para que estuviera revisando permanentemente las minas, ni la replica de este al primero de que “no era recomendable estar manipulando las minas porque eran muy sensibles y se podían explotar”. El argumento anterior fue expuesto por el Tribunal a quo como sustento para negar las pretensiones de la demanda y con el cual esta Agencia del Ministerio Público esta de acuerdo en la medida en que se requería demostrar tal evento para configurar la falla del servicio o la imposición de una obligación por fuera de las funciones que le correspondía desempeñar al señor Otavo Rodriguez. A diferencia de lo que ocurre con los conscriptos que el Estado responde por su integridad física a través de cualquiera de los títulos de imputación que para tal efecto ha decantado la jurisprudencia del Consejo de Estado entre ellos, el riesgo excepcional, el daño especial o la falla del servicio, y para exonerarse de dicha responsabilidad, el Estado debe probar una causal excluyente de esta, tal como el hecho de un tercero o la culpa exclusiva de la víctima2, cuando una 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 15 de octubre de 2008, radicación 05001-23-26-000-199600284-01(18586) , C.P. Enrique Gil Botero. Reiterado en sentencia de 3 de febrero de 2010, radicación 1800123-31-000-1996-00770-01 (17543). C.P. Myriam Guerrero de Escobar. “En relación con el título de imputación aplicable a los daños causados a soldados conscriptos, la Sala ha avalado la posibilidad de que sean, en primera

medida, aquellos de naturaleza objetiva -tales como el daño especial o el riesgo excepcional-, y de otro lado, el de la falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al proceso se encuentre acreditada 4 68001233100019990276901 (38544) 5aCdeE/WRO/Almv IUS-2010-245859 persona se vincula de manera voluntaria a las Fuerzas Militares como ocurrió en el sub examine, en que el señor Otavo Rodriguez por su propia voluntad ingresó a las filas del Ejército, escogió una de las áreas tácticas para su desempeño, se capacitó y ejerció funciones relacionadas con explosivos, la jurisprudencia ha señalado que los daños que se ocasionen a estas personas por el ejercicio de sus funciones por ser propios de la actividad que escogieron3, son catalogados como accidentes de trabajo, y excepcionalmente dan lugar a la reparación directa y, por ello, si se quiere lograr una indemnización por esta vía se debe demostrar la existencia de una falla del servicio o un riesgo excepcional o un daño especial. Como ya se expuso con los elementos de convicción allegados al proceso no se puede determinar los hechos anteriores o concomitantes a la ocurrencia del daño que permitan inferir la existencia de una falla del servicio o el sometimiento al servidor a una carga superior a la asignada a otros funcionarios que realizaban la misma actividad. la misma. En consecuencia, frente a los perjuicios ocasionados a soldados regulares (conscriptos), en la medida que su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado, al someterlos a la prestación de un servicio que, no

es nada distinto, a la imposición de una carga o un deber público, es claro que la organización estatal debe responder bien porque frente a ellos el daño provenga de i) un rompimiento de las cargas públicas que no tenga la obligación jurídica de soportar el soldado; ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel al que normalmente estaría sometido, y que puede tener origen en el riesgo actividad o en el riesgo de la cosa, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial. Como se aprecia, en relación con los conscriptos, el principio iura novit curia, reviste una característica especial, toda vez que al juez debe verificar si el daño antijurídico resulta imputable o atribuible al Estado, con fundamento en cualquiera de los títulos de imputación antes mencionados. Además, no debe perderse de vista que, en tanto la administración pública imponga el deber de prestar el servicio militar, deber garantizar la integridad psicofísica del soldado en la medida en que es una persona que se encuentra sometida a su custodia y cuidado, además que, por regla general, lo sitúa en una posición de riesgo, lo que, en términos de imputabilidad significa que debe responder por los daños que le sean irrogados relacionados con la ejecución de la carga pública. Nota de Relatoría: sentencia de 30 de julio de 2008, exp. 18725, C.P. Ruth Stella Correa Palacio”. 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 18 de marzo de 2010. Radicación 25000-23-26-000-199800668-01(19287) C.P. Ruth Stella Correa Palacio. “En relación con los daños sufridos por quienes ejercen

funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía o detectives del DAS, la jurisprudencia de la Sala ha considerado que éstos deben soportar los daños que sufran como consecuencia de los riesgos inherentes a la misma actividad y sólo habrá lugar a la reparación, por vía de la acción de reparación directa, cuando dichos daños se hayan producido por falla del servicio, (…) cuando se somete al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros, o cuando el daño sufrido por la víctima sea causado con arma de dotación oficial, evento en el cual se aplica el régimen de responsabilidad objetivo, por la creación del riesgo. En todo caso, el funcionario y quienes hayan sufrido perjuicio con el hecho tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait). 5 68001233100019990276901 (38544) 5aCdeE/WRO/Almv IUS-2010-245859 Ahora bien, la actividad de manipulación de explosivos que desempeñaba el señor Otavo, para la cual se encontraba debidamente capacitado y entrenado, aunque es una actividad riesgosa por las implicaciones que su ejercicio implica, es de anotar que tanto la ejecución de la actividad como el sometimiento a ese riesgo lo hizo por voluntad propia, lo que genera que la ocurrencia del siniestro sea su responsabilidad y no de la entidad en la que se encontraba vinculado, esto es, sin perjuicio del reconocimiento de las indemnizaciones y prestaciones a que hay lugar por la ocurrencia del riesgo durante el desempeño de una

actividad meramente laboral. Tal como ocurre en un accidente de trabajo para lograr una indemnización diferente a la a forfait que le corresponde al empleador por la ocurrencia del riesgo en el desarrollo de una actividad propia del trabajador, a este le compete demostrar que el hecho dañino se originó por circunstancias diferentes y ajenas a su voluntad y que en últimas fueron las que afectaron la seguridad en la realización de la labor. En el sub examine el lesionado afirma que se le ordenó que estuviera revisando permanentemente las minas, frente a lo que el contestó que no era recomendable estar manipulando las minas porque eran muy sensibles y podían explotar y que pese a ello la orden le fue reiterada. Con el anterior argumento se podría tipificar o una falla en el servicio o la exposición a un riesgo excepcional, si los elementos de convicción así lo hubieran indicado, no obstante, como el señor Otavo Rodriguez, de conformidad con el acervo probatorio, era la persona indicada para la revisión de los explosivos por tener conocimiento y entrenamiento para la realización de esa labor a prima facie no se podría concluir que se le asignó una labor diferente a las propias de sus funciones como servidor público de las Fuerzas Militares ni que se le expuso a un riesgo superior o diferente para el que se encontraba capacitado. Ahora bien, a juicio de esta Agencia del Ministerio Público, el hecho de que a un funcionario se le indique que debe revisar de forma permanente las minas colocadas 6 68001233100019990276901 (38544) 5aCdeE/WRO/Almv IUS-2010-245859 como mecanismo de seguridad no implica per se que se le este ordenando que

realice tal actividad sin la debida diligencia y medidas de protección, en razón a que el objeto de la revisión era precisamente garantizar que esos artefactos no fueran a ocasionar daños tanto a los que los manipulaban como a las personas que se encontraban en el lugar. No obstante, si la parte actora quería demostrar que por esa instrucción que a voces de ella era contraria a sus conocimientos y entrenamiento ocurrió el accidente debió aportar los suficientes elementos de prueba para que se pudiera concluir ese aspecto y en consecuencia reconocer las pretensiones contenidas en la demanda; sin embargo, como ya se manifestó y así lo concluyó el Tribunal a quo en el proceso no se encuentra ningún elemento de convicción que permita señalar que efectivamente la causa de la lesión del señor Otavo Rodriguez fue la orden impartida por el superior y no una falta de diligencia de su parte. La carga de la prueba de un hecho le compete a quien lo alega como fundamento de su derecho, de conformidad a lo establecido en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil4, aplicable al presente proceso por remisión de los artículos 168 y 267 del Código Contencioso Administrativo5, salvo que se trate de un caso notorio, el cual no se configura en el presente caso. El anterior concepto se ha reconocido en sentencias de las altas cortes, entre ellas, de la Corte Constitucional, que al respecto se pronunció en sentencia C-646 de 13 de agosto de 2002, M.P. Alvaro Tafur Galvis, así: “Como lo ha señalado reiteradamente esta Corporación6, dentro de los distintos trámites judiciales, es factible que la ley asigne a las partes, al juez y aún a terceros intervinientes 4 C.P.C. Artículo 177: “Carga De La Prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que

consagran el efecto jurídico que ellas persiguen Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”. 5 C.C.A. Artículo 168. “Pruebas Admisibles. En los procesos ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo se aplicarán en cuanto resulten compatibles con las normas de este Código, las del Procedimiento Civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración.”. Articulo 267. Aspectos No Regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo Contencioso Administrativo. 6 Ver entre otras las Sentencias C1512 de 2000 M.P. Alvaro Tafur Galvis y C1104 de 2001 M.P. Clara Inés Vargas Hernández S.V. Alvaro Tafur Galvis. 7 68001233100019990276901 (38544) 5aCdeE/WRO/Almv IUS-2010-245859 imperativos jurídicos de conducta dentro del proceso, consistentes en deberes, obligaciones, o, como sucede en el presente caso, cargas procesales. Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia ha hecho las siguientes precisiones a las que se ha remitido esta Corporación en su jurisprudencia: “(...) De los que la doctrina procesal ha dado en denominar imperativos jurídicos, en el desarrollo de la relación jurídico-procesal se distinguen los deberes, las obligaciones y las cargas procesales que imponen tanto al Juez como a las partes y aun a los terceros que

eventualmente intervengan, la observancia de ciertas conductas o comportamientos de hondas repercusiones en el proceso. De esos imperativos, los primeros se hallan instituidos por los ordenamientos rituales en interés de la comunidad, las obligaciones en pro del acreedor y las últimas en razón del propio interés. Son deberes procesales aquellos imperativos establecidos por la ley en orden a la adecuada realización del proceso y que miran, unas veces al Juez (Art. 37 C. de P. C.), otras a las partes y aun a los terceros (Art. 71 ib.), y su incumplimiento se sanciona en forma diferente según quien sea la persona llamada a su observancia y la clase de deber omitido (arts. 39, 72 y 73 ibídem y Decreto 250 de 1970 y 196 de 1971). Se caracterizan porque emanan, precisamente, de las normas procesales, que son de derecho público, y, por lo tanto, de imperativo cumplimiento en términos del artículo 6° del Código. Las obligaciones procesales son, en cambio, aquellas prestaciones de contenido patrimonial impuestas a las partes con ocasión del proceso, como las surgidas de la condena en costas que, según lo explica Couture, obedecen al concepto de responsabilidad procesal derivada del abuso del derecho de acción o del derecho de defensa. “El daño que se cause con ese abuso, dice, genera una obligación de reparación, que se hace efectiva mediante la condenación en costas”. (“Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, número 130). Finalmente, las cargas procesales son aquellas situaciones instituidas por la ley que comportan o demandan una conducta de realización facultativa, normalmente establecida

en interés del propio sujeto y cuya omisión trae aparejadas para él consecuencias desfavorables, como la preclusión de una oportunidad o un derecho procesal e inclusive hasta la pérdida del derecho sustancial debatido en el proceso. Como se ve, las cargas procesales se caracterizan porque el sujeto a quien se las impone la ley conserva la facultad de cumplirlas o no, sin que el Juez o persona alguna pueda compelerlo coercitivamente a ello, todo lo contrario de lo que sucede con las obligaciones; de no, tal omisión le puede acarrear consecuencias desfavorables. Así, por ejemplo probar los supuestos de hecho para no recibir una sentencia adversa.” 7. En este sentido el sometimiento a las normas procedimentales o adjetivas, como formas propias del respectivo juicio, no es optativo para quienes acuden al mismo con el objeto de resolver sus conflictos jurídicos, “en tanto que de esa subordinación depende la validez de los actos que de ellas resulten y la efectividad de los derechos sustanciales”8. La omisión de una carga procesal puede traer consecuencias desfavorables para quien la incumple, las cuales pueden ir desde la preclusión de una oportunidad o un derecho procesal hasta la pérdida del derecho material”. En el sub examine le correspondía la carga de la prueba a la parte actora, no obstante se detecta en el plenario una omisión a su responsabilidad que dio lugar a que no se pudiera probar la causa de la lesión y su nexo causal con la actuación u 7 Sala de Casación Civil, M.P. Dr. Horacio Montoya Gil, auto del 17 de septiembre de 1985, que resolvió una

reposición, Gaceta Judicial TOMO CLXXX – No. 2419, Bogotá, Colombia, Año de 1985, pág. 427. citada en la Sentencia C1512 de 2000 M.P. Alvaro Tafur Galvis. 8 Ver Sentencia C1512/00 M.P. Alvaro Tafur Galvis 8 68001233100019990276901 (38544) 5aCdeE/WRO/Almv IUS-2010-245859 omisión del funcionario que ejercía un cargo superior al de la víctima para acreditar las pretensiones de la demanda. Porque si bien es cierto la parte actora solicitó el testimonio para acreditar este hecho, este fue ordenado pero no recepcionado porque el testigo no se presentó a la diligencia, también lo es que no solicitó la fijación de una nueva fecha para su trámite ni tampoco presentó el recurso contra el auto que ordenó traslado para presentar los alegatos de conclusión a fin de que se recepcionara el testimonio que era clave para demostrar la actuación de la Administración. Aunado a lo anterior como en el sub examine no hay lugar a aplicar la falla presunta del servicio, en los que la obligación de demostrar que la actuación de la entidad cumplió con los lineamientos y presupuestos legales para desvirtuar la falla del servicio esta bajo la responsabilidad de la demandada, genera para la parte actora la asunción de las consecuencias de la falencia en la producción de la prueba. Vista así las cosas, la responsabilidad de que no se haya establecido el nexo causal entre las órdenes del superior de la víctima y el daño a ella acaecido, recae únicamente en la parte actora, en la medida en que ella era la encargada de vigilar

que se practicara la totalidad de las pruebas ordenadas. Consecuente con lo expuesto, esta Delegada solicita a la Sala de Decisión se confirme la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en la medida en que no se estableció el nexo causal entre la actuación de la Administración y la lesión del señor Otavo Rodriguez. Del señor Consejero, atentamente, WILSON RUIZ OREJUELA Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado 9 68001233100019990276901 (38544) 5aCdeE/WRO/Almv IUS-2010-245859