PGN - Documento 201607100722036

Señores Magistrados Sala de Casación Penal

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

M. P. Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

E. S. D.

Ref: Recurso de Casación interpuesto por el defensor de CESAR AUGUSTO PÉREZ MOLINA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, que lo condenó por el delito de violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades. Rad. 26.138.

En mi condición de Procurador Primero Delegado para la Casación Penal, procedo a emitir concepto sobre la legalidad de la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 15 de mayo de dos mil seis, mediante la cual revocó la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado Primero Promiscuo del circuito de Santa Rosa de Osos, Antioquia , el 11 de febrero de dos mil tres, contra CESAR AUGUSTO PÉREZ MOLINA Y RODOLFO DE JESÚS MARTÍNEZ QUINTERO, condenándolos a la pena principal de cuatro (4) años de prisión por el delito de violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades La Corte Suprema de Justicia consideró ajustada a los requisitos legales la demanda de casación interpuesta, y dispuso el traslado a esta Procuraduría Delegada, para emitir concepto de acuerdo con lo señalado en el artículo 213 de la ley 600 de 2000. HECHOS En marzo de 1998, NELCY DEL SOCORRO RESTREPO VÁSQUEZ, concejal del municipio de Gómez Plata, Antioquia, denunció ante la unidad

de fiscalías que HECTOR DE JESUS MIRA CUARTAS, quien había sido electo concejal del municipio en octubre de 1997 y había renunciado en la sesión de instalación realizada el 3 de enero de 1998, continuó contratando con el municipio, a pesar de que se hallaba inhabilitado de acuerdo con la ley 136 de 1994. Indicó que HECTOR MIRA CUARTAS había suscrito el 22 de diciembre de 1997, siendo alcalde de Gómez Plata AUGUSTO PÉREZ MOLINA, y cuando aún MIRA CUARTAS ostentaba la calidad de concejal electo, un contrato cuyo objeto era la electrificación de la planta de tratamiento del municipio ubicada en el sector de Las Palomas. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Con base en la denuncia presentada por la concejal RESTREPO VÁSQUEZ, la unidad de fiscalía delegada dispuso adelantar una investigación previa, y luego envió las diligencias a la unidad de fiscalías delegadas ante el circuito de Santa Rosa de Osos por competencia, que ordenó la apertura de la instrucción, y citó a HECTOR DE JESUS MIRA CUARTAS, concejal, CESAR AUGUSTO PÉREZ MOLINA, alcalde hasta 1997 y RODOLFO DE JESUS MARTÍNEZ QUINTERO, alcalde desde 1998, para escucharlos en indagatoria. Por medio de resolución de fecha 19 de octubre de 2001 les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, por el delito de violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades. 2 Surtido el cierre de la investigación, mediante providencia fechada en 9 de

agosto de 2002 la fiscalía acusó a los dos alcaldes, por cuanto HECTOR DE JESUS MIRA CUARTAS se había acogido a sentencia anticipada. El juicio contra los imputados CESAR AUGUSTO PÉREZ MOLINA Y RODOLFO DE JESUS MARTÍNEZ QUINTERO se tramitó en el Juzgado Promiscuo del Circuito de Santa Rosa de Osos, Antioquia. Realizada la diligencia de audiencia pública se dictó fallo de absolución el 11 de febrero de 2003. Dicha sentencia fue apelada por el fiscal delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el cual a través de sentencia de 15 de mayo de 2006 condenó a los procesados a la pena principal de cuatro años de prisión, fallo es ahora objeto del recurso extraordinario de casación. DE LA DEMANDA DE CASACIÓN La defensa del procesado CESAR AUGUSTO PÉREZ MOLINA, postula y desarrolla un cargo único: ÚNICO CARGO: Fundado en la causal primera del artículo 207 del C. P. P., por ser la sentencia violatoria de una norma de derecho sustancial, el casacionista indica que se han violado los artículos 6 y 10 del C. P. (ley 599 de 2000). Argumenta el casacionista que el artículo 144 del decreto 100 de 1980 y el artículo 57 de la ley 80 de 1993, constituyen lo que la dogmática penal denomina tipo penal en blanco, que remite a otra normatividad penal u otro estatuto, y por ello el tipo penal en blanco de violación del régimen legal de inhabilidad e incompatibilidad de la contratación pública, en este caso, hubo

que buscarlo en el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los 3 concejales. Tal es la razón para que la sala penal del tribunal de Antioquia acudiera al artículo 45 de la ley 136 de 1994. Añade que la ley 136 de 1994 no estipuló como incompatibilidad la celebración de un contrato por parte de un concejal con el municipio, pues dicha incompatibilidad se refiere expresamente a la contratación o gestión con personas naturales, y al aplicar el numeral 4° del artículo 45 de dicha ley equivocadamente, el Tribunal vulneró el principio de no analogía y de tipicidad. En tal sentido solicita a la Corte casar la sentencia y conceder la libertad al procesado CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA En el caso concreto al señor CESAR AUGUSTO PÉREZ MOLINA se le imputó la conducta tipificada en el artículo 144 del decreto 100 de 1980, anterior código penal, vigente para la época de los hechos, por haber suscrito contrato con el concejal electo HECTOR JESUS MIRA CUARTAS, el 18 de diciembre de 1997, cuando se desempeñaba como alcalde del municipio de Gómez Plata, Antioquia. El juez ad quem expresó en su fallo: “…el señor HECTOR MIRA CUARTAS, se hallaba incurso en una de las incompatibilidades previstas en el ordinal 4° del artículo 45 de la ley 136 de 1994, para ser contratista del ente municipal. El citado precepto reza.” “Artículo 45. INCOMPATIBILIDADES: Los concejales no podrán: (…) 4 “4) Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas

de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio, o sean contratistas del mismo o reciban donaciones de éste.” (Resaltó el ad quem). “…o sea, que los burgomaestres que en su momento rigieron los destinos del citado municipio, conocían perfectamente, que aquél presentaba una incompatibilidad para ser contratista del ente territorial…” (fls. 13 y 14, sentencia mayo 15 de 2006). Por ser el artículo 144 del decreto 100 de 1980, violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, de los tipos penales denominados en blanco, es necesario acudir como norma de reenvío al régimen municipal, ley 136 de 1994, que regula la organización y funcionamiento de los municipios. El artículo 45 de dicha ley fue precisamente al que se remitieron los juzgadores en el decurso del proceso. La Constitución Política autoriza a la ley para señalar el régimen correspondiente para los miembros de los concejos municipales. El artículo 293 de la Constitución Política indica: “Sin perjuicio de lo establecido en la Constitución, la ley determinará las calidades, inhabilidades, incompatibilidades, fecha de posesión, períodos de sesiones, faltas absolutas o temporales, causas de destitución y formas de llenar las vacantes de los ciudadanos que sean elegidos por voto popular para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales. La ley dictará también las demás disposiciones necesarias para su elección y desempeño de funciones.” Al respecto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en sentencia No. C194/95, dijo: 5 “El señalamiento constitucional de incompatibilidades implica necesariamente la consagración de límites y excepciones a la actividad de la persona, la cual no estaría cobijada por ellos si no fuera por el cargo que desempeña. Desde ese punto de vista comporta un trato diferente al aplicable para los demás pero justificado en razón de los superiores intereses públicos.” (Mag. José Gregorio Hernández Galindo). El artículo 144 del decreto 100 de 1980, anterior código penal, vigente para la época de los hechos, indicaba: “El funcionario público que en ejercicio de sus funciones intervenga en la tramitación, aprobación o celebración de un contrato con violación del régimen legal de inhabilidades o incompatibilidades, incurrirá en prisión…”, y ese mismo tenor literal lo reitera hoy el artículo 408 de la ley 599 de 2000, es decir, que en nada ha cambiado el tipo descrito en los dos artículos. Para el caso concreto, al funcionario público (alcalde de Gómez Plata, Antioquia), señor CESAR AUGUSTO PÉREZ MOLINA, se le imputa la conducta anteriormente descrita, por haber intervenido en el contrato suscrito con el entonces concejal electo HECTOR JESUS MIRA CUARTAS, en diciembre de 1997, personaje éste que se hallaba incurso en las incompatibilidades descritas por la ley 136 de 1994, art. 45, las cuales tenía que conocer PÉREZ MOLINA, por ser alcalde de dicho municipio en repetida ocasión, y de otro lado, porque la misma norma, en su parágrafo 2, impedía

al alcalde la celebración de contratos con los concejales. Ninguna disculpa puede resultar válida para exonerar al señor alcalde PÉREZ MOLINA de la conducta punible en que incurrió, pues estaba en la obligación de conocer las prohibiciones legales por su calidad de alcalde, y debía saber que para el momento del contrato MIRA CUARTAS era concejal electo del municipio, lo que permite inferir sin mayor esfuerzo la imputación subjetiva dolosa. 6 PETICIÓN Conforme a lo expuesto, esta Procuraduría Delegada solicita a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, NO CASAR la sentencia objeto de la impugnación. De los Señores Magistrados, respetuosamente, FRANCISCO JAVIER FARFÁN MOLINA Procurador Primero Delegado para la Casación Penal Bogotá, Febrero 5 de 2008 # 226/06 FJFM/jdpm 7