PGN - Documento 201607100745445

PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA MORALIDAD PÚBLICA

Radicación No: 038-05803-03

Imputados: Blanca Esther Yepes Romero y Félix Reymundo Bobadilla

Rodríguez

Cargos: Secretarios de Educación Encargado y en Propiedad Entidad: Secretaría de Educación Departamental del Guainía Fecha hechos: 20 de enero de 2003

Quejoso: De oficio

Asunto: Fallo de Segunda Instancia

Bogotá, D.C. 29 de enero de 2008

I. ASUNTO.

Procede el Procurador Delegado para la Moralidad Pública a resolver el recurso de apelación interpuesto por BLANCA ESTHER YEPES ROMERO y FÉLIX REYMUNDO BOBADILLA RODRÍGUEZ, en contra del fallo emitido por la Procuraduría Regional del Guainía el 23 de noviembre de 2007 mediante Resolución No. 005, con la cual fueron sancionados, en su condición de Secretarios de Educación Departamental del Guainía en encargo y en propiedad respectivamente, con destitución e inhabilidad general permanente e incompatibilidad para contratar por un término de cinco años (fls. 460 a 498 cuaderno 3).

II. HECHOS Y ANTECEDENTES.

La Contraloría General de la República – Gerencia Departamental del Guainía, mediante oficio No. 80941-0346 del 7 de abril de 2003, remitió a la Procuraduría Regional del Guainía, copia del hallazgo disciplinario No. 10, detectado como resultado de la Auditoria Gubernamental con Enfoque Integral practicada a la

Gobernación del Guainía - Secretaría de Educación del Guainía, por presuntas irregularidades en la etapa precontractual, en la celebración del convenio interadministrativo No. 001 del 20 de enero de 2003, y en su ejecución (fls. 109 a 114 cuaderno 1). La Gobernación del Guainía – Secretaría de Educación Departamental-, suscribió el convenio interadministrativo No. 001 del 20 de enero de 2003, con la firma CIAEPE LTDA., con el objeto de prestar el servicio de capacitación, asesoría especializada e investigación, a trescientos (300) docentes adscritos a la Secretaría de Educación Departamental del Guainía, para el desarrollo de recursos humanos en el área de la educación primaria y básica secundaria del departamento del Guainía, a través de cinco (5) especialistas procedentes de instituciones cubanas, de acuerdo a lo estipulado en la propuesta presentada por CIAEPE LTDA., y aprobada por la entidad. La Procuraduría Regional de Guainía, ordenó la apertura de investigación disciplinaria en contra de BLANCA ESTHER YEPES ROMERO, en su condición de Secretaria de Educación Departamental encargada, para la época de los hechos, mediante auto del 28 de mayo de 2003 (fls. 120 a 125 cuaderno 1), notificado personalmente el 3 de junio de 2003 (f. 128 cuaderno 1), por posibles irregularidades en la celebración del convenio No. 001 del 20 de enero de 2003, al desconocer principios que regulan la contratación estatal. 1

Con auto del 21 de enero de 2004, la Procuraduría Regional del Guainía ordenó la prórroga de la investigación disciplinaria adelantada contra la funcionaria YEPES ROMERO, por el término de tres meses (fls. 299 y 300 cuadernos 2 y 3). Mediante auto del 1º de julio de 2004, la Regional del Guainía vinculó a la investigación disciplinaria al funcionario FÉLIX REYMUNDO BOBADILLA RODRÍGUEZ, en su condición de Secretario de Educación Departamental en propiedad (fls. 327 y 328 cuaderno 3), el cual le fue notificado de manera personal el 13 del mismo mes y año (fl. 331 cuaderno 3). La Regional del Guainía profirió auto de cargos del 18 de octubre de 2005, en contra de BLANCA ESTHER YEPES ROMERO y FÉLIX REYMUNDO BOBADILLA RODRÍGUEZ, Secretarios de Educación Departamental encargado y en propiedad respectivamente, notificado de manera personal a los disciplinados el 20 de octubre de 2005 (fls. 368 y 369 cuaderno 3). Mediante escrito del 3 de noviembre de 2005, el investigado BOBADILLA RODRÍGUEZ solicitó la declaración de nulidad de los cargos formulados en su contra (fls. 381 a 385 cuaderno 3), solicitud que le fue negada mediante auto del 29 de junio de 2006 por la Regional del Guainía (fls. 397 a 406 cuaderno 3). Los cargos imputados a los investigados fueron confirmados por la Regional del Guainía mediante fallo de primera instancia No. 005 del 23 de noviembre de 2007,

quienes fueron sancionados con destitución e inhabilidad general permanente e incompatibilidad para contratar por un término de cinco años (fls. 460 a 498 cuaderno 3), fallo que les fue notificado de manera personal a la disciplinada YEPES ROMERO el 29 de noviembre de 2007 y al señor BOBADILLA RODRÍGUEZ mediante edicto desfijado el 11 de diciembre del mismo año (fls. 502, 505 y 506 cuaderno 3).

III. DECISIÓN IMPUGNADA Con Resolución No. 005 del 23 de noviembre de 2007, la Procuraduría Regional de Guainía, falló en primera instancia el asunto de la referencia y sancionó a BLANCA ESTHER YEPES ROMERO y FÉLIX REYMUNDO BOBADILLA RODRÍGUEZ, Secretarios de Educación Departamental encargado y en propiedad respectivamente, con destitución e inhabilidad general permanente e incompatibilidad para contratar por un término de cinco años (fls. 460 a 498 cuaderno 3).

Las conductas atribuidas a la servidora pública YEPES ROMERO por la Procuraduría Regional se concretaron así: Cargo Único. La señora Blanca Esther Yepes Romero, en su condición de Secretaria de Educación del departamento del Guainía en encargo, participó en la actividad precontractual y contractual con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal por suscribir el convenio interadministrativo No. 001 del 20 de enero de 2003, sin contar previamente con los estudios de necesidad y conveniencia y con los términos de referencia; por no respetar el procedimiento de selección objetiva al contratar

directamente y no adjudicarlo a quien presentaba una mejor oferta; por permitir que se aprobara una póliza de garantía que no cubría en su totalidad el término del 2 convenio y la obligación pactada, y por acordar el pago del restante 50% una vez terminada la capacitación, sin haberse cumplido en su totalidad su objeto, es decir, sin que se cumpliera la asesoría y la investigación, que hacían parte del objeto del convenio. Los cargos imputados al investigado BOBADILLA RODRÍGUEZ, se resumen así: Cargo Primero: El señor Félix Reymundo Bobadilla Rodríguez, en su condición de Secretario de Educación Departamental en propiedad, participó en la actividad precontractual y contractual en detrimento del patrimonio público y con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal, por ordenar el 3 de febrero de 2003, la cancelación del 50% del valor restante del convenio No. 001 del 20 de enero de 2003, sin que el contratista hubiere cumplido con la totalidad de las obligaciones del contrato, representando con ello para el Estado, un detrimento patrimonial por valor de $60’000.000 que correspondía al segundo cincuenta por ciento del valor del contrato, sin obtener la contraprestación del servicio prestado; por no contar previamente con los estudios de necesidad y conveniencia y con la elaboración de los términos de referencia; por eludir los procedimientos de selección objetiva y por permitir que se aprobara la póliza de garantía sin que cubriera en su totalidad el riesgo amparado.

Cargo Segundo: No exigir la ejecución idónea del objeto contratado, ni adelantar revisiones periódicas

a los servicios prestados para verificar las condiciones de calidad ofrecidas por el contratista, ni promover las acciones de responsabilidad contra el contratista y sus garantes.

IV. FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN Los investigados, dentro de la oportunidad legal, presentaron recurso de apelación el 14 de diciembre de 2007, en contra del fallo de primera instancia (Resolución No. 005 del 23 de noviembre de 2007), proferido por la Procuraduría Regional del Guainía, y solicitaron la revocatoria en su totalidad del fallo apelado (fls. 509 a 549 cuaderno 3).

Los fundamentos jurídicos del recurso de apelación presentado por FÉLIX REYMUNDO BOBADILLA pueden sintetizarse así:

1. Manifiesta que no participó ni en la etapa precontractual, ni en la firma del contrato, y que no existen pruebas sólidas y fehacientes que así lo demuestren, pues llegó de Medellín el 28 de enero, cuando ya se había suscrito el convenio, ya se habían aprobado las pólizas, ya se había pagado el 50% del anticipo, y se estaba ejecutando.

2. En cuanto al seguimiento del contrato, manifiesta que en ninguna de las pruebas aportadas se definió que no se hizo, y afirma que personalmente se desplazó al sitio donde se realizaba el taller y con la presencia constante del señor Ataliva Santoyo, Jefe de la Sección Técnico Pedagógica, quien 3 permaneció durante todo el desarrollo de la capacitación, como supervisor del proceso, quien impartió posteriormente la certificación de su ejecución.

3. En cuanto a la autorización del pago del 50% restante, antes del cumplimiento

total del objeto del contrato, afirma que dio cumplimiento a lo señalado en las cláusulas primera, segunda y cuarta del convenio, que establecían que la capacitación se realizaría del 27 al 31 de enero de 2003 y que el 50% restante se cancelaría una vez terminada la capacitación, previa certificación expedida por el Jefe de la Sección Técnico Pedagógica de la Secretaría de Educación Departamental. Teniendo en cuenta que se realizó dentro del término establecido, y que se expidió la certificación, legalmente debía ordenar el pago, tal como el convenio lo exigía, por lo que no existe prueba del descuido de sus funciones de Secretario en el pago, ni violación alguna a las normas.

4. Finalmente, asegura que los testimonios existentes, no fueron tenidos en cuenta, y que en el expediente no se valoraron las pruebas para generar la decisión tomada y sólo contó con la posición imaginaria del investigador.

V. CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA Procede el suscrito Procurador Delegado a resolver el recurso de apelación interpuesto por el implicado. Para ello, se ocupará en primer término (i) de analizar lo relativo a la competencia que le asiste para conocer de la actuación y se efectuará

(ii) el respectivo análisis de los hechos imputados de acuerdo con el material probatorio recaudado, para confirmar o revocar el fallo de instancia, así como la sanción impuesta. (i) De la competencia En el presente caso se investiga la conducta de BLANCA ESTHER YEPES ROMERO y FÉLIX REYMUNDO BOBADILLA RODRÍGUEZ, en su condición de Secretarios de Educación del departamento del Guainía respectivamente, por

irregularidades en la etapa precontractual, contractual y de ejecución del convenio interadministrativo No. 001 del 20 de enero de 2003. Dispone el numeral 4º del artículo 25 del Decreto 262/00, que las Procuradurías Delegadas conocerán en segunda instancia los procesos que en primera instancia sean de competencia de los Procuradores Regionales. En el presente caso tenemos que la decisión de primera instancia se profirió por la Procuraduría Regional de Guainía. Para el asunto en concreto, tratándose de servidores públicos los encartados, a quienes se les investigó por conductas relacionadas con la contratación, son los Procuradores Delegados para la Contratación Estatal o el Procurador Delegado para la Moralidad Pública, los que tienen asignada la competencia legal para resolver el asunto en segunda instancia. Cuestiones Previas. Es necesario en primer lugar, mencionar que este Despacho de segunda instancia, conforme a lo preceptuado por el artículo 171 del Código Único Disciplinario es competente para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que 4 resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación y a ello se limitará, sin contemplación de otra clase de aspectos. Debe igualmente advertir, que previo a ello, se ha de verificar si en el curso de la presente actuación se dio cumplimiento a lo previsto en la Ley 734 de 2002 en cuanto a forma, términos y procedimiento, si fue garantizado el derecho al debido proceso y a la defensa, y si se advierte la existencia de irregularidades que puedan constituir nulidad de las actuaciones surtidas dentro de este trámite.

Para el efecto, la nulidad de oficio se encuentra contemplada en el artículo 144 del CDU cuando señala: “…En cualquier estado de la actuación disciplinaria, cuando el funcionario que conozca del asunto advierta la existencia de alguna de las causales previstas en la norma anterior, declarará la nulidad de lo actuado”. Se busca entonces, con la declaración de nulidad (de oficio o a petición de parte), remediar los vicios de alguna actuación en que haya podido incurrir por acción u omisión el operador disciplinario.

Respecto de FÉLIX REYMUNDO BOBADILLA RODRÍGUEZ.

Se ha definido el proceso disciplinario, como la sucesión de actos tendientes al fin de la cosa juzgada, y nadie puede ser juzgado sino con las garantías previstas en la ley o en el ordenamiento jurídico, especialmente el derecho de defensa. El derecho de defensa se ejerce y existe desde el momento en que hay una acusación contra una persona y en el proceso, tan pronto se dicte el primer acto que lo impulsa, se ordena como garantía de ese derecho de defensa, y del principio de publicidad que rige el mismo, notificar a la persona la existencia de la actuación en su contra, para que pueda ejercer la defensa y demás garantías y derechos previstos en la Constitución Nacional y en la Ley. Sin necesidad de acudir a argumentaciones o elucubraciones complejas, dada la simplicidad de la situación en el presente proceso, se trata de una investigación iniciada el 28 de mayo de 2003 en contra de BLANCA ESTHER YEPES ROMERO (fls. 120 a 125 cuaderno 1), y superadas las etapas de investigación y de ampliación

de la misma el 21 de enero de 2004 (fls. 299 y 300 cuadernos 1 y 2), resulta vinculado al proceso el sujeto disciplinado FÉLIX REYMUNDO BOBADILLA el 1º de julio de 2004. Surge entonces la pregunta: ¿cómo se pueden ejercer los derechos y garantías en un proceso que ya agotó los términos, siendo evidente la tardía vinculación del disciplinado? Si está agotada la investigación, no puede realizarse ningún acto de defensa, ni solicitar o aportar pruebas, ni realizar ningún acto procesal de defensa salvo la nulidad, que fue planteada por el disciplinado y que sin método técnico ni jurídico, le fue negada. El proceso y los actos procesales van de la mano del derecho de defensa, del principio de publicidad y de la notificación de los actos procesales, y si después de más de un año de haber iniciado investigación, se vincula a una persona para que sea testigo de una actuación en su contra, sin haberla conocido, ni haber podido defenderse, resulta imposible y sería un craso error de esta Procuraduría Delegada, no reconocer la existencia de esa grave infracción a las normas y garantías procesales. Ello, por cuanto nos preciamos de gozar de un Estado Social de Derecho sometido a unas reglas, valores y principios, así como a un imperativo jurídico y 5 social del reconocimiento de la dignidad humana, consagrado como principio rector del derecho disciplinario. Como conclusión de ésta breve pero concreta argumentación, resulta establecida la irregularidad sustancial de una tardía vinculación del disciplinable, que afecta el

debido proceso, y el derecho de defensa (principio de publicidad). La vía procesal prevista en el ordenamiento jurídico para los casos en que la investigación se encontraba vencida en sus términos, tiene establecido en el Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), aplicable a este proceso, en su artículo 92 numeral 2º, que una vez vencida la investigación y ésta no comprenda todos los autores o partícipes, deberá disponerse una compulsa de copias, para iniciar una investigación aparte, donde se goce de todas las garantías, derechos y términos de defensa. De esta manera, ante la infracción del debido proceso, las formas propias del juicio, la violación al derecho de defensa y al principio de publicidad, debe decretarse la nulidad a partir de la fecha del auto de vinculación del implicado, esto es, a partir del 1º de julio de 2004, por lo que habrá de disponerse la compulsa de copias para investigar por separado al disciplinado FÉLIX REYMUNDO BOBADILLA

RODRÍGUEZ.

De otra parte, en el análisis de culpabilidad de los cargos imputados al disciplinado BOBADILLA RODRÍGUEZ, existe una motivación anfibológica por cuanto se señala: “…Este Despacho no encuentra de manera alguna que exista falta de previsión de un resultado previsible o confianza imprudente en poder evitarlo o la falta de un deber de cuidado como para encuadrar el comportamiento de los disciplinados como culposo; por el contrario, es evidente que se realizó una valoración imperfecta, descuidada y sin los elementos legales que conlleva una etapa precontractual, una

firma de un convenio donde no se evidencia vicios de consentimiento que deslegitimen su validez, un cumplimiento parcial y mediocre que no justificaba el gasto de los dineros comprometidos y un pago total sin haberse cumplido totalmente con la obligación pactada…” . Esa motivación, así como la indicación de que se desconoció el deber de exigir en forma idónea el cumplimiento del objeto contratado y adelantar revisiones periódicas a los servicios prestados para verificar que se cumpliera el objeto contractual, el no hacerlo, implicaría necesariamente actuar con falta de cuidado, en forma descuidada, negligente, desidiosa. Exige el ordenamiento jurídico, la jurisprudencia y la doctrina, que los cargos sean formulados en forma concreta, pero en este aspecto, se configura una nulidad que vulnera de una parte, las formas propias del juicio porque no se cumplen los requisitos del pliego de cargos respecto de la determinación de la culpabilidad, y de otra parte, vulnera el derecho de defensa, por indeterminación o inconcreción de la modalidad de culpabilidad (dolo o culpa), de la motivación de la imputación subjetiva de la falta por la cual se acusa. Esta nulidad se advierte por un aspecto más académico y dogmático, pues la nulidad de todo el proceso en contra de FÉLIX REYMUNDO BOBADILLA, cobija el pliego de cargos y por ello, no será necesario decretar la misma. 6 De acuerdo a lo expresado, y teniendo en cuenta la vinculación tardía al proceso del disciplinado FÉLIX BOBADILLA, y que la misma constituye una pieza procesal cuya

existencia y validez toca directamente con la violación al derecho de defensa del investigado, es lo procedente decretar la nulidad de lo actuado a partir del auto de vinculación del disciplinado BOBADILLA RODRIGUEZ del 1º de julio de 2004, conforme a lo señalado en el artículo 143, numeral 2 de la Ley 734 de 2002, con el objeto de que la Procuraduría Regional del Guainía, subsane las falencias detalladas y, en consecuencia, reponga la actuación procesal subsiguiente, sin que ello afecte la validez y existencia de las pruebas practicadas, las cuales podrán valorarse en el momento procesal pertinente.

Respecto de BLANCA ESTHER YEPES ROMERO.

El apoderado de la disciplinada YEPES ROMERO, presentó dentro del término legal, recurso de apelación en contra del fallo del 23 de noviembre de 2007 (fls. 530 a 549 cuaderno 3). Sin embargo, previo a efectuar el análisis de tal recurso de apelación y en cumplimiento al principio de celeridad procesal, advierte este Despacho que las posibles irregularidades en la etapa precontractual y contractual del convenio interadministrativo No. 001 del 20 de enero de 2003, suscrito con la firma CIAEPE LTDA., constituyen comportamientos respecto de los cuales no es ya posible continuar la acción disciplinaria, comoquiera que ha operado el fenómeno de la prescripción. En efecto, la falta de estudios previos de necesidad y conveniencia, de elaboración de los términos de referencia, y las irregularidades en el procedimiento de selección

objetiva, tuvieron lugar antes de la fecha de suscripción del convenio, esto es, antes del 20 de enero de 2003; se trata pues, de comportamientos de ejecución instantánea que se perfeccionaron y consumaron antes del 20 de enero de 2003, aunque sus efectos perduraran en el tiempo. Así, es claro que desde la ocurrencia del hecho han transcurrido a la fecha más de cinco años, término previsto por el artículo 30 de la Ley 734 de 2002 para que a su vencimiento deba predicarse la prescripción de la acción disciplinaria y en consecuencia la extinción de la misma. Igual situación debe predicarse de la aprobación de la póliza de garantía expedida al parecer, sin cubrir la totalidad del término del contrato y la obligación pactada, póliza que fue suscrita y aprobada el 27 de enero de 2003, por lo que igualmente constituye un comportamiento de ejecución instantánea que se consumó el 27 de enero de 2003 y en el que también ha operado el fenómeno de la prescripción. Adicionalmente, la póliza de garantía fue aprobada por LILIANA GUIO GARCÍA, Asesora Jurídica y no por la Secretaria de Educación Departamental encargada (fl. 215 cuaderno 2). Finalmente, teniendo en cuenta que el valor y forma de pago fue pactado en la cláusula cuarta del convenio No. 001 del 20 de enero de 2003, a la fecha, ha transcurrido un término superior a cinco años por lo que la acción disciplinaria respecto de tal conducta, de igual forma se encuentra prescrita, situación que debe reconocerse respecto de la investigada BLANCA ESTHER YEPES ROMERO, ya que

ésta cesó en el ejercicio del cargo por el cual se inició en su contra investigación disciplinaria, hace más de cinco años, lo que lleva a considerar que cualquier falta disciplinaria, de ejecución instantánea o permanente, en que pudiere haber incurrido 7 con ocasión del ejercicio del cargo de Secretaria de Educación Departamental del Guainía, debió ocurrir hace más de cinco años. En efecto, a folio 140 del cuaderno 1 obra certificación de la Oficina de Talento Humano de la Gobernación del departamento del Guainía en la que consta que BLANCA ESTHER YEPES ROMERO, fue encargada de las funciones de Secretaria de Educación Departamental del 7 al 24 de enero de 2003. En este caso, es claro que se ha superado el lapso que permite dar curso a la acción disciplinaria, esto es, que ha operado el fenómeno de la prescripción respecto de la investigada. Por lo anterior, en la parte resolutiva de esta decisión, se dispondrá la terminación de procedimiento respecto de la investigada YEPES ROMERO, y se ordenará el consecuente archivo de lo actuado en tal sentido, conforme a lo dispuesto en el artículo 73 del Código Único Disciplinario vigente. En mérito de lo expuesto, la Procuraduría Delegada de la Moralidad Pública, en ejercicio de sus atribuciones legales y reglamentarias, R E S U E L V E: PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de lo actuado dentro de la presente actuación a partir del auto de vinculación del disciplinado FÉLIX REYMUNDO BOBADILLA RODRÍGUEZ del 1º de julio de 2004 inclusive, proferido

por la Procuraduría Regional del Guainía, con el fin de que se subsanen los yerros descritos en la parte motiva de esta providencia y, en consecuencia, se reponga la actuación procesal que dependa del auto anulado, quedando a salvo la legalidad de las pruebas practicadas.

SEGUNDO: Por cuanto ha operado el fenómeno de la prescripción, se dispone la terminación de procedimiento y archivo de lo actuado a favor de BLANCA ESTHER YEPES ROMERO, en su condición de Secretaria de Educación Departamental del Guainía encargada entre el 7 y el 24 de enero de 2003.

TERCERO: NOTIFICAR el contenido de la presente decisión al investigado FÉLIX REYMUNDO BOBADILLA RODRÍGUEZ, a quien se le indicará que contra la presente providencia procede el recurso de reposición en los términos dispuestos por el artículo 113 de la Ley 734 de 2002, y a la disciplinada BLANCA ESTHER YEPES ROMERO, informándole que en virtud del artículo 31 de la ley 734 de 2002, podrá renunciar a la prescripción de la acción disciplinaria. En caso contrario, en firme la decisión, se procederá al archivo definitivo.

CUARTO: Enviar copia de la presente decisión a la Viceprocuraduría General de la Nación, de conformidad con lo establecido en el numeral segundo de la Directiva No 10 de 2005.

QUINTO: Devuélvase el expediente con destino a la Procuraduría Regional de Guainía para que en esa dependencia se coordine lo relativo a la notificación de lo aquí dispuesto.

La Unidad Coordinadora para la Contratación Estatal realizará el trámite a que haya

lugar. 8 NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DESVUÉLVASE AL DESPACHO DE ORIGEN SSIILLVVAANNOO GGÓÓMMEEZZ SSTTRRAAUUCCHH PPrrooccuurraaddoorr DDeelleeggaaddoo PPaarraa llaa MMoorraalliiddaadd PPúúbblliiccaa P.D.Moralidad Pública 038-05803-03

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