PGN - Documento 201607102050464

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P.: Dr. JAVIER ZAPATA ORTIZ

Bogotá, D. C.

REF.: Concepto Casación No. 23.033

Mario de Jesús Ospina Giraldo, Omar Darío David Higuita y Juvenal de Jesús Cano Bedoya. Sentencia de trámite ordinario pronunció el 22 de septiembre de 2003 el Juzgado Primero Penal del Circuito de Medellín, mediante la cual definió la responsabilidad penal de los ciudadanos Juvenal de Jesús Cano Bedoya, Luís Gonzalo Ocampo, Mario de Jesús Ospina Giraldo y Omar Darío David Higuita como coautores de los injustos de Homicidio Agravado, Hurto Calificado Agravado en grado de tentativa y Porte Ilegal de Armas de Fuego, condenándolos a la pena principal de veintiocho (28) años seis (6) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por idéntico lapso. En razón del recurso de apelación incoado por los sentenciados y sus defensores, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín confirmó en su integridad el fallo de condena. La defensa letrada de los sentenciados interpuso el recurso extraordinario de casación, y admitidas como fueron las demandas presentadas oportunamente, dentro del traslado correspondiente el Agente del Ministerio Público Delegado del señor Procurador General de la Nación procede a rendir concepto en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal.

1.- LA SITUACIÓN DE HECHO.

El Ministerio Público acoge la narración de los hechos conforme la hiciera el Tribunal Superior de Medellín, quien los refirió en los siguientes términos: “El día 24 de agosto de 2002, pasadas las 20 horas, cuando ya sólo quedaba por cerrar la puerta principal del Centro Comercial “Villanueva”, ubicado en la calle 57 No. 49-44 de esta ciudad, en el Interior de la edificación fue ultimado a bala el Sr. JOSÉ NICOLÁS GÓMEZ ZAPATA, quien se desempeñaba como 2 vigilante del centro y se aprestaba a apagar las luces y activar las alarmas; alertados los otros vigilantes por las detonaciones, dieron aviso a la Policía, arribando al lugar el SG HENRY GAITÁN RODRÍGUEZ y el Patrullero ALDEMAR PÉREZ AVENDAÑO, quienes retuvieron inicialmente, por su actitud sospechosa, a pocos metros de la entrada del centro comercial, al señor MARIO DE JESÚS OSPINA GIRALDO y, luego de varias horas de búsqueda, lograron la captura de otros cuatro sujetos, que se hallaban escondidos en unas como “caletas”, ubicadas en la azotea del cuarto piso y que fueron identificados como RANGEL ZAPATA OSPINA (ya sentenciado anticipadamente), JUVENAL DE JESÚS CANO BEDOYA, LUÍS GONZALO OCAMPO y OMAR DARÍO DAVID HIGUITA, quienes tenían en su poder guantes de cirugía y de lana, destornilladores, pinzas, un hombre-sólo y un maletín en cuyo interior se hallaban dos tulas de gran tamaño”.

2.- ACTUACIÓN PROCESAL.

Durante la diligencia de levantamiento del cadáver, practicada por la Fiscal Seccional Noventa y Cuatro, se escuchó la versión que en relación con lo observado ofrecieron varias de las personas que se hallaban en el lugar de los hechos, y de igual forma se atendió a lo manifestado por el primero de los capturados, quien simplemente se limitó a expresar que unos delincuentes lo habían retenido y le manifestaron que “no les fuera a dañar la vuelta”, pero que él no tenía nada que ver con lo ocurrido. Con fundamento en dichas diligencias y el informe policivo en relación con los hechos, el 26 de agosto de 2002 se ordenó el inicio de la correspondiente investigación, y una vez escuchados los aprehendidos en indagatoria, no obstante que todos ellos se declararon ajenos a los hechos, se dictó en su contra medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio a la libertad provisional, en calidad de coautores del concurso de delitos de Homicidio Agravado, Hurto Calificado Agravado en grado de tentativa y Porte Ilegal de Armas de Fuego de Defensa Personal. La preclusión de la investigación solicitada por el sindicado Mario de Jesús Ospina Giraldo, le fue negada mediante Resolución del 1° de noviembre de 2002, determinación confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal el 18 de diciembre del mismo año. Igualmente fue resuelta en forma desfavorable la petición de revocatoria de la detención preventiva elevada por la defensa de Omar Darío David Higuita y Rangel 3 Zapata Ospina, y la de preclusión de la investigación solicitada por el implicado

Luís Gonzalo Ocampo. En atención de la petición de Rangel Zapata Ospina, el 29 de enero de 2003 se realizó diligencia de Formulación de Cargos para Sentencia Anticipada, en cuyo desarrollo el sindicado aceptó los cargos en los términos reseñados al momento de resolverse su situación jurídica, por lo que se dispuso la ruptura de la unidad procesal. Perfeccionada en lo posible la instrucción, se ordenó el cierre de la misma, y durante el traslado a los sujetos procesales para alegar presentaron escrito los defensores de los incriminados. Seguidamente el mérito probatorio del sumario se calificó mediante providencia del 17 de febrero de 2003 con Resolución de Acusación en disfavor de Mario de Jesús Ospina Giraldo, Omar Darío David Higuita, Luís Gonzalo Ocampo y Juvenal de Jesús Cano Bedoya, en calidad de coautores de los delitos de Homicidio Agravado (Arts. 103 y 104-2), Hurto Calificado Agravado en grado de tentativa (Arts. 239, 240-1 y 241-10-11, todos del Código Penal). La providencia calificatoria fue adicionada el 19 de febrero de 2003 para aclarar que la acusación lo era también por el ilícito de Porte Ilegal de Armas de Fuego de Defensa Personal (Art. 365 del Código Penal). El procesado Mario de Jesús Ospina Giraldo y la defensora de Darío David Higuita impugnaron la acusación, y por falta de sustentación oportuna del recurso

de apelación fue declarado desierto mediante decisión del 5 de marzo de 2003. Avocado el conocimiento de la etapa del juicio por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Medellín, ordenó correr el traslado previsto en el artículo 400 del Estatuto Procesal Penal, y previo a la realización de la diligencia de audiencia preparatoria, de oficio, decretó la nulidad de lo actuado a partir, inclusive, de la constancia secretarial que dio cuenta del traslado a los recurrentes, respecto de la impugnación propuesta contra la providencia calificatoria, por la existencia de irregularidades que afectan el debido proceso. Subsanada la irregularidad, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Medellín se pronunció en segunda instancia el 24 de junio de 2003 respecto del recurso de apelación interpuesto por algunos de los procesados contra la Acusación, en el sentido de confirmarla en su integridad. De regreso las diligencias al Juzgado Primero Penal del Circuito, celebró las audiencias preparatoria y pública de juzgamiento, luego de lo cual profirió el fallo del 22 de septiembre de 2003, por medio del cual condenó a los procesados como 4 coautores penalmente responsables de los delitos concretados en la Acusación, a la pena principal de veintiocho (28) años y seis (6) meses de prisión, y a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de Derechos y Funciones públicas por idéntico lapso al de la pena privativa de la libertad. De igual forma, aplicó el juzgador el principio de responsabilidad civil, y condenó a los sentenciados al pago solidario del equivalente a quinientos (500) salarios

mínimos legales mensuales, por concepto de los perjuicios morales causados con el ilícito de Homicidio, al tiempo que les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena. En ejercicio del recurso de apelación que se admitió, el Tribunal Superior de Medellín confirmó en su integridad la sentencia condenatoria

3.- LAS DEMANDAS.

Contra las expresadas sentencias, entendidas como unidad jurídica inescindible, se interpone el recurso extraordinario de casación en nombre y representación de Mario de Jesús Ospina Giraldo, Omar Darío David Higuita y Juvenal de Jesús Cano Bedoya, y no obstante que el defensor de los dos primeros presenta demanda separada respecto de cada uno de ellos, por responder el único cargo formulado a idéntica argumentación, se hará referencia a las mismas en forma conjunta. 3.1. Demanda en representación de Juvenal de Jesús Cano Bedoya y Omar Darío David Higuita. Por la senda de la causal primera de casación, cuerpo primero, el defensor acusa la sentencia de segunda instancia de violar de manera directa los artículos 29, inciso segundo, 104 numeral 2 y 365 del Código Penal por indebida aplicación, con la consecuente falta de aplicación de los artículos 6 del Estatuto Penal y 7, inciso 1, del Código de Procedimiento Penal. Dice el demandante aceptar los hechos tal como fueron probados por los falladores, y en ese orden resalta que el Tribunal Superior en ninguno de los apartes de su determinación hace referencia directa a que sus poderdantes portaran arma de fuego para el momento de ejecución de los ilícitos, como tampoco

respecto a que hubieran disparado en contra del vigilante José Nicolás Gómez Zapata, y con fundamento en dicha realidad del fallo, asegura que si ninguno de los procesados impugnantes ejecutó las conductas descritas como punibles, que para el caso específico se trata de aquellos delitos denominados “de propia mano”, las 5 consecuencias jurídicas del injusto no podían extendérseles de manera ilegítima para cobijarlos por el simple hecho de acompañar al ejecutor material del mismo. Adujo que en materia penal la responsabilidad es personal o individual, por lo que estima equivocada la aplicación de la figura de la coautoría impropia para atribuir a sus defendidos responsabilidad en los ilícitos de Homicidio y Porte Ilegal de Armas, dada la forma en que se produjo el acontecer delictivo. Aseguró que la tesis de la coautoría impropia viene siendo cuestionada desde la vigencia del Código Penal de 1980, por los siguientes aspectos: a) Inicialmente, por la necesidad de dar aplicación al principio lógico de no contradicción, acorde con el cual “una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo”. En sentir del casacionista, la figura jurídica de la coautoría impropia desconoce el mencionado principio, pues con ella se envía un mensaje contradictorio al sostener que los procesados, de una parte, propiamente no son autores, pero, de otro lado, si lo son, lo que resulta inaceptable, en la medida en que no puede existir una autoría a medias. Para el caso en estudio, no es acertado afirmar que los sindicados no portaban armas y no ejecutaron la acción homicida, y sin embargo condenarlos por los

delitos de Porte Ilegal de Armas y Homicidio. b) Seguidamente, señala el Libelista que sancionar a título de coautoría impropia cuando no se satisfacen las exigencias para su aplicación vulnera el principio de legalidad, en razón a que sólo es posible imponer la consecuencia jurídica al infractor cuando realiza el hecho, o cuando “mediando un acuerdo común, actúa con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte”, exigencias que en el caso concreto de los aquí sentenciados no se satisfacen, toda vez que no formaban parte del acuerdo común ni realizaron aporte alguno para su ejecución, por lo que en su opinión la sentencia de condena emitida lo fue en clara violación del principio de legalidad. c) Procede a continuación el demandante a analizar el significado de la expresión “Empresa” acorde con las diversas materias en que puede tener aplicación, y con fundamento en su particular enfoque, y a partir de la asimilación de la función cumplida por los diferentes trabajadores y directivos de una “Empresa Comercial”, al papel desempeñado por los integrantes de una “Empresa Criminal”, que la responsabilidad de éstos, al igual que la de aquellos, necesariamente debe corresponder al rango o nivel de importancia que se ocupe en la “Empresa”, con la finalidad de no perder el sentido de las proporciones que puedan llevar a cometer injusticias. 6 d) Previa transcripción del artículo 29, inciso segundo, del Código Penal de 2000, resaltó que la figura de la coautoría sólo es aplicable en eventos en que quien toma parte activa en una conducta punible, lo hace en razón a que media un acuerdo común, con división de la tarea criminal, siempre y cuando su aporte pueda

calificarse de importante, motivo por el cual no era factible catalogar como coautores a simples coadyuvantes en un hecho punible o a quienes no realizaron conducta alguna, que precisamente era el caso que se presentaba respecto de los aquí impugnantes, quienes, tal y como lo acepta el fallo de segundo grado, el día de los hechos no portaban ningún arma ni fueron quienes ultimaron al celador, planteamiento que apoya con algunos ejemplos “tomados de la vida cotidiana”. Agregó que así en el nuevo código se hubiera ampliado la norma sobre coparticipación, lo cierto es que la nueva normatividad penal de nuestro país siempre se ha adscrito al concepto restrictivo de autor. e) A renglón seguido, con apoyo en normatividad y planteamientos doctrinarios extranjeros, hace mención a la teoría del dominio del hecho, no sin dejar pasar la oportunidad de cuestionar sus alcances, para asegurar que en el caso en estudio resulta inadmisible especular que sujetos desarmados tuvieran dominio del hecho respecto de los delitos de Porte Ilegal de Armas y Homicidio, punibles aislados y por fuera del plan común que se concretaba exclusivamente en la intención de perpetrar un hurto en las instalaciones del Centro Comercial. Estos delitos no se incluyeron en los planes delictivos ni obedecieron a una consecuencia necesaria del atentado contra el patrimonio económico ajeno, por el contrario, se trató de un hecho incidental, al margen del hecho principal. f) Desestimó las jurisprudencias de la Sala de Casación Penal tenidas por los fallos de instancia como soporte de la decisión de condena, esencialmente, por tratarse

de pronunciamientos divididos, respecto de los cuales decidió acoger los planteamientos de los disidentes para sustentar la censura, los que transcribe en su integridad. Así las cosas, a juicio del actor, el Tribunal se equivocó en la selección de la norma sustancial llamada a regular el caso, pues sus representados únicamente habrían participado en la tentativa de hurto, y, por tanto, nunca debió condenárseles como coautores de la muerte del señor José Nicolás Gómez Zapata, como tampoco por el punible de Porte Ilegal de Armas de Defensa Personal. Por último, solicitó a la Corte Suprema de Justicia casar la sentencia impugnada, y en su lugar absolver a sus representados por los delitos en mención y proceder a la consecuente re dosificación de la pena. 7 3.2. Demanda en Representación de Mario de Jesús Ospina Giraldo . Acusó el defensor la sentencia del Tribunal Superior de Medellín de haber violado en forma directa la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 29, inciso segundo, del Estatuto Penal, lo cual condujo a la aplicación indebida de los artículos 103, 104 numeral 2, 239 y 240, ordinales 1 y 2, 241, numerales 10 y 11, y 365 del Código Penal Aseguró el Libelista que “Tal violación directa de la ley sustancial se presenta cuando el funcionario fallador, en el proceso de apreciación de determinada prueba, incurre en un error de hecho o de derecho, lo que implica la causal de casación consagrada en el motivo y numeral 1°, del artículo 207 del Código de

Procedimiento Penal”. Añade que desde el inicio de la investigación, acorde con la prueba testimonial recaudada, quedaba en claro que en el momento de la captura de su representado no le fue hallado en su poder ninguna arma o elemento que permitiera atribuirle responsabilidad en los ilícitos investigados, no obstante lo cual el Tribunal Superior de Medellín decidió condenarlo en calidad de coautor, con el argumento de la existencia de un acuerdo previo para apoderarse de bienes de los almacenes ubicados en el Centro Comercial, esto es, que acudió a la cuestionada figura de la coautoría impropia, pese a tratarse de eventualidades que no se encontraban demostradas en el expediente. Estimó que al aceptar el juez de segundo grado la inexistencia de relación entre su defendido y Rangel Zapata Ospina, quien confesó la ejecución material de los ilícitos de Homicidio y Porte Ilegal de Armas investigados, no podía señalar a Mario de Jesús Ospina Giraldo en torno a que portaba arma de fuego ese día, y menos que fuera la persona que disparó en contra de la víctima, aspecto que adquiría mayor relevancia si se tenía en cuenta la prueba de absorción atómica con resultado negativo Considera que de la equivocada valoración de las pruebas y de los hechos, concluyen los juzgadores de instancia que los ilícitos investigados debían ser atribuidos a todos los sindicados, sin tener en cuenta que en materia penal la responsabilidad es personal o individual, por lo que estima desacertada la aplicación de la figura de la coautoría impropia. Sostuvo que de conformidad con las reglas de la lógica y el conocimiento científico,

concretamente de los principios de no contradicción, exclusión de medio, igualdad o equivalencia y discrepancia, los ilícitos investigados se debían imputar exclusivamente a su ejecutor, de donde se concluye que la coautoría impropia se trata de un concepto no aplicable, en cuanto conduce a entender que el procesado 8 propiamente no es autor de los delitos investigados por no haber ejecutado el homicidio ni empleado el elemento bélico, pero que impropiamente sí lo era, lo cual resulta contradictorio. Las sanciones a título de coautoría impropia cuando no se satisfacen las exigencias para su aplicación vulnera el principio de legalidad, debido a que sólo es posible imponer la consecuencia jurídica al infractor cuando realiza el hecho, o cuando “mediando un acuerdo común, actúa con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte”. En el evento examinado, no está probado el acuerdo común y menos el aporte para la ejecución de los ilícitos, por lo que en su opinión la sentencia de condena emitida lo fue en clara violación del principio de legalidad. Expresó lo que en su sentir ha de entenderse por el término “empresa criminal”, y concluyó que resulta desacertado que todos los partícipes tengan igual responsabilidad. Con apoyo en el criterio de doctrinantes extranjeros discurre sobre el tema de la coautoría, y afirma que la muerte del vigilante no fue producto del acuerdo común, no se incluyó en los planes de quienes decidieron hurtar, no fue una consecuencia necesaria del atentado contra el patrimonio, sino un hecho accidental al margen del principal, del que sólo debe ser culpado quien lo ejecutó.

Agregó que de conformidad con el contenido del artículo 29, inciso segundo, del Código Penal de 2000, la coautoría se aplica en eventos en que quien toma parte activa en una conducta punible, lo hace en razón a que media un acuerdo común, con división de la tarea criminal, siempre y cuando su aporte sea importante, y en tal medida no era posible llamar coautores a simples coadyuvantes en un hecho punible, o a quienes no realizaron conducta alguna. Respecto de la coautoría impropia, su defendido Mario de Jesús Ospina Giraldo no portó arma alguna, ni desempeñó ningún papel en el homicidio del vigilante, es decir, no tuvo el dominio del hecho, y además, esa teoría no tiene asidero probatorio suficiente, cuando, por el contrario, existe certeza de que los delitos no le son imputables a ningún título. Agregó que no obstante el nuevo código haber ampliado la norma sobre coparticipación, de todas formas nuestro país siempre se ha adscrito al concepto restrictivo de autor. Refiriéndose a la normatividad y planteamientos de doctrinarios extranjeros, analizó la teoría del dominio del hecho y concluyó que en el caso en estudio resulta inadmisible especular que sujetos desarmados tuvieran dominio del hecho respecto de los delitos de Porte Ilegal de Armas y Homicidio, punibles aislados y por fuera 9 del plan común que se concretaba exclusivamente en la intención de perpetrar un hurto en las instalaciones del Centro Comercial. Estos delitos no se incluyeron en los planes delictivos ni obedecieron a una consecuencia necesaria del atentado contra el patrimonio económico ajeno, por el contrario, se trató de un hecho

incidental, al margen del hecho principal. Desestimó las jurisprudencias de la Sala de casación Penal tenidas por los fallos de instancia como soporte de la decisión de condena, esencialmente, por tratarse de pronunciamientos divididos, respecto de los cuales decidió acoger los planteamientos de los disidentes para sustentar la censura, los que transcribe en su integridad. Pide la revocatoria del fallo y en su lugar se absuelva a Mario de Jesús Ospina Giraldo de los delitos por los que fuera acusado.

4.- CONCEPTO.

Por corresponder la esencia de los cargos formulados por los recurrentes a un mismo planteamiento jurídico, esto es, el señalamiento de la presunta equivocación de la sentencia impugnada en torno a establecer la posibilidad objetiva del dominio del hecho por parte de los sentenciados y consecuencialmente la imposibilidad de examinar hasta que punto era factible atribuirles la coautoría impropia en el acontecimiento delictivo, ofrecerá esta Agencia del Ministerio Público respuesta conjunta a las tres demandas, no sin antes advertir sobre unas precisiones de orden técnico de que adolece cada una de ellas. 4.1. Demanda en representación de Juvenal de Jesús Cano Bedoya y Omar Darío David Higuita. No obstante asegurar el censor que era de su conocimiento que cuando se acude al apartado primero de la causal primera, se impone el deber de aceptar los hechos como fueron fijados por los jueces de instancia y su estimación probatoria, lo cierto es que en el desarrollo del reparo cuestionó esa valoración, para privilegiar la suya. Este procedimiento ha debido encauzarlo por la ruta de la violación indirecta, y no

de la directa. 10 4.2. Demanda en Representación de Mario de Jesús Ospina Giraldo . Al formular el cargo, el demandante incurre en un planteamiento contradictorio, pues de manera indiscriminada hace alusión a las diversas vertientes de alegación a que se contrae la causal primera, sin tener en cuenta que cada una de ellas responde a parámetros de formulación y de demostración que las hacen incompatibles. Ante lo equívoco de la formulación de la censura, es pertinente recordar al censor que en atención a los principios de autonomía y de no contradicción que regentan al instituto de la Casación, como mecanismo de impugnación rogado que es, en manera alguna le es permitido al interior de un mismo cargo, acudir a los diversos ámbitos de alegación previstos en la causal primera, pues como se dijo anteriormente, cada uno de ellos responde a contenidos diferenciales que no es permitido entremezclar. En efecto, como lo ha definido de antaño la jurisprudencia, cuando se alega violación directa de la ley sustancial, el censor debe aceptar por completo el análisis probatorio a partir del cual el sentenciador establece el acontecer objeto de su juzgamiento, entendiéndose en consecuencia que el ataque debe centrarse en la demostración de falsa exégesis a la que se hubiera sometido al precepto sustancial, o a su pretermisión o indebida aplicación, mientras que por el contrario, si se denuncia la violación indirecta de dichos preceptos, el reproche ha de proyectarse a la comprobación de los errores de hecho o de derecho atribuibles a la actividad del fallador al momento de evaluar el caudal probatorio.

Dicha confusión la mantiene el libelista durante todo el desarrollo del reproche, sin que logre en últimas acreditar la efectiva estructuración de ninguna de estas eventualidades, toda vez que en lugar de poner al descubierto la ausencia de identidad o correspondencia entre el contenido de las pruebas y lo que el funcionario manifestó correspondía a su tenor, o de ajustar los argumentos a la demostración de la regla de la lógica o la máxima de la experiencia eventualmente desconocida en el proceso de evaluación racional del mérito de las pruebas y seguidamente comprobar la trascendencia del yerro, se limitó a cuestionar las conclusiones a que llegó el funcionario y en su lugar sostener que en el presente evento no era factible atribuir responsabilidad a su defendido a título de coautor impropio. 11 4.3. Respuesta al planteamiento de Fondo. Cargo común a los tres sentenciados. Las imprecisiones puestas de presente no contarían con la entidad suficiente para inexorablemente llevar al fracaso la demanda, sino fuera porque de todas maneras el desenvolvimiento de las censuras carece de fundamento para remover la sentencia de segunda instancia, pues, en el entendido que su reproche se encamina a defender la inocencia de los sentenciados porque consideran los defensores que no tomaron parte en la ejecución de los ilícitos, es decir, niegan su participación en sentido genérico (autoría, coautoría, determinación o complicidad), en cuyo propósito simplemente alegan falta de prueba de la certeza del acompañamiento real en la ejecución de los comportamientos punibles, lo cierto es que la razón no está de su lado. En efecto, acorde con lo preceptuado en nuestra normatividad penal, ninguna duda

existe acerca de que la condición de autor sólo es predicable respecto de la persona que realiza directamente el comportamiento típico, y en razón de ello, la responsabilidad que le corresponde obedece exclusivamente a su propia conducta. De igual manera, aciertan los casacionistas al sostener que el tema de la autoría y participación delictiva nunca ha sido, ni será pacífico, en el ámbito de la dogmática, y que las teorías subjetivas que fundamentan la responsabilidad del coautor exclusivamente en la doctrina del acuerdo previo, han sido duramente criticadas por la doctrina nacional y extranjera, porque vulneran los principios del derecho penal de acto, culpabilidad, legalidad y proporcionalidad, y porque, en la práctica, acaban con la diferencia legal que existe entre autores y cómplices1. Sin embargo, el nuevo Estatuto Penal (Ley 599 de 2000), aplicable en el presente evento, consagró de manera expresa la figura de la coautoría, al consignar en el inciso 2° del artículo 29 que: “Son coautores los que, mediante un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte”. Se desprende de la anterior regulación, que la nueva preceptiva contiene elementos subjetivos y objetivos en cuanto a la par del acuerdo de voluntades, exige igualmente el reparto de tareas y la necesidad de establecer la importancia de los aportes en el iter criminis, es decir, la importancia del aporte en su 1 Cfr., por ejemplo, GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, “Autor y Cómplice en Derecho Penal”, Sección de Publicaciones e Intercambio, Facultad de Derecho, Madrid, Universidad de Madrid, 1.966, Pág.

74 y ss.; ZAFFARANI, Eugenio Raúl, “Tratado de Derecho Penal”, Vol. IV. Argentina, Ed. Ediar, 1982, p. 291 y SS.; HERNÁNDEZ ESQUIVEL, Jorge Alberto, ob. Cit., pág. 73; SUAREZ SÁNCHEZ, Alberto, “Autoría y Participación”, Universidad Autónoma de Bucaramanga, 1.992; SALAZAR MARÍN, Mario, “Autor y Partícipe en el Injusto Penal”, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 1998, págs. 111 y ss.; y FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Juan, “Derecho Penal Fundamental”, Editorial Temis, Bogotá, 1.982, págs. 554 y ss., entre otros. 12 realización y obtención del resultado para que una persona pueda ser considerada como coautor o “contribución objetiva”. En esa medida, se tiene que el dominio del hecho lo ejercen funcionalmente todos los intervinientes mediante una labor mancomunada y recíproca, y por lo tanto, lo que distingue al coautor del cómplice es, entonces, el dominio funcional del hecho que tiene el primero, en razón a la importancia de su aporte, es decir, a la facultad que le asiste para permitir que se produzca el resultado planeado o impedir la consumación del delito, negándose a realizar su contribución en la fase ejecutiva del acontecer delictivo. De igual forma, se concluye que en los términos en que se redactó la referida norma, indica que el legislador se decidió por una fórmula amplia en la que pudieran adecuarse sin lugar a equívocos los comportamientos constitutivos de

autoría y coautoría, contrario de lo que equivocadamente estiman los recurrentes, al asegurar que se acogió un criterio restrictivo de autor y que tal motivo sólo se puede condenar en tal condición a quien ha realizado el hecho en forma directa. En consecuencia, serán coautores quienes a pesar de haber desempeñado funciones que por sí mismas no configuren el delito, han actuado como copartícipes de una empresa común -comprensiva de uno o varios hechosque, por lo mismo, a todos pertenece como conjuntamente suya, y en esa medida no resulta desacertada la conclusión de los juzgadores de instancia en torno a que la participación de los sindicados como coautores de las conductas punibles, toda vez que no resulta indispensable para ello que cada uno de los participantes ejecuten integral y materialmente la conducta definida en el tipo, siendo suficiente con acreditar que prestaron contribución objetiva a la consecución del resultado común, en la que cada cual tiene dominio funcional del hecho con división de trabajo, independientemente que se trate de dar cumplimiento a un acuerdo expreso o tácito, o que el mismo haya sido previo o concurrente con la ejecución de la conducta. Por vía indiciaria se estableció en esta oportunidad que los acusados obraron de común acuerdo, porque a esa lógica inferencia se debía llegar si se advertían las circunstancias en que se produjo la captura, el conocimiento que algunos de ellos tenían respecto de particulares situaciones del Centro Comercial por haber laborado en el como celadores, al igual que los indicios de mentira y capacidad moral para delinquir resaltados oportunamente por los juzgadores de instancia.

De allí que ningún grado de credibilidad merecieran las