PGN - Documento 201607102050558

Honorables Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P.: Dr. Mauro Solarte Portilla

Bogotá, D. C.

REF.: Concepto demanda de casación (Rad. 25.918) La Corte Suprema de Justicia inadmitió la demanda de casación que en nombre del procesado José Alfonso Vizcaya Guzmán interpuso su defensor contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, por medio de la cual confirmó la de condena que dictó el Juzgado Cincuenta y Cuatro Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial en relación con el concurso de delitos de Acceso Carnal Violento Agravado, Acto Sexual Violento Agravado, Suministro a Menores de sustancias estupefacientes y lesiones Personales.

Sin embargo, ordenó correr traslado al Agente del Ministerio Público para que conceptúe sobre la posible vulneración al principio de la Legalidad de la pena.

1.- LOS HECHOS.

La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia acogió la reseña que del acontecer fáctico hizo el fallador de Primer Grado, en los siguientes términos: “Originó el presente averiguatorio la denuncia instaurada por Margarita Márquez Martínez, en la que da cuenta a la autoridad, de los abusos sexuales de los que han sido víctimas sus menores hijos José Esteban, José Augusto y Melissa Catherine Valenzuela Márquez, acciones que eran ejecutadas cuando ella se ausentaba de su residencia, por parte de José Alfonso Vizcaya Guzmán con la colaboración efectiva de Cristina Álvarez. Se sabe de autos que la denunciante se enteró de las agresiones y

vejámenes a que eran sometidos sus hijos, porque ellos le comentaron que Alfonso y Cristina entraban en forma abusiva a la casa utilizando llaves, les ofrecían dulces, yogures y sustancias alucinógenas y los amenazaban con hacerles daño si llegasen a comentar lo que les estaba sucediendo y además, porque José Augusto presentaba sangrado en el pene y tenía dificultad para permanecer sentado y Melissa y José Esteban reportaban dolor recurrente en el recto y las piernas. 2 “Sometidos a diferentes exámenes médico legales, los infantes presentaban eritema perianales y fisuras en ese punto, hallazgos compatibles con maniobras sexuales recientes y crónicas a ese nivel.”

2.- SINOPSIS PROCESAL.

Vinculado a la investigación que se inició inicialmente José Alfonso Vizcaya Guzmán, y con posterioridad Cristina Álvarez en razón a los señalamientos en su contra, la situación jurídica provisional de los dos se definió con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sin derecho a la excarcelación, en calidad de posibles coautores del concurso homogéneo de delitos de Acceso Carnal Violento Agravado, y también heterogéneo con los punibles de Acto Sexual Violento Agravado, Suministro a Menores de Sustancias Estupefacientes y Lesiones Personales. Por estos mismos delitos, una vez se clausuró el ciclo averiguatorio se los llamó a responder en juicio criminal, mediante Resolución de acusación del 19 de diciembre de 2003, que alcanzó ejecutoria tres días después de la última notificación por fijación en estado del 5 de enero del año siguiente, en la misma

primera instancia por no haber sido objeto de impugnación. El Juzgado Cincuenta y Cuatro Penal del Circuito de Bogotá avocó el conocimiento de la fase procesal del juzgamiento, abrió el juicio a pruebas y adelantó las audiencias preparatoria y del debate oral público, tras lo cual finalmente mediante sentencia del 30 de noviembre de 2004 condenó a los procesados, conforme a los cargos imputados, a la pena principal de doscientos ochenta y nueve (289) meses de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la sanción privativa de la libertad. Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena de prisión como también la domiciliaria, e impuso a título de pena de carácter civil la obligación de cancelar el equivalente a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes tanto por los perjuicios materiales como los morales, por los perjuicios causados con las infracciones penales. En virtud del recurso de apelación que interpuso el defensor, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el suyo del de enero de 2006 confirmó el fallo sin modificaciones. 3 3.- LA INFRACCIÓN AL PRINCIPIO DE DERECHO POSITIVO DE LA LEGALIDAD DE LA PENA Y DE FAVORABILIDAD. 1.- La sentencia de primera instancia sin reparo alguno por parte del Tribunal que la confirmó sin modificaciones, en el proceso de dosificación de la pena fijó los extremos máximo y mínimo establecidos para la infracción que consideró de mayor gravedad, determinó el ámbito de movilidad y a la par que dio por

establecida la existencia de la circunstancia de menor punibilidad a que se contrae el numeral 1° del artículo 55 del Código Penal por la carencia de antecedentes de los sentenciados, estimó la concurrencia de las circunstancias de mayor punibilidad previstas en los numerales 5º y 10º del artículo 58 ibídem, todo lo cual llevó a la ubicación en el primer cuarto medio y dentro del mismo señaló la pena en relación con el delito de Acceso carnal Violento. No advirtió el Juzgador singular, ni plural, que la Resolución de Acusación no imputó expresamente los mencionados motivos genéricos de intensificación punitiva, como quiera que no se incluyó la respectiva nomenclatura legal, como tampoco del contexto se puede establecer que su propósito fuera atribuirlas al incriminado. De lo anterior surge evidente el equívoco de la dosificación de la pena, sin duda trascendente, porque al imputar el sentenciador las causales genéricas de mayor punibilidad desconoció el Principio de Congruencia que debe existir entre acusación y el fallo definitivo. En efecto, el principio de garantía de consonancia entre la imputación delictiva y el fallo que le pone fin al juzgamiento, constituye base esencial del debido proceso, de una parte, porque el Pliego de Cargos es el marco conceptual, fáctico y jurídico de la pretensión punitiva del Estado, y de otra, porque a partir de la acusación el procesado puede desplegar los mecanismos de oposición inherentes al ejercicio de su derecho de defensa, amen de que con base en esta obtiene la confianza de que, en el peor de los eventos, no recibirá un fallo de responsabilidad por aspectos

no previstos en esa resolución. Entramándose de circunstancias específicas de agravación de una determinada conducta punible, siempre se ha sostenido que es imprescindible que en la actuación se encuentren debidamente demostradas, y que su atribución en el Pliego de Cargos esté precedida de la necesaria motivación y valoración jurídicoprobatoria, toda vez que como elementos integrantes del tipo básico en particular, requieren de las mismas exigencias de concreción y claridad, con el fin de que el procesado no albergue duda frente al cargo que enfrentará en el juicio o respecto de consecuencias punitivas en los eventos en que decide voluntariamente aceptar responsabilidad con miras a una sentencia anticipada, pues aquellas delimitan en cada caso concreto los extremos mínimo y máximo de la sanción a imponer. 4 Por su parte, respecto a las causales genéricas de mayor punibilidad contempladas en el artículo 58 de la Ley 599 de 2000 (antes Art. 66 Decreto-Ley 100/80), superado como se encuentra el criterio de que su valoración es del resorte exclusivo del fallador al dosificar la pena, lo mismo que la distinción doctrinal entre “objetivas” y “subjetivas”1, hoy por hoy, y con ocasión de la entrada en vigencia del Nuevo Estatuto Penal Sustantivo y del de Procedimiento Penal (Ley 600/00), existe consenso en la jurisprudencia en cuanto a que aquellas deben ser atribuidas en la Resolución Acusatoria de manera expresa, tanto fáctica como jurídicamente sin que esto se traduzca en convertir en presupuesto de la imputación la enunciación numérica del texto legal, como quiera que para ello es

suficiente la valoración objetiva y subjetiva de la circunstancia de mayor intensidad punitiva mediante raciocinios que no permitan la duda acerca de su atribución a efectos de que puedan ser consideradas en el fallo, ya que, de lo contrario, al computarlas el juzgador atentaría contra el Principio de Congruencia2. Es harto sabido, que un escrupuloso respeto por las garantías fundamentales de la legalidad del delito y la pena, no se agota con la pretensión de la absolución, sino que se colma también al obtener un trato punitivo más benigno. Cuando el grado o quantum punitivo no corresponde según la ley, es obvio que se desconoce la legalidad de la pena y por eso es perfectamente explicable como motivo de casación, y el efecto que debe producir es la aplicación de una pena menos gravosa.

2. Pero así mismo se violó el principio de favorabilidad porque al determinar la duración de la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena privativa de la libertad con arreglo a lo dispuesto en el actual Código Penal, se desconoció que la aplicación de la Ley anterior le resultaba menos gravosa la situación.

Ninguna duda existe que el apotegma jurídico en virtud del cual la ley se aplica a partir de y durante su vigencia, admite una importante excepción con fundamento en el contenido del artículo 29 de la Constitución Política, en cuanto ordena que las leyes penales sustanciales y procesales penales de efectos sustanciales favorables al procesado o condenado, necesariamente deben aplicarse con preferencia a aquellas desfavorables. Tratándose de leyes pluritemáticas, cuyo ejemplo clásico de ellas son los Códigos

Penales y procesales, no se puede decir de manera tajante que no resulta valedero tomar de cada una de ellas lo que en determinado aspecto favorezca al procesado, con desprecio de lo perjudicial a sus intereses, siempre que se mantenga a salvo la autonomía de cada instituto o materia objeto de regulación. 1 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Sentencia de Única Instancia del 23 de septiembre de

2003. M. P. Dr. Herman Galán Castellanos. Rad. 16.320. 2 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Sentencias del 30 de junio de 2004. M. P. Dr. Herman Galán Castellanos. Rad.18.874; 20 de abril de 2005, M. P. Dr. Alfredo Gómez Quintero. Rad. 21.576; 31 de agosto de 2005, M. P. Drs. Marina Pulido de Barón y Álvaro Orlando Pérez Pinzón.

Rad. 23.678; y 9 de febrero de 2006, M. P. Dr. Mauro Solarte Portilla. Rad. 23.750, entre otras. 5 Tal es el caso del tema relacionado con las penas principales y accesorias previstas para un determinado delito, donde no se presenta impedimento para acudir a la combinación de preceptos con miras a integrar la norma favorable. En este contexto, se debe recurrir al criterio de autoridad de la «opinio doctoris», conforme a la cual “ley” sólo significa “norma” que se refiere a un particular instituto o a una especifica figura, como también resulta pertinente reproducir sus palabras por comprender exactamente el tema: “…bien puede suceder que una

ley favorezca al sindicado por algunos aspectos y lo desfavorezca por otros; v. gr., en la nueva ley es más favorable el régimen de la pena principal aplicable, pero en la antigua es más benigno el de las sanciones accesorias. En estos casos, entendemos que el juez, al aplicar de cada ley la disposición más favorable, no está mezclando indebidamente las leyes, ni creando abusivamente una tercera, sino reduciendo cada precepto al ámbito que le corresponde”.3 El sentido de la jurisprudencia no es distinto y por ser tan abundantes las decisiones en las que se ha seguido este mismo criterio sobran las citas correspondientes. En esas condiciones, a partir de una simple confrontación es posible determinar sin mayor dificultad que en vigencia del Nuevo Código Penal (25 de julio de 2001), se estableció que la pena accesoria denominada como “inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas”, debía acceder a la de prisión por un "tiempo igual" y "hasta por una tercera parte más, siempre que se respete el límite mínimo de 5 años y el máximo de 20" (artículos 51 y 52), salvo lo dispuesto en el inciso 5° del artículo 122 de la Constitución Política respecto de los delitos contra el patrimonio del Estado. En cambio, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 44 del Decreto Ley 100 de 1980, norma vigente para la época de los hechos, la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas no podía, en ningún caso, tener una duración superior a diez (10) años. En esa forma se evidencia en toda su manifestación que en este concreto particular se debían integrar las disposiciones del antiguo y actual Código Penal, y

dosificar la pena principal conforme al Código Actual y la accesoria antiguamente denominada interdicción de derechos y funciones públicas con arreglo a la legislación derogada.

3. La demostración patente de las irregularidades que se anotan, hace forzosa la intervención del Órgano Jurisdiccional de la Casación para que en uso de la facultad oficiosa que le concede el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal, propenda por la salvaguarda de los derechos esenciales de los procesados y preserve los principios de congruencia y de favorabilidad. 3 Juan Fernández Carrasquilla, Derecho Penal Fundamental. TEMIS, 1982, Pág. 102 y 103.

6 En esa forma, debe casar parcialmente la sentencia objeto de impugnación y mediante la de sustitución redosifique la pena de prisión impuesta y también fije la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, hoy denominada inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en un término no superior a 10 años. Atentamente,

ALFREDO ALFONSO ARIZA PADILLA

Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal Bogotá D. C., 25 de octubre de 2006