PGN - Documento 201607102050586

1 Honorables Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P.: Drs. MARINA PULIDO DE BARÓN y

ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN

Bogotá, D. C.

REF.: Concepto demanda de casación (Rad. 26.104) Por medio de sentencia del 18 de agosto de 2005, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha confirmó la de condena impuesta por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito Especializado de Bogotá a Henry Bonilla Barragán y Germán Suárez como coautores penalmente responsables del concurso de delitos de

Secuestro Simple y Hurto Calificado Agravado. En ejercicio del derecho de impugnación, el defensor de Germán Suárez interpuso el recurso extraordinario de casación, y una vez examinada la demanda por la Corte Suprema de Justicia, la inadmitió por incumplimiento de los requisitos legales de que trata el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal de 2000, no obstante lo cual percibió que “los jueces dedujeron una causal de agravación no imputada en el acusación, concretamente la establecida en el numeral 10 del artículo 55 (sic) del Código Penal, esto es cometer el delito en coparticipación” y ordenó correr traslado al Agente del Ministerio Público, Delegado del señor Procurador General de la Nación, “para que emita concepto sobre el particular”.

1.- LA SITUACIÓN DE HECHO.

En la oportunidad que tuvo la Sala Penal de Casación de la Corte Suprema de Justicia de conocer de la presente actuación, los resumió así:

“Aproximadamente a las 2:00 de la tarde del 3 de noviembre del 2002, el señor Gregorio Orlando Rodríguez se encontraba en la ciudad de Villavicencio, a bordo de su camioneta, cuando fue requerido por Henry Bonilla Barragán para que viajaran a Chipaque (Cundinamarca), con el fin de realizar un acarreo. A la altura del municipio de Càqueza (Cundinamarca), Bonilla Barragán esgrimió un cuchillo, con él amenazó al conductor y lo obligó a seguir la ruta que le indicaba. Al llegar a un potrero, ubicado en la calle 47 sur con carrera 13 este de Bogotá, lo hizo parar la marcha y allí había tres hombres, igualmente armados, quienes lo forzaban a que entregara el carro. 2 Como el ofendido ofreció resistencia, personas del sector se percataron de la situación e informaron a la Policía. Varios integrantes de la Institución se hicieron presentes (eran las 4:30 de la tarde) y los agresores se dieron a la huida, pero se logró la captura de Bonilla Barragán y Germàn Suárez, a quienes les fueron incautadas las armas descritas. El último portaba las llaves del carro, de las que había despojado a la víctima.”

2.- SINOPSIS PROCESAL.

Se vinculó a la correspondiente investigación penal iniciada por la Fiscalía 312 de la Unidad de Reacción Inmediata de Ciudad Bolívar del Distrito Capital, mediante sus respectivas indagatorias a Henry Bonilla Barragán y Germán Suárez y la situación jurídica provisional de los dos se resolvió con medida de aseguramiento

consistente en detención preventiva, sin derecho a la libertad provisional, como posibles coautores del concurso de delitos de Secuestro Simple, Hurto Calificado Agravado en la modalidad de Tentativa y Concierto Para Delinquir. La defensa solicitó la preclusión de la investigación únicamente en relación con los delitos de Secuestro Simple y Concierto Para Delinquir, y negada como fue por el funcionario instructor, se impugnó la decisión pero la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá la confirmó en su integridad. Posteriormente les fue concedido el beneficio de la libertad provisional, por vencimiento del término de 120 días desde la privación de la libertad sin que se hubiera calificado el mérito probatorio del sumario. Clausurado el ciclo averiguatorio, mediante Resolución de Acusación del 7 de abril de 2003 se los llamó a responder en juicio criminal por los delitos de Secuestro Simple previsto en el artículo 168 del Código Penal, modificado por la Ley 733 del 31 de Enero de 2002, en concurso con Hurto Calificado Agravado en la modalidad de Tentativa, acorde con lo preceptuado en los artículos 239, 240 numerales 1 y 2, y 241 numerales 2, 4, 6, 9 y 10. Agregó el funcionario instructor que “El mismo Código Penal, en sus artículos 240 incisos finales y 241 numerales 6º y 10º bajo la denominación jurídica de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO, sanciona con pena de cuatro (4) a diez (10) años de prisión, incrementada de una sexta parte a la mitad, a quien con el concurso de

pluralidad de personas, ejerciendo violencia sobre las víctimas, se apodere de medio motorizado ajeno”. En firme la acusación el 21 de abril de 2003, en la misma primera instancia pro no haber sido objeto de impugnación, el Juzgado Séptimo Penal del Circuito Especializado de Bogotá adelantó la etapa procesal del juzgamiento, abrió el juicio 3 a pruebas y realizadas las audiencias preparatoria y la del debate oral público, mediante Sentencia del 13 de agosto de 2004 condenó a Henry Bonilla Barragán y Germán Suárez a la pena principal de veinte (20) años de prisión y multa equivalente a novecientos (900) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno, al igual que a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena privativa de al libertad, como Coautores de los delitos concretados en la Resolución de Acusación. Ordenó así mismo el Juzgador a los sentenciados el pago solidario del equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes como indemnización por los perjuicios morales causados con el ilícito de Secuestro Simple, y negó el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. El propio sentenciado Henry Bonilla Barragán y el defensor de Germán Suárez apelaron de la decisión y el primero se concedió por auto del 22 de septiembre de 2004, mientras el segundo se declaró desierto por falta de sustentación. El expediente se remitió al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y ésta

Corporación teniendo en cuenta el Acuerdo N° 2776 del 23 de diciembre de 2004 proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura lo remitió a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca. Finalmente, el Consejo Superior de la Judicatura modificó el Acuerdo anterior mediante el 2838 del 2005 y le asignó el proceso a la Sala Penal del Tribunal Superior de Riohacha, que mediante la sentencia del 18 de agosto de 2005, confirmó la de primera instancia sin modificaciones. 3.- LA INFRACCIÓN A LOS PRINCIPIOS DE CONGRUENCIA Y DE LA

LEGALIDAD DE LA PENA.

La sentencia de primera instancia que confirmó en su integridad el Tribunal Superior de Riohacha, habida consideración de lo dispuesto en el artículo 31 del Código Penal expresamente consideró que por tratarse de un concurso de delitos para efectos del proceso de dosificación de la pena debía partir de la individualización de la misma con respecto de la conducta punible de mayor gravedad. En esa forma, en relación con el delito de Secuestro Simple estableció los extremos punitivos y tras la precisión de la ausencia de la buena conducta anterior de los procesados por tener antecedentes penales como la presencia de la de mayor punibilidad prevista en el numeral 10° del artículo 58 del Código Penal, esto es, por la coparticipación criminal, se ubicó en el cuarto máximo de movilidad, para 4 luego fijar la pena de 18 años de prisión y multa de novecientos salarios mínimos mensuales legales. La Resolución de Acusación además del delito contra la Libertad Individual, llamó a responder en juicio criminal a los justiciables por el ilícito atentatorio del

Patrimonio Económico de Hurto Calificado y además Agravado, entre otras circunstancias, “…por dos o más personas que se hubieren reunido o acordado para cometer el hurto” conforme al numeral 10 del artículo 241 del estatuto de las penas. De acuerdo con el artículo 58 del Código Penal, son circunstancias de mayor punibilidad las allí previstas, entre otras, obrar en coparticipación criminal, siempre “que no hayan sido previstas de otra manera”, lo cual significa que en ningún caso se podía deducir tal motivo de intensificación punitiva en relación con el delito de Hurto, porque la tipificación de ésta conducta por disposición legal se Agrava cuando se comete con la concurrencia de varias personas. En cambio, legal y jurídicamente es permitido su deducción respecto de un delito diferente al Hurto Calificado y Agravado, pero en este concreto particular no era posible deducir en la sentencia la coparticipación como circunstancia de mayor punibilidad porque ésta no se imputó jurídicamente en la Resolución de Acusación, ni se desprende que esa haya sido la intención en relación con el delito de Secuestro Simple y por no advertirlo el juzgador incurre sin duda en desconocimiento del principio de congruencia que debe existir entre el pliego de cargos y el fallo definitivo. Ha menester recordar que el principio o garantía de congruencia entre sentencia y acusación, constituye base esencial del debido proceso, de una parte, porque el Pliego de Cargos es el marco conceptual, fáctico y jurídico de la pretensión punitiva del Estado, y de otra, porque a partir de la acusación el procesado puede

desplegar los mecanismos de oposición inherentes al ejercicio de su derecho de defensa, amen de que con base en esta obtiene la confianza de que, en el peor de los eventos, no recibirá un fallo de responsabilidad por aspectos no previstos en esa resolución. Entramándose de circunstancias específicas de agravación de una determinada conducta punible, siempre se ha sostenido que es imprescindible que en la actuación se encuentren debidamente demostradas, y que su atribución en el Pliego de Cargos esté precedida de la necesaria motivación y valoración jurídicoprobatoria, toda vez que como elementos integrantes del tipo básico en particular, requieren de las mismas exigencias de concreción y claridad, con el fin de que el procesado no albergue duda frente al cargo que enfrentará en el juicio o respecto de consecuencias punitivas en los eventos en que decide voluntariamente aceptar 5 responsabilidad con miras a un sentencia anticipada, pues aquellas delimitan en cada caso concreto los extremos mínimo y máximo de la sanción a imponer. Por su parte, respecto a las causales genéricas de mayor punibilidad contempladas en el artículo 58 de la Ley 599 de 2000 (antes art. 66 Decreto-Ley 100/80), superado como se encuentra el criterio de que su valoración es del resorte exclusivo del fallador al dosificar la pena, lo mismo que la distinción doctrinal entre “objetivas” y “subjetivas”1, hoy por hoy, y con ocasión de la entrada en vigencia del Nuevo Estatuto Penal Sustantivo y del de Procedimiento Penal (Ley 600/00), existe consenso en la jurisprudencia en cuanto a que aquellas deben

ser atribuidas en la Resolución Acusatoria de manera expresa, tanto fáctica como jurídicamente sin que esto se traduzca en convertir en presupuesto de la imputación la enunciación numérica del texto legal, como quiera que para ello es suficiente la valoración objetiva y subjetiva de la circunstancia de mayor intensidad punitiva mediante raciocinios que no permitan la duda acerca de su atribución a efectos de que puedan ser consideradas en el fallo, ya que, de lo contrario, al computarlas el juzgador atentaría contra el Principio de Congruencia2. Por lo anterior, cuando el juzgador de primera instancia parte del cuarto máximo del ámbito de movilidad y fija la pena del Secuestro en 18 años de prisión, sin duda comete un equivoco esencial y además trascendente, lo cual obliga a la intervención oficiosa del Órgano jurisdiccional de la casación para que en uso de la facultad discrecional que le concede el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal propenda por la salvaguardia de los derechos fundamentales de las personas, la tutela del debido proceso y la prevalencia del derecho sustancial, preservando los principios de congruencia entre acusación y fallo, y el de legalidad de la pena. En definitiva y en conclusión, se debe redosificar la pena del delito considerado de mayor gravedad y el resultado que no puede superar el cuarto mínimo incrementarlo en dos años por la concurrencia del delito de Hurto Calificado y Agravado. Es harto sabido, que un escrupuloso respeto por las garantías fundamentales de la legalidad del delito y la pena, no se agota con la pretensión de la absolución,

sino que se colma también al obtener un trato punitivo más benigno. Cuando el grado o quantum punitivo no corresponde según la ley, es obvio que se desconoce la legalidad de la pena y por eso es perfectamente explicable como 1 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Sentencia de Única Instancia del 23 de septiembre de

2003. M. P. Dr. Herman Galán Castellanos. Rad. 16.320. 2 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Sentencias del 30 de junio de 2004. M. P. Dr. Herman Galán Castellanos. Rad.18.874; 20 de abril de 2005, M. P. Dr. Alfredo Gómez Quintero. Rad. 21.576; 31 de agosto de 2005, M. P. Drs. Marina Pulido de Barón y Álvaro Orlando Pérez Pinzón.

Rad. 23.678; y 9 de febrero de 2006, M. P. Dr. Mauro solarte Portilla. Rad. 23.750, entre otras. 6 motivo de casación, y el efecto que debe producir es la aplicación de una pena menos gravosa. Atentamente,

ALFREDO ALFONSO ARIZA PADILLA

Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal Bogotá D. C., 31 de octubre de 2006