PGN - Documento 201607171118393

Expediente No 50.029 (2012-00050) ACCION CONTRACTUAL-Para obtener nulidad actos administrativos al haber declarado desierta licitación y por no haber adjudicado contrato a una entidad CADUCIDAD-Frente a la acción contractual según Jurisprudencia del Consejo de Estado CADUCIDAD-Forma de computar el plazo para el ejercicio de la acción contractual Observa el Ministerio Público que el acto administrativo contenido en la Resolución No 413 de 6 de julio de 2011”por medio de la cual se aclara el artículo primero de la Resolución IDRD N° 323 del 13 de junio de 2011”, esta última confirmatoria de la Resolución No 220 de 9 de mayo de 2011que “declaró desierto el Proceso Licitatorio IDRD-STP-LP-012 2011, no fue notificado ni de manera personal como tampoco por edicto a la Unión Temporal demandante, tampoco fue objeto de publicación, por tanto y para efectos de contabilizar el término de caducidad procede tomar como referente la fecha a partir de la cual los interesados tuvieron conocimiento del contendido y alcance de tal decisión, lo que en concepto del Ministerio Público aconteció el 12 de julio de 2011. En concepto del Ministerio Público, la interpretación y contabilización del término de caducidad que hiciera el a-quo en la sentencia recurrida no corresponde a lo realmente probado. No es posible aceptar que se tome como fecha de notificación de la Resolución No 413 de 6 de julio de 2011, el 19 de octubre de 2011 (fecha de presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial), como tampoco que a partir de ésta se inició a

contabilizar el término de caducidad de los 30 días, y mucho menos que en la misma fecha se suspendió la caducidad de la acción, pues consideraciones como éstas distan de lo regulado por el legislador en materia de caducidad y su suspensión. ACTOS ILEGALES-No contravienen los principios de libre concurrencia y pluralidad de oferentes Basta con revisar los hechos de la demanda y algunos soportes documentales aportados en copia auténtica por la parte actora, en especial los actos administrativos que se acusan de ilegales, para concluir que el documento que contiene la Resolución No 413 de 6 de julio de 2011 fue objeto de autenticación el 12 de julio de 2011, como consta en el sello impreso ubicado en la parte posterior del mismo documento..El referido acto administrativo (Resolución No 413 de 6 de julio de 2011), junto con las demás Resoluciones cuestionadas (Resoluciones Nos 323 del 13 de junio de 2011 y 220 de 9 de mayo de 2011) se aportaron como prueba por la parte actora con la solicitud de conciliación extrajudicial presentada ante el Procurador Judicial Administrativo y con la demanda instaurada en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento… 1

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Expediente No 50.029 (2012-00050) ACTO ADMINISTRATIVO-Su firmeza es indispensable para su ejecución Tanto en los hechos de la solicitud de la audiencia de conciliación extrajudicial, como en los relacionados en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte

demandante indicó que la Resolución No 413 de 6 de julio de 2011 quedó en firme el 6 de julio de 2011, afirmación que solo era posible manifestar por razón del conocimiento que tenía del contenido del referido acto administrativo. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN-No se interrumpió con la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho En el caso concreto, es evidente que el término de caducidad no podía ser suspendido, pues para la fecha de presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ya se había superado con creces el término legal de los 30 días hábiles para demandar. Si bien no se desconoce que la audiencia de conciliación prejudicial se llevó a cabo el 17 de enero de 2012, sin lograr acuerdo entre las partes, razón por la cual se declaró fallida y terminado el trámite conciliatorio, también lo es que tal actuación de manera alguna puede tomarse como argumento para revivir el termino de caducidad y mucho menos para inferir que con la presentación de la solicitud de conciliación se estaba suspendiendo el plazo legal. CONTRATACIÓN ESTATAL-Caducidad de la acción contractual/CADUCIDAD DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL-Para los actos precontractuales es de 30 días Las consideraciones precedentes son referente suficiente para concluir de manera categórica que el término de caducidad de 30 días es el aplicable cuando se pretende la nulidad de los actos precontractuales, entre ellos, el acto administrativo que declara desierto un proceso contractual, el cual comienza a correr a partir del día siguiente a su comunicación, notificación o publicación… … Al margen de lo anterior, cabe destacar que por el hecho que los actores tanto la

solicitud de conciliación extrajudicial como en la demanda hubiesen invocado la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, ello de manera alguna implica aplicar el término de caducidad de los cuatro meses para esta clase de acciones, pues tal y como se anotó en precedencia por tratarse de un acto administrativo precontractual el término para demandar no podía ser otro que el de los 30 días establecido en el inciso segundo del artículo 87 del C.C.A CADUCIDAD DE LA ACCIÓN-Operó en este caso El análisis que antecede resulta suficiente para concluir que en el caso concreto operó la caducidad de la acción, pues para la fecha de presentación de la solicitud de conciliación prejudicial y con mayor razón para cuando se promovió la demanda 17 de enero de 2012, ya se había superado con creces el término legal de los 30 días para acudir a la jurisdicción contenciosa. De conformidad con la argumentación expuesta, el Ministerio Público solicita al H. Consejo de Estado revocar la sentencia condenatoria proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en su lugar desestimar las pretensiones de la demanda. 2

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PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No 111 /2014

Bogotá, D.C., 27 de mayo de 2014 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente dr: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.

Ref: Proceso No 50.029 (25000232600020120005001)

Acción Contractual

Actor: TELEPUNTO ELECTRONICA C.I LTDA y otros Demandado: Instituto Distrital de Recreación y DeporteIDRD El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1.1 Demanda.- TELEPUNTO ELECTRONICA CI LTDA, SEGURYTY GLOBAL

LTDA, y RL COMPAÑÍA INTERAMERICANA DE SEGURIDAD Y SERVICIOS LTDA, integrantes de la UNION TEMPORAL SIS ESTADIO EL CAMPIN, instauraron demanda1, a la postre aclarada y corregida2 en contra del INSTITUTO DISTRITAL DE RECREACION Y DEPORTE - IDRD, con fin de obtener la declaratoria de nulidad de las Resoluciones No 220 de 9 de mayo de 2011 “por medio de la cual se declara desierta una licitación pública”, No 323 de 11 de junio de 2011 “Por la cual se resuelve un recurso” y la No 413 de 6 de julio de 2011 “por medio de la cual se aclara el artículo primero de la Resolución No 323 …” Y que se declare que el Instituto Distrital de Recreación y Deporte – IDRD estaba obligado a adjudicar a la Unión Temporal el contrato objeto de la Licitación Pública Nro IDRD-STP-LP-012-2011. 1.2 Contestación de la demanda.- El Instituto Distrital de Recreación y el Deporte IDRD3 se opuso a las pretensiones y propuso excepciones, entre ellas la

de caducidad de la acción. Advierte que los actos proferidos antes de la celebración del contrato son demandables mediante las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, 1 17 de enero de 2012 (fl 108 vlto c. ppal) 2 (fls 138 a 157 c. ppal) 3 (fls 14 a 81 c. 2 o 4) 3

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Expediente No 50.029 (2012-00050) según el caso, dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. Que para la fecha de presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial (19 de octubre de 2011) la acción ya se encontraba caducada, pues la ejecutoria de las Resoluciones 220 y 323 de 2011 se produjo el 20 de junio de 2011. Que la Resolución 413 de 6 de julio de 2011, simplemente aclaró el artículo primero de la Resolución 323 por un error de digitación. Que tanto en uno como en otro escenario la acción ya había caducado. Que la parte actora tenía conocimiento de la Resolución 413 de 2011 mucho antes de la presentación de la demanda, acto que no requería de notificación, pues se trataba de una aclaración por error de digitación. 1.3 Sentencia de primera instancia.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca4 negó la objeción por error grave presentada por el IDRD contra el dictamen pericial, declaró no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada, declaró la nulidad de las Resoluciones Nos 220 de 9 de mayo de

2001, 323 de 11 de junio de 2001 y 413 de 6 de julio de 2011. Consecuente con lo anterior, condenó al IDRD, a indemnizar a las sociedades integrantes de la UNION TEMPORAL SIS ESTADIO EL CAMPIN. 1.4 Apelación.- Tanto los integrantes de la UNION TEMPORAL SIS ESTADIO EL CAMPIN, como la entidad demandada, recurrieron el fallo.  La Unión Temporal SIS ESTADIO EL CAMPIN 5 alega que el Tribunal se valió de un razonamiento facilista para cuantificar el perjuicio de índole económico, pues no analizó las condiciones y especialidad técnica invocadas con las que se demostró el perjuicio, que no puede ser otro distinto al de la totalidad de la utilidad esperada, lo cual se demostró con las cifras plasmadas en la prueba pericial.  El Instituto Distrital de Recreación y Deporte IDRD6 insiste en que en el caso concreto operó la caducidad de la acción. Para el efecto se remite a lo expuesto en la contestación de la demanda y a los argumentos del magistrado que salva el voto. Advierte que la reproducción fotostática de todos los actos administrativos demandados se realizó el 12 de julio de 2011, por ende no es posible aceptar que la parte actora no se había dado por suficientemente enterada de su existencia. Que las resoluciones demandadas no se encuentran afectadas de nulidad, pues fueron expedidas acorde con los postulados constitucionales y 4 En sentencia de 24 de octubre de 2013 (fls 349 a 392 c. Consejo de Estado) 5 (fls 398 a 403 c. Consejo de Estado)

6 (fls 454 a 473 c. Consejo de Estado) 4

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Expediente No 50.029 (2012-00050) legales, al principio de buena fe, así como a los principios que rigen la contratación pública.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1 Problema Jurídico En concepto del Ministerio Público el debate jurídico se contrae a establecer si en el caso operó la caducidad de la acción, como lo alega la parte demandada. 2.2 Caducidad de la acción Las acciones que proceden ante la jurisdicción contencioso administrativa deben ejercerse dentro del término legal establecido, pues de no hacerlo dentro de ese plazo las partes pierden la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. Así lo explica la jurisprudencia del Consejo de Estado7 “para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador colombiano instituyó la figura de la caducidad, en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico, esquema que ha utilizado dentro del régimen del derecho público particularmente para las acciones que se tramitan ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa (artículo 136 del C.C.A.). Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro de este plazo fijado por la ley, y de no hacerlo en tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho.

El fenómeno de la caducidad busca atacar la acción por haber sido impetrada tardíamente, impidiendo el surgimiento del proceso. Por esta razón, la efectividad del derecho que se persigue con su ejercicio puede verse afectada. La caducidad es una figura procesal que extingue la acción por el no ejercicio de la misma en el término perentorio establecido por el legislador, y está consagrada por la necesidad que tiene el Estado de estabilizar las situaciones jurídicas.8 En el contencioso administrativo, el señalamiento de un plazo de carácter preclusivo, evita la incertidumbre que representa para la administración la revocación o anulación de sus actos, y se encuentra establecido en interés general de la colectividad que debe prevalecer sobre el individual de la persona afectada”.9 El artículo 87, inciso 2, del C.C.A., modificado por el artículo 32 de la ley 446 de 1998 (vigente para la época de la expedición de los actos atacados), establece: “Art. 87.- De las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se ordene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y 7 Sentencia de 5 de diciembre de 2006, expediente 13750, Consejera Ponente Dra. Ruth Stella Correa Palacio. 8 (pie de página de la cita) BETANCUR JARAMILLO, Carlos, Derecho Procesal Administrativo, 4

edición, Señal Editora, 1996, pág.134. 9 (pie de página de la cita) BETANCUR JARAMILLO, Carlos, Ob cit. pág.134. 5

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Expediente No 50.029 (2012-00050) condenas. Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. (...)” (Resalto y subrayo) El Consejo de Estado10, precisó sobre el término de caducidad en materia de actos precontractuales, en especial cuando se pretende la declaratoria de nulidad del acto administrativo que declara desierta la licitación. “El acto administrativo que declara desierta la licitación también es de aquellos expedidos con ocasión de la actividad contractual, pues por su naturaleza, uno de los efectos de esa decisión es truncar el proceso contractual iniciado con anterioridad y por lo tanto sí es aplicable el inciso 2 del artículo 87 del C. C. A., razón por la cual la Sala modifica su tesis anterior, según la cual dicho acto solo

era demandable en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término de caducidad establecido en el artículo 136, numeral 2, es decir, de 4 meses. En efecto, la posición anterior de la Sección Tercera aseveraba que el artículo 87 del C. C. A. solo era aplicable a los actos precontractuales relacionados con la actividad contractual y excluía al que declaraba desierta la licitación, a pesar de ser precontractual, porque dicho acto manifiesta la voluntad de la Administración de frustrar el procedimiento licitatorio o concursal, impidiendo la celebración del contrato, y por lo tanto no se profería con ocasión de la actividad contractual. Para la Sala esa tesis resulta contraria al verdadero sentido de la ley, pues de la interpretación armónica de los artículos 24, 25 y 30 de la Ley 80 de 1993 y del artículo 87 del C. C. A., se evidencia que la intención del legislador no fue crear diversos términos de caducidad o acciones diferentes a la contractual para demandar los actos producidos durante la formación del contrato. Si esto fuera así, el acto de adjudicación del contrato también tendría un término de caducidad diferente, pues el artículo 24 citado anteriormente lo incluye como aquellos expedidos durante la actividad contractual o con ocasión de ella de la misma forma en que trata el que declara desierto el proceso de escogencia.” (Resalto y subrayo) Las consideraciones precedentes son referente suficiente para concluir de manera categórica que el término de caducidad de 30 días es el aplicable cuando se pretende la nulidad de los actos precontractuales, entre ellos, el acto administrativo que declara desierto un proceso contractual, el cual comienza a

correr a partir del día siguiente a su comunicación, notificación o publicación. Observa el Ministerio Público que el acto administrativo contenido en la Resolución No 413 de 6 de julio de 201111”por medio de la cual se aclara el 10 Auto de 2 de agosto de 2006, Exp: 30141. Tesis reiterada, entre otras, en sentencia de 14 de marzo de 2013. Exp 24059 11 (fls 166 a 167 c. 2) 6

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Expediente No 50.029 (2012-00050) artículo primero de la Resolución IDRD N° 323 del 13 de junio de 2011”12, esta última confirmatoria de la Resolución No 220 de 9 de mayo de 2011que “declaró desierto el Proceso Licitatorio IDRD-STP-LP-012 201113, no fue notificado ni de manera personal como tampoco por edicto a la Unión Temporal demandante, tampoco fue objeto de publicación, por tanto y para efectos de contabilizar el término de caducidad procede tomar como referente la fecha a partir de la cual los interesados tuvieron conocimiento del contendido y alcance de tal decisión, lo que en concepto del Ministerio Público aconteció el 12 de julio de 2011. Veamos: Basta con revisar los hechos de la demanda y algunos soportes documentales aportados en copia auténtica por la parte actora, en especial los actos administrativos que se acusan de ilegales, para concluir que el documento que contiene la Resolución No 413 de 6 de julio de 2011 fue objeto de autenticación el

12 de julio de 2011, como consta en el sello impreso ubicado en la parte posterior del mismo documento (fls 166 y 176 c. 2) El referido acto administrativo (Resolución No 413 de 6 de julio de 2011), junto con las demás Resoluciones cuestionadas (Resoluciones Nos 323 del 13 de junio de 2011 y 220 de 9 de mayo de 2011) se aportaron como prueba por la parte actora con la solicitud de conciliación extrajudicial presentada ante el Procurador Judicial Administrativo (fls 132 a 244 c.2) y con la demanda instaurada en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento. Tanto en los hechos de la solicitud de la audiencia de conciliación extrajudicial, como en los relacionados en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte demandante indicó que la Resolución No 413 de 6 de julio de 2011 quedó en firme el 6 de julio de 2011, afirmación que solo era posible manifestar por razón del conocimiento que tenía del contenido del referido acto administrativo. De conformidad con lo expuesto, el computo del término de caducidad de 30 días14 con que contaba la parte actora para demandar debía iniciar el día hábil siguiente de aquel en que tuvo conocimiento del contenido del acto administrativo No 413 de 2011, hecho que conforme a lo probado sucedió el 12 de julio de 2011, por tanto a partir del 13 de julio del mismo año comenzó a correr el término de caducidad, es decir que se tenía como plazo máximo para demandar hasta el 25 de agosto de 2011.

Los integrantes de la Unión Temporal SIS ESTADIO EL CAMPIN, acudieron el 19 de octubre de 2011 ante la Procurador Judicial Administrativo con el fin de presentar solicitud de conciliación extrajudicial (fl 242 c. 2), fecha para la cual ya se encontraba vencido el plazo legal de los 30 días hábiles para demandar, por tanto dicho trámite de manera alguna podía interrumpir la caducidad de la acción. En concepto del Ministerio Público, la interpretación y contabilización del término de caducidad que hiciera el a-quo en la sentencia recurrida no corresponde a lo realmente probado. No es posible aceptar que se tome como fecha de notificación de la Resolución No 413 de 6 de julio de 2011, el 19 de octubre de 12 (fls 135 a 165 c. 2) 13 (fl 132 a 134 c. 2 14 Hábiles 7

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Expediente No 50.029 (2012-00050) 2011 (fecha de presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial), como tampoco que a partir de ésta se inició a contabilizar el término de caducidad de los 30 días, y mucho menos que en la misma fecha se suspendió la caducidad de la acción, pues consideraciones como éstas distan de lo regulado por el legislador en materia de caducidad y su suspensión. La ley 640 de 2001, en materia de conciliación extrajudicial y sus efectos frente a la suspensión del término de la prescripción y caducidad, establece en su

artículo 21:

“ARTICULO 21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD.

La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable. En el caso concreto, es evidente que el término de caducidad no podía ser suspendido, pues para la fecha de presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ya se había superado con creces el término legal de los 30 días hábiles para demandar. Si bien no se desconoce que la audiencia de conciliación prejudicial se llevó a cabo el 17 de enero de 2012, sin lograr acuerdo entre las partes, razón por la cual se declaró fallida y terminado el trámite conciliatorio (fls 242 c. 2), también lo es que tal actuación de manera alguna puede tomarse como argumento para revivir el termino de caducidad y mucho menos para inferir que con la presentación de la solicitud de conciliación se estaba suspendiendo el plazo legal. Al margen de lo anterior, cabe destacar que por el hecho que los actores tanto la solicitud de conciliación extrajudicial como en la demanda hubiesen invocado la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 85 del

Código Contencioso Administrativo, ello de manera alguna implica aplicar el término de caducidad de los cuatro meses para esta clase de acciones, pues tal y como se anotó en precedencia por tratarse de un acto administrativo precontractual el término para demandar no podía ser otro que el de los 30 días establecido en el inciso segundo del artículo 87 del C.C.A El análisis que antecede resulta suficiente para concluir que en el caso concreto operó la caducidad de la acción, pues para la fecha de presentación de la solicitud de conciliación prejudicial y con mayor razón para cuando se promovió la demanda 17 de enero de 2012, ya se había superado con creces el término legal de los 30 días para acudir a la jurisdicción contenciosa. CONCLUSIÓN De conformidad con la argumentación expuesta, el Ministerio Público solicita al H. Consejo de Estado revocar la sentencia condenatoria proferida por el Tribunal 8

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Expediente No 50.029 (2012-00050) Administrativo de Cundinamarca y en su lugar desestimar las pretensiones de la demanda. Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

RYPHC/FMSG

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