PGN - Documento 201607171119116

FALLA EN EL SERVICIO-Consagración legal de sus elementos Cuando el Estado en desarrollo de sus funciones, incurre en la denominada falta o falla del servicio, sea por actuación, omisión o hechos y operaciones administrativas, surge una responsabilidad por los daños causados a los administrados, para lo cual se requiere: a) Una falla o falta del servicio o de la administración por retardo, omisión, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio; b) Un daño, que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho, y que para que sea indemnizable se requiere que sea cierto, real, determinado o determinable, y c) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño. Cuando se trata de acciones indemnizatorias o reparatorias, lo primero que corresponde analizar es la prueba del daño, para luego examinar su imputación a la administración y su consecuente indemnización. COPIAS-Alcance probatorio según el art 254 del Código de Procedimiento Civil/ COPIAS-Jurisprudencia de la Corte Constitucional/COPIAS-Jurisprudencia del Consejo de Estado Por regla general, las partes están obligadas a aportar los originales de los documentos que requieran para soportar sus pretensiones o medios de defensa; excepcionalmente, y en los casos señalados expresamente por el legislador, se autoriza la presentación de copia auténtica de los mismos, bajo el estricto cumplimiento de las formalidades establecidas en los términos del artículo 254 del C. P. C: En síntesis, para que un documento posea eficacia probatoria, además de las otras exigencias legales, debe ser aportado al proceso en original o en copia que cumpla las

condiciones señaladas en el artículo 254 del C. P. C. Si se presenta a la litis en copia carente de las formalidades allí descritas, estaría, por lo tanto, desprovisto de su calidad probatoria. CARGA DE LA PRUEBA-El incumplimiento en las cargas procesales acarrea consecuencias desfavorables/CARGA DE LA PRUEBA-Jurisprudencia del Consejo de Estado La parte demandante incumplió con la carga procesal de la prueba, onus al que se refiere el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, según el cual incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen,, omisión que dejó huérfanos de prueba los fundamentos de sus pretensiones, lo cual conlleva necesariamente a que las mismas sean desestimadas.

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 045 /2011

Bogotá, D.C., 1 de marzo de 2011

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2 EXP 38.993 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente Dr. DANILO ALFONSO ROJAS BETANCOURT

E. S. D.

Ref: Proceso No 38.993 (47001233100020030054301) Acción de reparación directa

Actor: Constructora Norberto Edebrecht y otros Demandado: Empresa Colombiana de Vías Férreas - Ferrovías El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

ANTECEDENTES 1.1 Demanda.- En ejercicio de la acción de reparación directa, las sociedades Constructora Norberto Odebrecht S.A., y Construcciones Civiles S.A. – Conciviles, alegando su calidad de integrantes del “CONSORCIO ODEBRECHT – CONCIVILES”, instauraron demanda1 a la postre corregida (fls 431 a 444 c. ppal), contra la EMPRESA COLOMBIANA DE VIAS FERREAS – FERROVIAS, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA.- Declarar responsable a la EMPRESA COLOMBIANA DE VIAS FERRERAS – FERROVIAS, por no devolver los bienes y herramientas de propiedad del CONSORCIO ODEBRECHT-CONCIVILES, en su calidad de depositaria de los mismos. SEGUNDA.- Como resultado de lo anterior, se condene a la EMPRESA COLOMBIANA DE VIAS FERRERAS – FERRIVIAS, a cancelar al CONSORCIO ODEBRECHT – CONCIVILES, como reembolso del valor de las herramientas que se le habían dejado en custodia, la suma de DOSCIENTOS CUARENTA MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y DOS DOLARES CON TRECE CENTAVOS DE DOLARES AMERICANOS ( USD 240.692.13), cantidad que deberá ser convertida a moneda nacional a la Tasa Representativa del Mercado del día anterior del pago. TERCERA.- En el evento de resultar procedente se condene a FERROVIAS, a la suma que se determine y liquide por concepto de costas y agencias en derecho 1 9 de mayo de 2003 (fl 24 c. principal)

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3 EXP 38.993 que se causen en el presente proceso. CUARTA.- Que se actualice la suma pretendida, desde el día en que se hizo exigible la obligación hasta que se realice el pago total de la misma, utilizando el índice de precios al consumidor, que mes a mes certifique el DANE, por fracción de año. QUINTA.- Que se disponga en la sentencia, que las sumas anteriores devenguen intereses comerciales durante los 30 días siguientes a la fecha del fallo y moratorios después de este término.” 1.2 Contestación de la demanda.- La Empresa Colombiana de Vías Férreas en Liquidación (fls 453 a 461 c. ppal) se opuso a las pretensiones alegando que ninguna de las pruebas presentadas por la parte actora demuestran la propiedad de los bienes que se reclaman como perdidos, como tampoco el depósito en cabeza de la entidad demandada y su posterior pérdida. Que según lo pactado en el contrato, el Consorcio contratista debía retirar todos los bienes de su propiedad 60 días antes de la firma del acta de liquidación, sin necesidad de pedir permiso o autorización a Ferrovías, por tanto el deber de retirarlos a la terminación de los trabajos era responsabilidad de los hoy demandantes. Además, en el acta de liquidación bilateral del contrato no aparece observación alguna que indique que los bienes se dejaban en depósito a Ferrovías. Propuso las excepciones de inepta demanda y caducidad de la acción. 1.3 El Tribunal Administrativo del Magdalena, advirtió que el proceso de liquidación de la entidad accionada culminó el 27 de junio de 2008. Según lo

establecido en el artículo 19 del Decreto 1791 de 2003, los procesos que se encontraban en cabeza de aquella debían ser asumidos por el Ministerio de Transporte, como sucesor procesal de la Empresa Colombiana de Vías Férreas – FERROVIAS (fls 537 a 539 c.ppal). 1.4 Sentencia de primera instancia.- El a-quo, en sentencia de 19 de mayo de 2010, declaró probado el medio exceptivo de caducidad de la acción formulado por la entidad demandada.

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4 EXP 38.993 Interpretando la demanda concluye el a-quo que los demandantes plantean la acción de reparación directa, bajo el entendido de haberse configurado un enriquecimiento sin causa; pero ello solo resulta posible cuando se plantea como pretensión subsidiaria y para dilucidar litigios que se suscitan cuando se ejecuten prestaciones a favor de una parte, cuando el contrato no se ha perfeccionado o ya ha terminado, lo que para el caso concreto no resulta aplicable, pues la retención o el deposito de materiales no fue fruto de una actuación ajena al contrato, sino que guarda relación directa con el desarrollo de las obligaciones de la relación contractual. Para el Tribunal de los documentos aportados al proceso surge evidente la existencia del acta de liquidación bilateral del contrato. La acción contractual derivada de los contratos estatales que sean susceptibles de liquidación, el cómputo del término de caducidad de la acción comienza a correr a partir del día siguiente del acta que en tal sentido suscriban las partes, lo que para el caso concreto aconteció el 28 de agosto de 2000, por tanto el término para incoar la

acción fenecía el 29 de agosto de 2002. Como la demanda se presentó el 9 de mayo de 2003 para esa fecha ya había operado la caducidad de la acción. 1.4 Apelación.- El apoderado de los integrantes del Consorcio demandante (fls 586 a 596 c. 3) alega que el fallo impugnado resulta incongruente y por ende viola el debido proceso y configura una vía de hecho. Afirma que el a-quo no se pronunció sobre la totalidad de las pretensiones y se contradice en la parte motiva, pues inicialmente toma como punto de partida para contabilizar el término de caducidad de la acción la fecha de inicio del retiro de los materiales (31 de enero de 2001), y posteriormente advierte que se trata de una acción contractual y contabiliza el término desde la fecha de suscripción del acta de liquidación del contrato. Advierte que la acción de reparación directa es la vía correcta para reclamar los daños causados, y se interpuso dentro del término de los dos años establecido para esta clase de acciones, pues para el 9 de mayo de 2003, fecha en que se presentó la demanda, no habían transcurrido los dos años desde el momento en

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5 EXP 38.993 que los demandantes tuvieron conocimiento sobre la negativa de pago del valor del faltante o negativa de devolución de los materiales entregados en depósito.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Problema jurídico La parte actora pretende por la vía de reparación directa obtener el reembolso del valor de las herramientas y bienes de su propiedad dejadas en depósito de la

entidad demandada, dada la omisión de ésta última en atender las reclamaciones que en tal sentido le fueron formuladas. Cuando el Estado en desarrollo de sus funciones, incurre en la denominada falta o falla del servicio, sea por actuación, omisión o hechos y operaciones administrativas, surge una responsabilidad por los daños causados a los administrados, para lo cual se requiere: a) Una falla o falta del servicio o de la administración por retardo, omisión, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio; b) Un daño, que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho, y que para que sea indemnizable se requiere que sea cierto, real, determinado o determinable, y c) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño. Cuando se trata de acciones indemnizatorias o reparatorias, lo primero que corresponde analizar es la prueba del daño, para luego examinar su imputación a la administración y su consecuente indemnización. 2.1 En concepto del Ministerio Público las pretensiones deben ser desestimadas, pero por razones distintas a las que fundamentan el fallo impugnado, pues la carga probatoria en cabeza de la parte actora para demostrar el daño antijurídico y los perjuicios causados por la no devolución de los bienes y herramientas de su propiedad no fue cumplida, toda vez que su soporte documental fue allegado al proceso en copia simple, lo que impide apreciarlo como prueba, por carecer del requisito de autenticidad que exige el artículo 254 del C.P.C

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6 EXP 38.993 2.2Precedente Sobre el valor probatorio de las copias ha conceptuado en forma reiterada esta

Agencia del Ministerio Público2: “Por regla general, las partes están obligadas a aportar los originales de los documentos que requieran para soportar sus pretensiones o medios de defensa; excepcionalmente, y en los casos señalados expresamente por el legislador, se autoriza la presentación de copia auténtica de los mismos, bajo el estricto cumplimiento de las formalidades allí establecidas. En términos del artículo 254 del C. P. C: “Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos:

1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada.

2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente.

3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa”.

Al respecto la Corte Constitucional en sentencia C – 023 de 1998, señaló: “Un principio elemental que siempre ha regido en los ordenamientos procesales es el de que las copias, para que tengan valor probatorio, tienen que ser auténticas. Ese es el principio consagrado en las normas del Código de Procedimiento Civil que regulan lo relativo a la aportación de copias de documentos. “De otra parte, la certeza de los hechos que se trata de demostrar con prueba documental, y en particular, con copias de documentos, está en relación directa con la autenticidad de tales copias. Tal certeza es el fundamento de la eficacia de la administración de justicia, y en últimas, constituye una garantía de la realización

de los derechos reconocidos en la ley sustancial” Y agregó que con relación a que la exigencia de la autenticación de copias no equivale a presumir la mala fe de quien las aporta. 2 Concepto No 205 de 2009. Exp: 36.839; Concepto No 090 de 2010. Exp 37.463; Concepto No 270 de 2010. Exp 38.507; Concepto No 279 de 2010. Exp 38.857 y Concepto 008 de 2011 Exp 38.823, entre otros.

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7 EXP 38.993 “Así, la exigencia del numeral 2 del artículo 254 es razonable, y no vulnera el artículo 83 de la Constitución, como tampoco el 228. En este caso, la autenticación de la copia para reconocerle “el mismo valor probatorio del original” es un precepto que rige para todas las partes en el proceso, y que no tiene otra finalidad que rodear de garantías de certeza la demostración de los hechos, fundamento del reconocimiento de los derechos. “Sostener que el exigir una copia autenticada en el caso del numeral 2 del artículo 254 es presumir la mala fe de quien pretende hacerla valer como prueba, sería tanto como afirmar que también desconoce la presunción de buena fe la exigencia de solemnidades ad substantiam actus en algunos contratos (como en la compraventa de inmuebles), porque con el argumento de la buena fe deberían eliminarse las escrituras públicas, el registro de la propiedad inmobiliaria, el registro del estado civil, etc. Nada más absurdo y más contrario a las relaciones jurídicas y, en especial, a la seguridad, a la certeza, que debe haber en ellas.” Sobre el valor probatorio de las copias se ha dicho en la jurisprudencia del

Consejo de Estado 3: ¿Pero será que la presunción de autenticidad recae sobre cualquier estado en que se aporte el documento?. Para resolver este interrogante es indispensable acudir a la ley procesal civil en materia de la aportación de documentos en la cual se exige lo siguiente sobre la prueba documental: Que se aportarán al proceso en originales o en copia y que ésta podrá consistir en trascripción o reproducción mecánica del documento (art. 253); Que para que la copia tenga el mismo valor del original es necesario que se obtenga de una de las formas previstas en el siguiente artículo: "ARTÍCULO 254. ( ) 1º. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada. 2º. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente. 3º Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa" (…) 3 Sección Tercera. Sentencia del 23 de enero de 2003. C.P. María Elena Giraldo G. Radicación número: 19001-23-31-0002001-2057-01. (No. Interno 23.144).

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8 EXP 38.993 Con todo lo anterior se aprecia que los documentos amparados con la presunción de autenticidad de que trata el artículo 12 de la ley 446 de 1998 son solamente

LOS ORIGINALES O DE DOCUMENTOS PRIVADOS O DE DOCUMENTOS

PÚBLICOS.

Por lo tanto, cuando se aportan copias de documentos, para que los mismos tengan valor se requiere que las copias en las cuales se contienen estén autenticadas de alguna de las formas establecidas en el artículo 254 del C. P. C., para que puedan tener el mismo valor probatorio del original.” En síntesis, para que un documento posea eficacia probatoria, además de las otras exigencias legales, debe ser aportado al proceso en original o en copia que cumpla las condiciones señaladas en el artículo 254 del C. P. C. Si se presenta a la litis en copia carente de las formalidades allí descritas, estaría, por lo tanto, desprovisto de su calidad probatoria.” 2.3 La parte actora para acreditar el fundamento de sus pretensiones se limitó a allegar con la demanda copias simples del contrato de obra pública No 01-0060 de 29 de marzo de 1995 (fls 46 a 89 c. ppal), del acta de liquidación suscrita de común entre las partes el 28 de agosto de 2000 (fls 95 a 165 c. ppal), de la correspondencia cruzada entre la entidad contratante y el consorcio contratista (fls 171 y ss c. ppal), y de las respuestas que se dieron por Ferrovías y Fenoco durante la ejecución del contrato y con posterioridad al mismo (fls 188 y ss c. ppal). Soportes documentales que no tienen el carácter de prueba, por carecer del requisito de autenticidad y en esa medida resulta imposible valorarlos para efectos de adoptar una decisión. Si bien la parte actora en la corrección o adición de la demanda solicitó la práctica

de inspección judicial con exhibición de documentos en las oficinas de la Empresa Colombiana de Vías Férreas en Liquidación y a la Empresa Ferrocarriles del Norte de Colombia, con el fin de recopilar información y probar los hechos alegados (fl 444 c. ppal), para lo cual el Tribunal libró despacho comisorio al Tribunal Administrativo de Cundinamarca y fijó como fecha para el adelantamiento de las mismas los días 15 y 16 de noviembre de 2007 (fl 494 c. 2), lo cierto es que no se pudo desarrollar el objeto de tales diligencias, pues una vez que el despacho comisionado se desplazó a las oficinas de Ferrovías fue informado que la documentación solicitada se encontraba en los archivos ubicados en la estación

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9 EXP 38.993 de la Sabana, razón por la cual se dispuso continuar con la diligencia al día siguiente (16 de noviembre) en las oficinas del Archivo Central de Ferrovías en liquidación (fls 499 a 500 c. 2). Los funcionarios que atendieron la diligencia manifestaron la imposibilidad de poner a disposición del despacho los documentos relacionados con el contrato de obra pública No 001-0060-0-95 e informaron que las carpetas contentivas de esa información habían sido remitidas al archivo central del Ministerio de Transporte. El Tribunal consecuente con lo anterior declaró (fls 502 a 504 c. 2): “terminada la diligencia toda vez que no es posible desarrollar el objeto de la misma. Despacho deja constancia que respecto a la inspección judicial solicitada por Ferrovías en Liquidación y que fue decretada por el Tribunal de conocimiento y comisionada o esta

Corporación, de igual manera por sustracción de materia no es posible su practica toda vez que como se ha dejado consignado anteriormente los documentos referidos en dicha solicitud ya no se encuentran en estas dependencias.” Situación similar aconteció en la diligencia de inspección judicial que se llevó a cabo el 22 de noviembre de 2007 a las instalaciones de la Sociedad Ferrocarriles del Norte de Colombia S.A. FENOCO, en la que tampoco fue posible la exhibición de los documentos solicitados por la parte actora, pues en esta ocasión el funcionario que atendió la diligencia solicitó un plazo para su búsqueda en los archivos muertos de dicha entidad. El Tribunal consideró razonable dicha solicitud y otorgó un plazo al abogado de FENOCO para que entregara en copia autentica los documentos solicitados (fls 511 a 513 c. 2). Fenoco mediante comunicación de 10 de enero de 2008 allegó algunos documentos que se encontraban en el archivo4 pero en copia simple (fls 515 y ss c. 2), circunstancia que, al igual que con los demás soportes documentales presentados por los demandantes, impide apreciarlos como prueba, pues fueron aportados al proceso sin autenticar. La parte actora no advirtió al Tribunal respecto de la carencia de autenticidad de los documentos remitidos, ni tampoco solicitó que se elevara requerimiento para que fueran aportados en copia auténtica. 4 Actas de entrega de bienes muebles por parte de Ferrovías a Ferrocarriles del Norte de Colombia S.A. con ocasión del contrato de concesión suscrito el 9 de septiembre de 1999; Actas o inventarios de bienes muebles suscritos de manera

conjunta o individual entre Ferrovías y el Consorcio contratista.; Comunicaciones cruzadas entre Ferrovías, Ferrocarriles del Norte de Colombia y el Consorcio contratista; y Actas internas de inventario elaboradas por Ferrocarriles del Norte de Colombia S.A.

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10 EXP 38.993 Esta falencia probatoria, que implica el incumplimiento de onus a cargo de la actora, impide analizar la documentación allegada al proceso para establecer si resultan acertadas o no sus afirmaciones y de manera consecuente determinar si los bienes y materiales que se reclaman eran de su propiedad y si a Ferrovías le correspondía dentro de sus obligaciones guardar los bienes que se dicen se encontraban bajo su custodia o depósito y restituirlos a petición del depositante. Tampoco resulta posible determinar, si los bienes reclamados por el consorcio demandante guardan relación alguna con el contrato de obra pública suscrito con la entidad demandada y mucho menos si la reclamación que se hiciera de ellos quedó o no consignada en el acta de liquidación bilateral del contrato. Igual acontece con el término de caducidad de la acción, pues por sustracción de materia resulta imposible contabilizar la fecha a partir de la cual debía contarse. El análisis que antecede resulta suficiente para concluir que la parte demandante incumplió con la carga procesal de la prueba, onus al que se refiere el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, según el cual “……incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen…”, omisión que dejó huérfanos de prueba los fundamentos de sus

pretensiones, lo cual conlleva necesariamente a que las mismas sean desestimadas. A voces del Consejo de Estado5, tal carga probatoria “se basa en el principio de autoresponsabilidad de las partes y como requerimiento de conducta procesal facultativa predicable a quien le interesa sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable”6 De conformidad con las consideraciones precedentes, el Ministerio Público solicita a la H. Sala confirmar la sentencia denegatoria proferida por el Tribunal 5 Sección Tercera, sentencia de 2 de mayo de 2007, Exp 16211, C. P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio 6 “La carga de la prueba es una noción procesal que consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la autoresponsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados y que, además, le indica al juez cómo debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos…”. PARRA QUIJANO Jairo, Manual de Derecho Probatorio, Librería Ediciones del Profesional Ltda.., 2004, pág

242. Y, “…Frente a las partes, se afirma que la carga de la prueba es una norma de conducta para éstas porque indirectamente les señala los hechos que a cada una le interesa probar si quiere sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable…” BETANCUR JARAMILLO, Carlos, De la Prueba Judicial, Ed. Dike.1982, pág 147.

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11 EXP 38.993 Administrativo del Magdalena, pero por las razones expuestas en el presente concepto. Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado

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