PGN - Documento 201607171330307

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto de sanción tributaria NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Es requisito de procedibilidad el agotamiento de vía gubernativa Es importante precisar que la vía gubernativa en relación con la resolución sanción acusada debió ser agotada por la contribuyente sancionada, quien según constancia obrante, no presentó recurso y el acto quedó en firme el 23 de agosto de 2011. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-El demandante debe estar legitimado en la causa En cuanto al recurso de reconsideración que presentó la aseguradora demandante, si bien procesalmente dio lugar a que finalmente se admitiera la demanda impetrada, no la habilita para pretender la nulidad de la resolución sanción que está destinada a sancionar la conducta de la contribuyente y que, por ende, en este caso, la Comercializadora, es la única llamada a desvirtuar dicho acto en la vía gubernativa. AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA-En materia tributaria Además, en materia de impuestos nacionales, el artículo 720 del Estatuto Tributario consagra el recurso de reconsideración como medio de agotar la vía gubernativa y fue adicionado por el artículo 283 de la Ley 223 de 1995 con un parágrafo, permitiendo acudir a la jurisdicción sin que sea necesario interponer previamente este recurso. De acuerdo con la norma transcrita, es posible prescindir del recurso de reconsideración sólo en aquellos procedimientos tributarios en los cuales el requerimiento especial es requisito

previo del acto definitivo, como es el caso de la liquidación oficial de revisión. No es procedente para actos diferentes, como los de imposición de sanciones. Luego, no cabe ninguna posibilidad de demandar la resolución sanción que quedó en firme en la vía administrativa. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS-Por falta de agotamiento de la vía gubernativa El artículo 135 del C.C.A., frente a la posibilidad de demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo contra actos particulares, establece que para demandar la nulidad del acto y el restablecimiento del derecho al actor, se debe agotar la vía gubernativa y, en el caso que nos ocupa, el contribuyente no agotó al vía gubernativa. Por tal circunstancia, la resolución sanción que nos ocupa, quedó en firme y no es demandable ante la jurisdicción contencioso administrativa. CARGA DE LA PRUEBA-Deber de demostrar la interposición de los recursos Es importante resaltar que el a quo en la parte considerativa hace alusión a que el obligado tributariamente presentó un recurso que a la fecha de la demanda no había sido resuelto, lo cual no está probado, por cuanto no obra en el expediente el recurso de reconsideración que haya interpuesto la COMERCIALIZADORA Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 21147 Concepto 009 2015-7472 Bogotá, D.C., 27 de enero de 2015 Señores Honorables Magistrados del Consejo de Estado

Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ Referencia: 25000232700020120030702

Radicado: 21147

Asunto: IMPUESTO VENTAS

Actor: SEGUROS DEL ESTADO S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión, dentro del trámite de la segunda instancia. ANTECEDENTES 1.- El 13 de febrero de 2009, Seguros del Estado S.A. expidió Póliza de Cumplimiento de Disposiciones Legales 14-43-101000438, en donde figura como Contribuyente COMERCIALIZADORA MULTIMETALES DEL VALLE S.A.S. y como beneficiario la DIRECCION DE IMPUESTOS y ADUANAS NACIONALES. Dicha póliza fue expedida con una vigencia de dos (2) años, dos (2) meses, es decir hasta el 13 de abril de 2011, con un valor asegurado de $29’291.000, para garantizar el cumplimiento de las disposiciones legales vigentes, relacionadas con la devolución y/o compensación de impuestos sobre las ventas, correspondiente al

6° bimestre de 2008. 2.- Mediante Resolución 322412011000272 de 2 de junio de 2011, la DIAN impuso sanción por improcedencia de las devoluciones y/o compensaciones a la contribuyente, ordenando el reintegro de $200’812.000, más los intereses moratorios aumentados en un 50%. 3.- El 8 de agosto de 2011, Seguros de Estado S.A., interpuso recurso de reconsideración contra la resolución sanción, respecto del cual la DIAN le informó a la aseguradora que en la etapa procesal no procede su intervención como garante recurrente por cuanto el acto oficial es de determinación y no se relaciona directamente con la devolución (Oficios 100208223-523 y 100208223-726 de 12 de diciembre de 2011). 4.- SEGUROS DEL ESTADO S.A., a través de apoderada judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, acudió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y solicitó se declarara la nulidad de las Resolución Sanción 322412011000272 del 2 de junio de 2011 y los Oficios 3 Expediente 21147 100208223-523 del 9 de septiembre de 2011 y 100208223-726 del 12 de diciembre de 2011. 5.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 8 de mayo de 2014, decidió inhibirse para conocer de fondo el asunto por indebido agotamiento de la vía gubernativa. La anterior decisión obedeció a las siguientes consideraciones: 5.1.- El 8 de agosto de 2011 la aseguradora interpuso recurso de reconsideración

contra la resolución sanción y la Administración tenía hasta el 8 de agosto de 2010, para resolverlo. La Administración expidió dos oficios, uno informando a la aseguradora que su recurso se resolvería dentro del término previsto para decidir el interpuesto por el obligado principal y, el segundo, para anunciarle que su intervención no era procedente, dada su calidad de garante. 5.2.- Los oficios 100208223-523 y100208223-726 acusados, no constituyen una decisión definitiva que modifique o defina la situación jurídica de la demandante, en razón a que aquéllos son meramente informativos tal como se señaló en su contenido, de manera que dichos oficios no pueden ser objeto de control jurisdiccional. Lo anterior es así por cuanto las aseguradoras no están obligadas a responder solidariamente de las obligaciones garantizadas, hasta tanto quede en firme el acto administrativo por medio del cual se imputa dicha obligación al asegurado. En un contrato de seguro de cumplimiento, el nacimiento de la obligación a cargo del asegurador está subordinado a la ocurrencia del evento dañoso previsto por las partes. Entonces, el siniestro constituye el origen de la obligación de pagar las correspondientes indemnizaciones. El surgimiento de la obligación es distinto a la exigibilidad de la misma, pues aquélla nace por la ejecución del riesgo asegurado y la exigibilidad se configura a partir del momento en que la aseguradora está obligada a pagar la indemnización, derivada de la ocurrencia del siniestro. 5.3.- La apelante no esperó la culminación del procedimiento gubernativo, razón por la cual la demanda resulta inepta sustancialmente por cuanto a la fecha de

presentación de la demanda no había sido resuelto y no se invoca la nulidad del acto por medio del cual se decide el recurso de reconsideración interpuesto contra la resolución sanción, por parte del tomador de la póliza, acto que define la situación jurídica de la demandante ante el siniestro ocurrido, máxime cuando el término para que la DIAN resolviera el medio de control administrativo, no había fenecido. No podría la Sala realizar el estudio de fondo respecto de las pretensiones de la demanda, pues ninguno de los actos atacados es el culmen de la actuación Expediente 21147 administrativa que permita predicar el agotamiento de la vía gubernativa o la consolidación del evento jurídicamente vinculante a título de siniestro. La compañía de seguros presentó demanda contra la resolución sanción cuando ésta no ha quedado en firme, pues el obligado tributario interpuso recurso de reconsideración que a la fecha de la demanda no ha sido desatado por la Administración. 6.- Seguros del Estado S.A., por intermedio de apoderada judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del a quo, sustentado en los siguientes términos: 6.1.- Mediante el oficio 100208223-726 de 12 de diciembre de 2011, la DIAN definió la situación de la aseguradora dentro de la etapa de agotamiento de la vía gubernativa, al resolver que no era procedente la intervención del garante dentro de esa etapa procesal. No se pudo agotar la vía gubernativa porque la misma DIAN le negó el derecho y la posibilidad de hacerlo a Seguros del Estado. Seguros del Estado fue notificado de la resolución sanción y oportunamente la

recurrió. Sin embargo la misma administración sostuvo que en la etapa de agotamiento de la vía gubernativa contra la resolución sanción, no procede la intervención del garante como recurrente. 6.2.- El Tribunal no tuvo en cuenta que ya existía un pronunciamiento del Consejo de Estado (auto de 1 de agosto de 2013) sobre el debido agotamiento de la vía gubernativa, cuando frente al rechazo de la demanda el Consejo revocó el auto y ordenó su admisión. Tampoco tuvo en cuenta el a quo que el artículo 135 del C.C.A. prevé la presentación directa de la demanda cuando no es posible agotar los recursos de ley, como es el caso que nos ocupa. 6.3.- La resolución sanción y los oficios acusados conforman la unidad que materializa la voluntad de la Administración y en tal sentido la individualización de las pretensiones formuladas en la demanda. 6.4.- El a quo afirma que la Administración tiene un año para resolver los recursos, pero no tiene en cuenta que la DIAN decidió desechar y descartar de plano la posibilidad de estudiar el recurso de reconsideración impetrado por Seguros del Estado S.A., mediante oficio 100208223-726 del 12 de diciembre de 2011. La DIAN se notificó de la presente demanda el 14 de enero de 2014, esto es pasados 2 años de radicado el recurso de reconsideración sin que profiriera resolución que resolviera el recurso que negó mediante el mencionado oficio. 6.5.- La DIAN sin fundamentos jurídicos le negó la oportunidad a Seguros del Estado S.A. de agotar la vía gubernativa, transgrediendo así sus derechos

fundamentales a la defensa y al debido proceso. 5 Expediente 21147 Aunque el contribuyente sancionado decida o no abstenerse de controvertir los actos, Seguros del Estado S.A. puede hacerlo de manera singular, en razón de su relación jurídica contractual.1 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es motivo de análisis en esta oportunidad, determinar si se agotó o no la vía gubernativa frente a la Resolución Sanción por Devolución Improcedente 322412011000272 de 2 de junio de 2011, mediante la cual la DIAN sancionó a la COMERCIALIZADORA MULTIMETALES DEL VALLE S.A.S., respecto al IVA del 6° período del año gravable 2009. Realizada la anterior precisión, procede el Ministerio Público a conceptuar en los siguientes términos: 1.- Es importante precisar que la vía gubernativa en relación con la resolución sanción acusada debió ser agotada por la contribuyente sancionada, quien según constancia obrante a folio 42 vto., no presentó recurso y el acto quedó en firme el 23 de agosto de 2011. En cuanto al recurso de reconsideración que presentó la aseguradora demandante, si bien procesalmente dio lugar a que finalmente se admitiera la demanda impetrada, no la habilita para pretender la nulidad de la resolución sanción que está destinada a sancionar la conducta de la contribuyente y que, por ende, en este caso, la Comercializadora Multimetales del Valle S.A.S., es la única llamada a desvirtuar dicho acto en la vía gubernativa. Por lo tanto, no procede el cargo de que a la aseguradora no se le dio la

oportunidad de interponer los recursos procedentes y que por tal motivo con fundamento en el artículo 135 del C.C.A., inciso tercero, podía demandar directamente la resolución sanción. Además, en materia de impuestos nacionales, el artículo 720 del Estatuto Tributario consagra el recurso de reconsideración como medio de agotar la vía gubernativa y fue adicionado por el artículo 283 de la Ley 223 de 1995 con un parágrafo, permitiendo acudir a la jurisdicción sin que sea necesario interponer previamente este recurso. De acuerdo con la norma transcrita, es posible prescindir del recurso de reconsideración sólo en aquellos procedimientos tributarios en los cuales el requerimiento especial es requisito previo del acto definitivo, como es el caso de la liquidación oficial de revisión. No es procedente para actos diferentes, como los de imposición de sanciones2. Luego, no cabe ninguna posibilidad de demandar la resolución sanción que quedó en firme en la vía administrativa. 2.- De acuerdo con lo anterior, tampoco es de recibo la invocada violación de los derechos a la defensa y al debido proceso, por parte de la DIAN, a la aseguradora recurrente, toda vez que no es la demandante la llamada a interponer los recursos 1 Sentencia de 23 de enero de 2003, C.P. Dra. Maria Helena Giraldo, Exp. 52001233100019990100401 2 Sentencia de 26 de junio de 2008, C.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié, Expediente 15708 Expediente 21147 contra la resolución sanción impuesta a la COMERCIALIZADORA MULTIMETALES DEL VALLE S.A.S., como tampoco es la llamada a pretender su

nulidad ante la jurisdicción contencioso administrativa. 3.- El artículo 135 del C.C.A., frente a la posibilidad de demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo contra actos particulares, establece que para demandar la nulidad del acto y el restablecimiento del derecho al actor, se debe agotar la vía gubernativa y, en el caso que nos ocupa, el contribuyente no agotó al vía gubernativa. Por tal circunstancia, la resolución sanción que nos ocupa, quedó en firme y no es demandable ante la jurisdicción contencioso administrativa. 4.- Es importante resaltar que el a quo en la parte considerativa hace alusión a que el obligado tributariamente presentó un recurso que a la fecha de la demanda no había sido resuelto, lo cual no está probado, por cuanto no obra en el expediente el recurso de reconsideración que haya interpuesto la COMERCIALIZADORA MULTIMETALES DEL VALLE S.A.S: A contrario sensu, de la constancia obrante a folio 42 vto., se desprende que la contribuyente no recurrió la resolución sanción y por tal razón el acto adquirió firmeza el 23 de agosto de 2011. Por todo lo expuesto, al no haber sido agotada la vía gubernativa respecto del acto demandado, procede confirmar la sentencia de primera instancia. De los Señores Consejeros,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado