PGN - Documento 201607171628080

Bogotá, D.C., abril de 2.001 Concepto número 001-14 Doctor

ROBERTO MEDINA LÓPEZ

H. Consejero Ponente

Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: Expediente número: 2440

Actor: CONSUELO SÁNCHEZ DURÁN Asunto: Nulidad del Decreto número 1810 de 14 de septiembre de 2000, por medio del cual se nombró con carácter provisional a la señora LIZETTE MARTÍNEZ PEÑA en el cargo de Cónsul

de Primera Clase Grado Ocupacional 3 EX, en el Consulado de Colombia en Washington, Estados Unidos de América. IANTECEDENTES 1.- La demanda La señora Consuelo Sánchez Durán, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción pública de nulidad, presentó demanda para que previos los trámites del proceso electoral, se declare la nulidad del Decreto 1810 del 14 de septiembre de 2.000 por el cual se designó provisionalmente a la doctora Lizette Martínez Peña en el cargo de Cónsul de Primera Clase, Grado Ocupacional 3 EX, en el Consulado de Colombia en Washington, Estados Unidos de América, en reemplazo de la doctora Consuelo Sánchez Duran. 1.1.- Hechos El actor manifestó que el Presidente de la República expidió el Decreto 1810 del 14 de septiembre de 2.000, por el cual se designó en provisionalidad a la doctora Lizette Martínez Peña en el cargo de Cónsul de Primera Clase, Grado Ocupacional 3 EX, en el Consulado de Colombia en Washington, en reemplazo de la doctora

Consuelo Sánchez Duran que fue víctima de amenazas contra su vida e integridad por parte de delincuentes dedicados a actividades de narcotráfico, pero que aquélla se hallaba en el cargo, otorgado con fundamento en el numeral 2º del artículo 189 de la Constitución Política y en el Decreto Ley 274 de 2.000, contrariando la exigencia de requisitos prevista en la ley toda vez que el cargo de Cónsul de Primera Clase, Grado Ocupacional 3 EX, no es de libre nombramiento y remoción y por tanto no puede ser ocupado por una persona que no esté inscrita y escalafonada en la Carrera Diplomática y Consular, como es el caso de la nombrada. 1.2.- Normas violadas y concepto de la violación. El actor consideró como violados los siguientes preceptos: a Los artículos 6º y 8° del Decreto 274 de 22 de febrero de 2.000 b El artículo 228 del Código Contencioso Administrativo; y expresó como concepto de la violación que sólo los cargos enlistados de manera taxativa en el artículo 6º del Decreto 274 del 2 22 de febrero de 2.000 son de libre nombramiento y remoción, entre los cuales no está incluido el de Cónsul de Primera Clase Grado Ocupacional 3 EX, tornándose, en consecuencia, ilegal la designación de la doctora Lizette Martínez Peña por cuanto el Presidente de la República no estaba facultado para realizar dicha designación desatendiendo las exigencias consignadas en la Ley. En este sentido el apoderado de la demandante argumentó, que, de conformidad con el artículo 8º del Decreto 274 de 2.000, son

cargos de Carrera Diplomática y Consular aquéllos a los que se haya asignado categoría igual o superior a la de Tercer Secretario y sus equivalentes en el servicio interno, con excepción de los enunciados en los artículos 6º y 7º de ese Decreto; deduciendo así que el Cónsul de Primera Clase Grado Ocupacional 3 Ex, es un cargo de Carrera Diplomática y Consular y consecuencialmente debe ser provisto con personal escalafonado en ésta, y que la excepción prevista en el artículo 60 de la norma, que permite nombrar personas no pertenecientes a la Carrera, opera sólo en el evento de que no exista personal de carrera para proveerlo. 1.3.- Solicitud de suspensión provisional Sobre lo anterior el apoderado de la parte actora pidió la suspensión provisional del acto acusado con fundamento en los artículos 152 del Código Contencioso Administrativo y 238 Constitucional, manifestando al efecto la ostensible contraposición del acto acusado con las normas que indicó como violadas. 2. - Admisión de la demanda 3 El H. Consejo de Estado -Sección Quinta-, mediante auto de octubre 26 de 2.000, admitió la demanda, ordenó las notificaciones de ley y denegó la suspensión provisional, considerando que no existe la manifiesta infracción por el acto demandado de las disposiciones invocadas. 3. - Contestación de la demanda Por conducto de apoderado judicial la doctora Lizette Martínez Peña contestó la demanda, y aquél admitió unos hechos como ciertos y en otros dijo estarse a lo que se pruebe dentro del proceso,

señalando que no puede tomarse como razón de inamovilidad de un cargo el argumento esbozado por el demandante, de proteger por razones de seguridad a determinada persona. Propuso como excepciones las que denominó inexistencia de violación del ordenamiento jurídico; la improcedencia de la inamovilidad en el cargo de Cónsul como mecanismo obligatorio de protección de los ciudadanos y, la ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales. El apoderado judicial de la parte opositora indicó que el artículo 6º del Decreto 274 de 2.000 señala los cargos que en el régimen de la Carrera Diplomática y Consular son de libre nombramiento y remoción, y que su literal j) contempló entre éstos “los empleos de apoyo en el exterior adscritos a los despachos de los jefes de misión, de conformidad con la definición contenida en el artículo 7º de este decreto” según la cual son aquéllos cuyo ejercicio comporta un grado considerable de confianza y confidencialidad, como lo es el cargo de Cónsul de Primera Clase del consulado de Colombia en 4 Washington; de lo cual se infiere que no se contrarió con la designación impugnada norma legal alguna. También señaló el apoderado de la parte demandada que el Presidente de la República no está obligado ni constitucional ni legalmente a mantener en cargos de libre nombramiento y remoción a funcionario alguno. Por su parte, la apoderada del Ministerio de Relaciones Exteriores en su escrito de contestación de la demanda señaló que el interés jurídico que movió a la accionante no es el general de

preservar la legalidad sino el suyo particular, y dijo que si bien el cargo de Cónsul de Primera Clase -Grado Ocupacional 3EXes de Carrera Diplomática y Consular, el nombramiento de la señora Lizette Martínez Peña se produjo con fundamento en la excepción establecida en el artículo 60 del Estatuto de Carrera Diplomática que señala que, siempre y cuando reúnan los requisitos de Ley, puede designarse en cargos de carrera personas que no pertenezcan a ella cuando no sea posible efectuar la provisión con alguno de sus miembros; y en relación con los requisitos exigidos para el desempeño del cargo manifestó que éstos se cumplen a cabalidad por la designada. Además, propuso la excepción de improcedencia de la acción electoral para pretender la nulidad de la insubsistencia de la demandante; la indebida acumulación de pretensiones al demandarse la nulidad de la designación y la nulidad de la insubsistencia de la demandante, y la de falta de competencia del Consejo de Estado. 4. - Alegatos de conclusión 5 Las partes dentro del término presentaron sus escritos de alegatos, reafirmándose cada una en su dicho. II-CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO De manera previa a la consideración del fondo del asunto esta Delegada asumirá el estudio de las excepciones propuestas por el apoderado judicial de la parte demandada y la apoderada judicial de la Nación – Ministerio de Relaciones Exteriores. LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS 1. - Excepciones propuestas por el apoderado de la parte demandada 1.1. - Inexistencia de la violación del ordenamiento jurídico

Dijo el apoderado judicial de la demandada que el acto acusado no transgrede el ordenamiento jurídico por cuanto el cargo de Cónsul de Primera es de aquellos de que trata la letra j) del artículo 6° del Decreto Ley 274 de 2000 y por lo mismo es de libre nombramiento y remoción. La excepción propuesta no está llamada a prosperar por cuanto no constituye un hecho que enerve la acción incoada sino el fundamento mismo del tema a resolver en la decisión de fondo. 6 1.2. - Improcedencia de la inamovilidad en el cargo de Cónsul como mecanismo obligatorio de protección a los ciudadanos Dijo el apoderado judicial de la demandada que el hecho de que la persona que se encuentra ocupando un cargo en el servicio consular por razón de amenazas, de que haya sido objeto contra su vida e integridad por causa y con ocasión del ejercicio de sus funciones de Fiscal o de Juez, no genera inamovilidad y que el Presidente de la República no está obligado a mantener a dependientes de su libre nombramiento y remoción en los destinos que les haya conferido. Pero este argumento no guarda relación directa con la acción incoada que cuestiona la inconformidad del nombramiento con las normas a las cuales debió sujetarse el Presidente de la República para su expedición, luego no puede pretenderse que tenga viabilidad para enervarla, y en consecuencia la excepción no tiene vocación de prosperidad. 1.3. - Ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales Se dijo que la demanda es inepta por carencia de requisitos de forma; de manera especial el relacionado con la designación de las partes. -Según el apoderado judicial de la parte opositora, la parte

actora omitió indicar en debida forma a los involucrados en el trámite porque en el escrito de demanda señaló como representante de la Nación al Ministro de Relaciones Exteriores y no al Presidente de la República como, según su entender, era lo procedente. Al respecto debe anotarse que, si bien es cierto que la demanda debe indicar con precisión las partes, y que la omisión de 7 este requisito la hace inepta, en el asunto en examen tal situación no se presenta por cuanto el actor si precisó quien era el representante de la Nación, al señalar que estaba dirigida contra un acto del Ministerio de Relaciones Exteriores a cargo del Ministro respectivo. Además como la acción incoada es de carácter público, evento en el cual el Juez se halla revestido de una mayor facultad interpretativa, la designación de las partes surge sin esfuerzo de la notificación que se haga al demandado y de la posterior actuación de éste; cumpliéndose de tal modo con el requisito de la demanda en forma. Así, el presunto error del demandante se subsana y descarta que la actuación culmine con un fallo inhibitorio, pretextando ineptitud sustancial de la demanda por indebida designación de las partes, pues por la naturaleza de la acción, el Juez debe hacer prevalecer el derecho sustancial y el derecho de acceder a la justicia superando una situación que acabaría siendo en extremo rigorista. 2. - De la apoderada judicial de La Nación – Ministerio de Relaciones Exteriores La apoderada judicial de la Nación – Ministerio de Relaciones Exteriores propuso dentro de su contestación de la demanda las siguientes excepciones: “Improcedibilidad de la Acción Electoral,

para pretender la insubsistencia de la demandante”, “la Indebida acumulación de Acciones para la Nulidad Electoral de la designación de LIZETTE MARTINEZ PEÑA” y para la Nulidad de su insubsistencia” ante el Consejo de Estado” y “la Incompetencia del Consejo de Estado para conocer la nulidad de la insubsistencia de la demandante, contenida en el acto impugnado”. 8 Al respecto, se advierte que la apoderada de la Nación no indicó los fundamentos de su petición, ni explicó el sentido y alcance de las excepciones propuestas, limitándose simplemente a señalarlas lo cual impondría que se desestimaran sin ninguna otra consideración. Empero, habrá de indicarse que ninguno de los planteamientos propuestos como excepción por la apoderada judicial de la Nación está llamado a prosperar porque el acto acusado, contentivo de un nombramiento, procede legalmente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo por la vía del contencioso de nulidad electoral como lo hizo el actor. Por otra parte, de las pretensiones indicadas por el demandante no se desprende que se haya solicitado el restablecimiento de derecho alguno y menos que se declare la nulidad del acto de insubsistencia; la acción se encaminó a obtener la nulidad del acto en cuanto designó para el cargo de Cónsul de Primera Clase a la doctora Lizette Martínez Peña. Tampoco es susceptible de predicarse una indebida acumulación de pretensiones pues la acción como se indicó ataca el acto de designación, y el demandante deprecó su nulidad sin pretender que como consecuencia de esta declaración se imponga el restablecimiento de derecho alguno, lo cual permitiría predicar que

se acumuló a la pretensión de nulidad propia del contencioso electoral una de restablecimiento. Y si ello hubiera sido así, el hecho no ameritaría por si solo un pronunciamiento inhibitorio porque como se indicó, en tratándose de esta clase de acciones, el juzgador se halla investido de un mayor poder de interpretación en aras de concretar el principio de acceso a la justicia material; debiendo desestimar aquella pretensión que no resulte pertinente y decidir en relación con la planteada en debida forma. Por último, no existe incompetencia del Consejo de Estado; pues como ya se indicó se trata de una acción de nulidad contra un acto de nombramiento cuyo conocimiento se le asignó a la H. Sección Quinta del Consejo de 9 Estado y no como lo indica la apoderada judicial de la Nación de una acción de nulidad en contra del acto de insubsistencia de la actora por cuanto, se reitera, no hay pretensión en el libelo encaminada a restablecimiento de derecho alguno. EL ASUNTO DE FONDO Recuérdese que la demandante, por conducto de apoderado judicial, pidió la nulidad del Decreto 1810, de 14 de septiembre de 2000, expedido por el Presidente de la República, por medio del cual nombró con carácter provisional a la doctora LIZETTE MARTÍNEZ PEÑA, en el cargo de Cónsul de Primera Clase, Grado Ocupacional 3 EX, en el Consulado de Colombia en Washington –Estados Unidos de América -, en reemplazo de Consuelo Sánchez Durán, argumentando al efecto en pro de su petitum que esta posición se encuentra comprendida dentro del Régimen de la Carrera

Diplomática y Consular y que por tal razón el nombramiento no podía recaer en persona que no estuviera escalafonada, como aconteció en el caso subexámine, en el que según afirma el apoderado de la parte actora la designada no pertenecía a este régimen de carrera. De conformidad con lo previsto en la regla general contenida en el artículo 125 de la Carta Política los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, por ello el ingreso al servicio público debe realizarse a través del sistema de méritos; con excepción de los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que señale la Ley. 10 La Carrera Diplomática y Consular es de carácter especial y se encuentra regulada en el Decreto Ley 274 de 2000; disposición aplicable a los empleados del Ministerio de Relaciones Exteriores que ejerzan funciones para el servicio exterior, dentro o fuera del territorio de la República de Colombia pertenezcan o no a la Carrera Diplomática y Consular. De conformidad con el artículo 5° de este Decreto Ley 274 de 2000, los cargos en el Ministerio de Relaciones Exteriores se clasifican de la siguiente manera: a De libre nombramiento y remoción. b De Carrera Diplomática y Consular. c De Carrera Administrativa. Por su parte el artículo 6° ibídem, establece en relación con los cargos de libre nombramiento lo siguiente: “Artículo 6°. - Cargos de libre nombramiento y remoción: Son cargos de libre nombramiento y remoción los siguientes: a Viceministro b Secretario General c Directores: técnico, Operativo y Administrativo y Financiero.

d Director de la Academia Diplomática. e Director del Protocolo. f Subsecretarios. g Jefes de Oficina Asesora. h Empleos de cualquier nivel jerárquico adscritos al Despacho del Ministro o de los Viceministros, cuyo ejercicio implique confianza, y que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo. i Agregado Comercial. 11 j Empleos de Apoyo en el exterior adscritos a los despachos de los jefes de misión, de conformidad con la definición contenida en el artículo 7° de este Decreto. k Aquellos empleos que posteriormente sean creados y señalados en la nomenclatura con una denominación distinta a las antes mencionadas, pero que pertenezcan al ámbito de Dirección o Conducción Institucional, o Manejo y Confianza. PARÁGRAFO PRIMERO.- El cargo de Embajador será, así mismo, de libre nombramiento y remoción del Presidente de la República. En consecuencia, para ser Embajador ante un Gobierno o Representante Permanente ante un Organismo Internacional, no será requisito pertenecer a la Carrera Diplomática y Consular. El cargo de Cónsul General Central, que también es de libre nombramiento y remoción, se asimila para los efectos de este Decreto al cargo de Embajador. Sin embargo, se mantendrá en la Planta Externa un 20% del total de cargos de Embajador con el fin de designar en dichos cargos a funcionarios de la Carrera Diplomática y Consular, a medida que se presenten las vacantes. PARÁGRAFO SEGUNDO.- Exceptúase de lo previsto en este artículo el cargo de Director de Asuntos Consulares y Comunidades

Colombianas en el Exterior, o el cargo que hiciere sus veces, el cual se proveerá con funcionarios que pertenezcan a la Carrera Diplomática y Consular y que cumplieren con los requisitos para el efecto. PARÁGRAFO TERCERO.- Los funcionarios inscritos en el escalafón de la Carrera Diplomática y Consular podrán ser designados en los cargos señalados en este artículo, por virtud de la equivalencia de que trata el artículo 12 de este estatuto, en los casos en que a ella hubiere lugar, o por comisión, cuando se configuraren las circunstancias 12 consagradas en el artículo 51, relacionado con las comisiones para desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción. En los casos previstos en este parágrafo, los cargos no pierden su carácter de libre nombramiento y remoción ni el funcionario sus derechos de Carrera. En relación con los cargos de Carrera Diplomática y Consular el artículo 8° ibídem establece lo siguiente: “Artículo 8°. - Cargos de Carrera Diplomática y Consular.- Son cargos de Carrera Diplomática y Consular los de categoría igual o superior a la de Tercer Secretario, y sus equivalentes en el servicio interno, con excepción de los cargos previstos en los artículos 6° y 7° de este Decreto”. Las categorías en el escalafón de la Carrera Diplomática y Consular las fijó el artículo 10 en los siguientes términos: “Artículo 10°. - Categorías en la Carrera Diplomática y Consular.- Son categorías del escalafón de la Carrera Diplomática y Consular las siguientes: a) Embajador. b) Ministro Plenipotenciario.

c) Ministro Consejero. d) Consejero. e) Primer Secretario. f) Segundo Secretario. g) Tercer Secretario”. Y en relación con las equivalencias entre el servicio diplomático y el consular el artículo 11 preceptuó: 13 “Artículo 11. - Equivalencias entre el Servicio Diplomático y Consular.- Las equivalencias entre el servicio diplomático y el servicio consular son las siguientes: En el Servicio Diplomático En el Servicio Consular Embajador Cónsul General y Cónsul General Central Ministro Plenipotenciario Cónsul General Ministro Consejero Cónsul General Consejero Cónsul General Primer Secretario Cónsul de Primera Segundo Secretario Cónsul de Segunda Tercer Secretario Vicecónsul PARÁGRAFO.- Los funcionarios escalafonados en la Carrera podrán ser designados indistintamente, tanto en el servicio Diplomático como en el Consular”. De las normas transcritas se tiene que el cargo de Cónsul de Primera -Grado Ocupacional 3EX-, no se encuentra enlistado dentro del grupo de cargos de libre nombramiento y remoción y además es de categoría superior a Tercer Secretario; luego se trata de un cargo de Carrera Diplomática y Consular. Siendo ello así, la designación que se haga ha de estar precedida del procedimiento que el Decreto - Ley 274 de 2000 ha establecido; de manera especial del contenido en las normas comprendidas en los artículos 15 y siguientes; teniendo presente que esta norma general admite excepción cuando se presente la circunstancia que contempló el decreto en el artículo 60, en cuya virtud se autoriza realizar designaciones de personas que no

pertenezcan a la Carrera Diplomática y Consular cuando no sea posible obrar dentro de este criterio. La norma establece sobre el particular lo siguiente: 14 “Artículo 60. - Naturaleza.- Por virtud del principio de Especialidad, podrá designarse en cargos de Carrera Diplomática y Consular, a personas que no pertenezcan a ella, cuando por aplicación de la ley vigente sobre la materia, no sea posible designar funcionarios de Carrera Diplomática y Consular para proveer dichos cargos. Igualmente en desarrollo del mismo principio, estos funcionarios podrán ser removidos en cualquier tiempo”. Del conjunto de normas que regulan el régimen de la Carrera Diplomática y Consular se tiene entonces que el ingreso a la misma debe estar precedido del correspondiente concurso, y que la provisión de los cargos de Carrera debe hacerse previo el agotamiento de las etapas que comprende el concurso, pero esta obligación no opera con carácter absoluto como para predicar que le impone, con carácter obligatorio al nominador, siempre que se trate de cargos de Carrera, la designación de funcionarios escalafonados, por cuanto que el artículo 60 establece la excepción reseñada a la regla y permite realizar nombramientos a personas que no pertenezcan a la Carrera; condicionando la actuación al cumplimiento del presupuesto señalado en la norma; a saber: Que no sea posible designar funcionarios de Carrera Diplomática y Consular. Ahora bien, para el caso en examen se tiene que las pruebas allegadas al plenario son indicativas del hecho de que la señora LIZETTE MARTÍNEZ PEÑA, designada provisionalmente en el cargo de Cónsul de Primera Clase –Grado Ocupacional 3EX-, no se

encontraba inscrita en el escalafón de la Carrera Diplomática y Consular; pero este hecho, per se, no impone considerar que el acto de su nombramiento debe ser declarado nulo porque, como se indicó, el artículo 60 consagró una excepción por virtud de la cual se permite la designación en cargos de Carrera Diplomática y Consular 15 de personas que no pertenezcan a ella, cuando no sea posible designar funcionarios escalafonados en carrera. Así las cosas, el supuesto que consagrara el legislador queda librado al ejercicio del actor que en el curso del debate debe probar que existía en la Planta de Personal del Ministerio de Relaciones Exteriores siquiera un funcionario de carrera en quien se imponía la designación, demostración ésta que se echa de menos y que no consta en el acervo probatorio allegado. Además obra en el expediente a folios 108 y 109 el oficio 4270 de 20 de febrero de 2000 suscrito por la Directora General de Talento Humano del Ministerio de Relaciones Exteriores en el que se indica: “ 6. Revisados los archivos que reposan en la División Administrativa de Personal, se pudo verificar que a la fecha de expedición del Decreto 1810 del 14 de septiembre de 2000, no había funcionarios de Carrera Diplomática y Consular, escalafonados en la categoría de Primer Secretario, que por virtud de la alternación debieran entonces ser nombrados en el cargo de Cónsul de Primera Clase, Grado Ocupacional 3 EX, en el Consulado de Colombia en Washington, Estados Unidos de América”. Así las cosas, en concepto de esta Agencia del Ministerio

Público el cargo no está llamado a prosperar. La segunda de las acusaciones en contra del acto de nombramiento se refiere a que la designada LIZETTE MARTÍNEZ PEÑA no reúne los requisitos exigidos para el desempeño del cargo en cuestión. 16 Al respecto el apoderado de la parte demandante en su escrito se limitó a indicar el argumento, pero no precisó ni la norma que señala los requisitos ni cuál o cuáles no reunía la designada, y cuando la acción se funda en la ausencia o inexistencia de requisitos del elegido o designado se impone indicar la norma que los establece y los que se echan de menos por cuanto tal omisión impide hacer el análisis del cargo. CONCLUSIÓN De conformidad con los argumentos expuestos, esta Agencia del Ministerio Público solicita al H. Consejo de Estado - Sección Quinta-, con toda consideración, que deniegue las pretensiones del actor encaminadas a obtener la nulidad del Decreto 1810 de 14 de septiembre de 2000, por medio del cual se nombró provisionalmente a la señora LIZETTE MARTÍNEZ MAHECHA, en el cargo de Cónsul de Primera Clase –Grado Ocupacional 3 EX, en el Consulado de Colombia en Washington, Estados Unidos de América. De los Honorables Magistrados, 17

RODOLFO GARCÍA ORDÓÑEZ

Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado 18