PGN - Documento 201607171646544

PÉRDIDA DE INVESTIDURA-Por celebrar y ejecutar la orden de servicios con el municipio, dentro de los seis meses anteriores a ocupar la curul de concejal PERDIDA DE INVESTIDURA-Causales de inhabilidades Para la configuración de la causal prevista en el numeral 3° del artículo 43 de la Ley 617 se requiere que el concejal haya celebrado un contrato en interés propio o de un tercero con el municipio en donde fue elegido, dentro del año anterior a la elección, supuesto éste último que no se acreditó en el proceso, puesto que si bien se probó que el demandado celebró contrato con el municipio de Restrepo, no lo hizo dentro del año anterior a la elección, circunstancia específica que exige la norma. Al respecto es importante anotar que las causales de inhabilidad previstas para acceder al cargo de concejal por su naturaleza y por el fin que persiguen frente al ejercicio de la actividad política, son taxativas y de interpretación restrictiva, a más de que para su aplicación deben encontrarse debidamente acreditadas dentro del proceso, lo que significa que si no se dan los supuestos de ley no puede predicarse o deducirse de la norma lo que ella en forma expresa no prevé, ni tampoco declararse probadas sin encontrarse debidamente acreditados los supuestos de hecho de la norma que consagra el efecto jurídico que ellas persiguen, carga que de conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, corresponde al actor. CAUSALES DE INHABILIDAD-Jurisprudencia del Consejo de Estado

PROCURADURIA DELEGADA PARA LA CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA

Bogotá D.C., 20 de septiembre de 2011. Alegato No. 059/11

Honorables

CONSEJEROS DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera

Consejero Ponente: Doctor Marco Antonio Velilla Moreno

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Referencia: Expediente No.

76001233100020100173901

Asunto: Apelación sentencia pérdida de investidura concejal Restrepo Valle

Demandado: José Ermis Marín López Demandante: Ernesto Garzón Procede esta Procuraduría Delegada1 a emitir alegato de conclusión en el asunto de la referencia, de conformidad con las facultades constitucionales y legales.

I.- ANTECEDENTES El señor Ernesto Garzón, en calidad de demandante en el proceso de la referencia, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de 18 de noviembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en virtud de la cual se desestimó la solicitud de pérdida de investidura de José Ermis Marín López, como concejal del municipio de Restrepo, Valle. II.- LA SENTENCIA RECURRIDA Para denegar las súplicas de la demanda, el a quo consideró: 1.- Que la causal por la que se procede es la prevista en la Ley 617 de 2000, en concordancia con la Ley 136 de 1994, por violación al régimen de inhabilidades previsto en el numeral 3° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, en virtud de la cual no puede ser elegido concejal quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros siempre que los contratos deban ejecutarse o

cumplirse en el respectivo municipio o distrito. 1 De conformidad con la Resolución 194 de 8 de junio de 2011, el Procurador General de la Nación delegó las funciones de intervención ante la Sección Primera del Consejo de Estado a la procuraduría Delegada para Conciliación Administrativa. 3 2.- Que según la parte actora, el señor José Ermis Marín López no podía posesionarse como concejal del municipio de Restrepo, por el hecho de haber celebrado contrato con el referido municipio, seis (6) meses antes de ocupar la curul. 3.- El Tribunal destaca que los elementos que deben coexistir para la configuración de la causal endilgada son: - Que el demandado haya sido elegido concejal, - Que exista contrato estatal dentro del cual el concejal haya intervenido en su celebración, ya sea en interés propio o en interés de terceros; - Que dicho contrato haya sido celebrado dentro del año inmediatamente anterior a la fecha de su elección como concejal y, - Que el referido contrato tenga lugar en el mismo municipio donde resultó electo el demandado. 4.- Habiéndose acreditado que el señor José Ermis Marín López, resultó elegido como concejal del Municipio de Restrepo (Valle del Cauca) para el período 20082011 en las elecciones realizadas el 28 de octubre de 2011; que la curul por él ocupada quedó vacante después de declararse la pérdida de investidura de su titular Carlos Hernán Cano Ospina y por ello fue llamado a ocuparla el 31 de marzo de 2010; que el señor Marín López suscribió orden de servicios con el municipio de Restrepo el 23 de octubre de 2009, y que de conformidad con el

artículo 40 de la Ley 617 de 2000, que modificó el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, para que se configure la causal se requiere haber celebrado contrato con el municipio dentro del año anterior a la elección, concluye que no hay lugar a decretar la pérdida de investidura. 5.- Así las cosas, precisa la Sala que el señor José Ermis Marín López no incurrió en la inhabilidad endilgada, porque la celebración del contrato con el municipio se 4 verificó el 23 de octubre de 2009, aproximadamente dos (2) años después de haberse verificado la elección. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El apelante no comparte la decisión del Tribunal de instancia porque a su juicio el demandado sí incurrió en la causal de inhabilidad, y para sustentar su tesis señala: 1.- El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 numeral 3° y el artículo 45 del mismo ordenamiento, adicionado por el artículo 41 de la Ley 617 de 2000, numerales 4 y 5, consagra como causal de inhabilidad la celebración dentro del año anterior a la elección de contratos con la respectiva entidad territorial. 2.- Se encuentra probada la firma del negocio jurídico de interés particular entre el concejal y el municipio, siendo que éste era conocedor de su posibilidad de acceder a la curul por la posible inhabilidad del titular de la lista, quien finalmente la dejó vacante. 3.- Es a partir de la posesión que se puede entrar a examinar si se encuentra incurso en las inhabilidades e incompatibilidades establecidas para la correspondiente corporación. 4.- Por esta razón, estima el apelante, el demandado, al momento de ser llamado a ocupar la curul, se encontraba inhabilitado, por haber contratado con el

municipio a tan sólo seis (6) meses de su posesión, lo cual es violatorio de las citadas normas legales. 5.- En estos términos, estima que es clara la inhabilidad del señor Marín, pues éste ejecutó y se lucró con recursos públicos en un período que no podía hacerlo. IV.- CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 5 1.- El problema jurídico. El problema jurídico radica en establecer si se configura la pérdida de investidura del concejal electo por el municipio de Restrepo, Valle del Cauca, para el período 2008-2011, en atención a que celebró y ejecutó orden de servicios con el referido municipio dentro de los seis meses anteriores a ser llamado a ocupar la curul de concejal, en reemplazo del señor Carlos Hernán Cano Ospina. 2.- Marco Normativo.- Se procede en el presente caso por violación al régimen de inhabilidades previsto para los concejales como causal de pérdida de investidura. La Ley 617 de 2000 dispuso como causal de pérdida de investidura para los concejales la violación del régimen de inhabilidades, así: ARTICULO 48. PERDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS, CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: (…)

6. Por las demás causales expresamente previstas en la ley.

El artículo 55 de la Ley 136 de 1994 dispone: Artículo 55º.- Pérdida de la investidura de concejal. Los concejales perderán su

investidura por: (…)

2. Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses.

ARTICULO 40. DE LAS INHABILIDADES DE LOS CONCEJALES. El artículo 43 de

la Ley 136 de 1994 quedará así: 6 "Artículo 43. Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…)

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.

En el presente caso, el actor refirió específicamente la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de inhabilidades previsto en la Ley 617, artículo 40, que modificó el artículo 43 de la Ley 136 de 1994. Son supuestos de la inhabilidad en el evento descrito en el numeral 3° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000: 1.- Que el aspirante al concejo haya celebrado contrato con una entidad pública de cualquier nivel. 2.- Que dicho contrato se celebre en interés propio o de terceros. 3.- Que el contrato se deba ejecutar en el mismo municipio en donde se aspira a ser elegido. Tales presupuestos deben encontrarse debidamente acreditados para poder

establecer la existencia de la causal de incompatibilidad generadora de la pérdida de investidura. Se tiene demostrado en el proceso: 1.- Que el señor José Ermis Marín López fue llamado a ocupar la vacante de una curul en el Concejo Municipal de Restrepo, Valle del Cauca, para terminar el período constitucional 2008-2011, por pérdida de la investidura de su titular. 7 También está demostrado que el señor Marín López tomó posesión del cargo el 5 de mayo de 2010. 2.- Que el concejal demandado suscribió Orden de Servicios No. 034 de 23 de octubre de 2009 con el municipio de Restrepo, Valle del Cauca. Ahora bien, para la configuración de la causal prevista en el numeral 3° del artículo 43 de la Ley 617 se requiere que el concejal haya celebrado un contrato en interés propio o de un tercero con el municipio en donde fue elegido, dentro del año anterior a la elección, supuesto éste último que no se acreditó en el proceso, puesto que si bien se probó que el señor José Ermis Marín López celebró contrato con el municipio de Restrepo, no lo hizo dentro del año anterior a la elección, circunstancia específica que exige la norma. Al respecto es importante anotar que las causales de inhabilidad previstas para acceder al cargo de concejal por su naturaleza y por el fin que persiguen frente al ejercicio de la actividad política, son taxativas y de interpretación restrictiva, a más de que para su aplicación deben encontrarse debidamente acreditadas dentro del proceso, lo que significa que si no se dan los supuestos de ley no puede predicarse o deducirse de la norma lo que ella en forma expresa no prevé, ni

tampoco declararse probadas sin encontrarse debidamente acreditados los supuestos de hecho de la norma que consagra el efecto jurídico que ellas persiguen, carga que de conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, corresponde al actor. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que frente al llamado a ocupar una vacante las causales de inhabilidad se predican de la fecha de la elección y no del llamado hecho por la Corporación para ocuparla. En efecto, la sentencia de 13 de agosto de 2009, señaló: (…) La causal de inhabilidad de que trata el numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000. En primer lugar, para que se configure la causal alegada, se requiere que 8 se cumplan los siguientes presupuestos fácticos: i) ser concejal y ii) haber intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito, o, haber fungido como representante legal de entidades administradoras de tributos, tasas o contribuciones, o que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito dentro del año anterior a la elección. Se demostró que el ciudadano ERIBERTO ANTONIO IBARRA CAMPO es concejal del Municipio de Riohacha pues así consta en el acta 096 de 2008 (25 de noviembre) cargo que asumió previo decreto de la pérdida de investidura de la ciudadana ALBA MARÍA

URECHE (actora en el presente proceso), para cubrir su vacancia absoluta. No obstante lo anterior, no se observa la configuración de la causal alegada en el caso sub judice puesto que del tenor literal de la normativa en comento se concluye inequívocamente que dicha causal es únicamente aplicable a quienes hubieren resultado elegidos en comicios populares, situación que no se predica del demandado en el presenten (sic) proceso, puesto que, como ya se dijo, éste se posesionó como concejal para suplir la vacante absoluta dejada por la actora. En reiteración de lo expuesto por el a quo, para la Sala no tiene ningún sentido que quienes no resultan elegidos en votaciones populares deban privarse de la posibilidad de ser empleados o contratistas de la administración pública con fundamento en la mera expectativa de ser llamados a suplir una vacante transitoria o absoluta.(…)2 Así las cosas, no hay duda para esta Agencia del Ministerio Público que el supuesto inhabilitante exigido en la norma es el de celebrar contratos dentro del año anterior, período que se contabiliza desde el momento de la elección y no desde el momento en que el concejal es llamado a ocupar una vacante, razón por la cual estima que los argumentos del apelante no tienen vocación de prosperidad y, en consecuencia, solicita muy respetuosamente a esa Corporación, se confirme la sentencia apelada. De los Honorables Consejeros,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES

Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa

RASV/CVB.

2 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION

PRIMERA, Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO, Bogotá D.C., trece (13) de agosto de dos mil nueve (2009), Radicación número: 44001-23-31-000-2009-00010-01.