PGN - Documento 201712191208500

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra actos administrativos que adecuan el tributo de publicidad sobrepasando la autonomía HECHO GENERADOR-Adecuación del tributo de publicidad exterior visual/HECHO GENERADOR-Facultades de adecuación otorgada según regulación legal De conformidad con las normas vigentes, le corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir concepto no vinculante sobre si se encuentra ajustado a derecho la sentencia del 26 de abril de 2017, con la que el Tribunal Administrativo de Antioquia negó la nulidad de los actos administrativos demandados al considerar que el Municipio de Medellín no sobrepasó la autonomía otorgada para la adecuación del tributo de “publicidad exterior visual”, más allá de las facultades que le entregó la ley 140 de 1994, en lo referente al hecho generador del impuesto, que es la utilización del espacio público local, en la colocación de vallas publicitarias, con dimensiones inferiores a 8 metros cuadrados y por lo tanto no gravó de forma arbitraria los elementos publicitarios que se encontraban por fuera de los parámetros allí indicados CAMPO DE APLICACIÓN-Publicidad exterior visual según regulación legal IMPUESTOS-Adecuación otorgada a los Conejos y las entidades territoriales indígenas según regulación legal INSTALACIÓN DE VALLAS-De acuerdo a la dimensión según regulación legal IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Regulación legal IMPUESTO DE PUBLICIDAD EXTERIOR VISUAL-Se estableció un límite a las medidas de las vallas Sobre este tema debemos señalar, que el MINISTERIO PUBLICO no comparte tal afirmación, pues también es claro, que el artículo 15 de la Ley 140 de 1994, estableció

límites a las medidas (8 mts2), partir de los cuales los entes territoriales pueden gravar con el impuesto a la “publicidad exterior visual” las vallas o avisos fijadas en cada municipio, dejando sin regulación las que tienen medidas por debajo de los límites establecidos en la Ley. Permitir a los entes territoriales que cambien las condiciones que ha establecido la Ley (140 de 1994), para establecer impuestos en condiciones diferentes a los determinados por la misma ley, es autorizar para que cada municipio regule la facultad impositiva a su arbitrio y conveniencia, lo cual está en contravía a lo determinado en el artículo 338 de la Constitución Política y la jurisprudencia. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Concepto 343 2017 - 842465 Bogotá, D.C., Octubre 31 de 2017. Señores Magistrados

CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta

E. S. D.

Ref.: Magistrada Ponente STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Radicado: 050012333000201600214 01 (23214)

Actor: C.A.S. Mobiliario S.A.

Demandado: Municipio de Medellín Tipo de Negocio: Autoridades Municipales Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3, y 7 de la Constitución Política, 247 de C.P.A.C.A., 30 del Decreto 262 de 2000, y la Resolución 371 de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, esta Agencia de Ministerio Público procede a

emitir concepto en el asunto en la referencia, así:

A. ANTECEDENTES

1. HECHOS En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, el apoderado de la sociedad C.A.S. Mobiliario S.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Antioquia, que declarara: 1.1. La inaplicación del numeral 2 del artículo 69 del Acuerdo Municipal 64 de 2012, mediante el cual se establece la tarifa para el cobro del impuesto de publicidad exterior visual por concepto de instalación o fijación de avisos, carteles o afiches y la distribución de volantes, en lo relacionado con avisos no adosados a la pared de tamaño inferior a 8 metros cuadrados. 1.2. Nulos los oficios SIH 13935 del 2 de septiembre de 23015, (notificado el 4 de septiembre de 2015), así como las cuentas de cobro 88 y 89 de 2015. 1.3. Que a título de restablecimiento del derecho lesionado se ordene que la demandante no es sujeto pasivo del Impuesto de Publicidad Exterior visual y se le condene en costas a la parte demandada.

2. DE LA DEMANDA.

La sociedad C.A.S. Mobiliario S.A. S.A. al presentar y sustentar su demanda indicó: 2.1. Que la Actora suscribió el contrato de concesión 4600000102 de 2006 con el municipio de Medellín, a través del cual concede el suministro, instalación, montaje, mantenimiento, reposición y explotación del mobiliario urbano de la ciudad de Medellín. 2.2. Dice el apoderado de la Actora, que en la cláusula séptima del contrato de concesión, se estableció que el concesionario asumiría todos los

impuestos, tasas, derechos, aranceles, contribuciones del orden nacional, departamental y municipal, vigentes durante la ejecución y liquidación del contrato, lo cual ha venido cancelando. 2.3. Indica que de acuerdo al artículo 15 de la Ley 140 de 1994, la demandada no se configura como sujeto pasivo del tributo, ya que los paneles publicitarios de propiedad de la empresa cuentan con una dimensión de 2.63 metros por unidad. 2.4. Que el 22 de mayo de 2013, solicitó ante la Secretaria de Hacienda Municipal de Medellín una revisión y exención del cobro del impuesto de publicidad exterior visual. Lo que fue respondido por la Secretaria de Ingresos mediante los radicados de la siguiente manera a través del oficio SIH 16059, que de conformidad con el artículo 158 del Acuerdo Municipal 064 de 2012, solo gozaran de este beneficio los partidos y movimientos políticos, por lo que no se le puede dar trámite favorable a la solicitud presentada por C.A.S. Mobliaria S.A. 2.5. Frente al Normas Violadas y Concepto de Violación. El actor señala que el impuesto de publicidad exterior visual que tributa el demandante está fundado en el artículo 69 del Acuerdo 064 de 2012, disposición que vulnera el artículo 14 de la Ley 140 de 1994, norma que debía fundamentarse. Adicionalmente considera, que el Concejo de Medellín al consagrar el numeral 2 del artículo 69 del Acuerdo 64 de 2012, excedió la facultad derivada que tenía para regular la publicidad exterior, gravando los avisos no adosados a la pared inferiores a 8 metros cuadrados, cuando la disposición legal limita la publicidad a aquellos que tienen dimensión

igual o superior a 8 metros cuadrados. Por ultimo indica, que conforme a lo dispuesto en la sentencia C - 227 de 2002, la Corte Constitucional, señaló que los entes territoriales pueden realizar adecuaciones de los tributos de su orden y establecer algunos elementos del mismo, siempre que los parámetros y limitaciones dados por la ley que los crea. No obstante, que la adecuación permitida a los concejos municipales debe estar sujeta a la descripción de la publicidad exterior visual, definida conforme a la Ley 140 de 1994. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co

3. DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Municipio de Medellín mediante apoderado legalmente constituido, dio respuesta a la demanda y se opuso a las pretensiones, señalando: 3.1. Que la sociedad demandante es sujeto pasivo del impuesto a la publicidad exterior visual conforme a las normas que regulan los avisos publicitarios con dimensión inferior a 8 metros cuadrados, según lo determinado en el artículo 69 del Acuerdo 64 de 2012 y el artículo 6 del Decreto 1683 de 2003. 3.2. Que el impuesto de publicidad visual es un tributo de carácter municipal que reguló el Congreso de la Republica, mediante la Ley 140 de 1994. 3.3. Que existen dos sentencias proferidas por la Sección Cuarta del Consejo de Estado con variación en cada una de ellas sobre los alcances del artículo 14. 3.4. Se refiere a la autonomía de los entes territoriales para regular

impuestos y procedimientos, los cuales se deben ajustar a las realidades de cada municipio. 3.5. Por último indica, que el artículo 69 del Acuerdo 64 de 2012, establece de forma clara que el hecho generador del impuesto de publicidad exterior visual se da por la exhibición efectiva del aviso.

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo del Antioquia, mediante sentencia de fecha 26 de abril de 2017, negó las pretensiones del actor, sin condenar en costas. Dentro de los argumentos expuestos por el Tribunal para emitir la sentencia, señaló: 4.1. Que el “impuesto de avisos y tableros” creado por las Leyes 97 de 1913, 14 de 1983 y el Decreto 1333 de 1986, es diferente al “impuesto de publicidad exterior visual”, el cual fue regulado por la Ley 140 de 1994, toda vez, que el primero es complementario al impuesto de industria y comercio, mientras que el segundo se causa por la utilización del espacio público localizado, materializado mediante la colocación de avisos publicitarios que se encuentran inmersos dentro de la denominada publicidad exterior visual. 4.2. En sentencia del 24 de mayo de 2012, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno, al referirse a las facultades de los concejos municipales para dictar normas necesarias para el control, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultual del municipio, indicó: … “En efecto, es aceptado por la Corte Constitucional y por esta Sección que en el concepto de patrimonio ecológico incluye la noción de publicidad exterior visual, y por

lo tanto, en los concejos municipales reside la competencia para regularla en atención a su función de defensa y protección del patrimonio como parte integral del medio ambiente. Es así como la publicidad exterior visual se encuentra enmarcada dentro de la temática ambiental al considerar el paisaje como recurso natural renovable, que puede ser afectado o deteriorado por la contaminación visual. (…) Asimismo, el que exista una ley nacional que regule la publicidad exterior visual no es óbice para que los concejos municipales expidan regulaciones de acuerdo con sus necesidades locales, sean requeridas a fin de contrarrestar la contaminación visual, que en ocasiones pueda generar este tipo de publicidad. De este modo se trata de competencias concurrentes, según se ha determinado legal y jurisprudencialmente. 4.3. Por último señala, que resulta claro que el Consejo Municipal de Medellín, no desbordó el marco de sus atribuciones legales al pretender gravar con el impuesto de “publicidad exterior visual” aquellos avisos no adheridos a la pared inferiores a 8 metros, los cuales describe el demandante que no hacen parte del hecho generador del impuesto regulado por la Ley 140 de 1994, puesto que como aclara la jurisprudencia del Consejo de Estado, el Concejo de Medellín en este caso, tiene a bien incluir artículos publicitarios de menores dimensiones a los dispuestos en la Ley Nacional, dentro de la regulación del tributo de “Publicidad Exterior Visual” en esa localidad, y por lo tanto puede hacerlo en ejercicio de la aludida competencia de la autonomía territorial que le otorga la carta política.

5. DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DEL ANTIOQUIA.

Mediante escrito oportunamente radicado por el apoderado de la C.A.S. MOBILIARIO S.A. ser interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por la Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, el 26 de Abril de 2017, el cual sustento en siguientes términos: 5.1. La autonomía fiscal tributaria de los entes territoriales en relación con el impuesto de publicidad exterior visual creado a partir de la Ley 140 de 1994, se excedió con la expedición del artículo 69 del Acuerdo 064 de 2012. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 5.2. Sobre el Desarrollo Jurisprudencial de los elementos contentivos del Impuesto de Publicidad Exterior Visual. En este sentido cita varias sentencias de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, especialmente: 5.2.1. Sentencia del 26 de julio de 2007, C.P. Dr. Hector J. Romero Díaz, Radicado 08001 23-31-000-1999-01119-01 (14317). 5.2.2. Sentencia del 28 de agosto de 2013, radicado 25000-23-27-201000031-01 (19140), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodriguez. 5.2.3. Sentencia del 3 de abril de 2014, radicado 25000-23-27-0002010-00197-01 (19137), C. P. Jorge Octavio Ramírez. 5.3. Violación del Impuesto de Publicidad Exterior en virtud de la aplicación

del principio de rigor subsidiario.

B. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO De conformidad con las normas vigentes, le corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir concepto no vinculante sobre si se encuentra ajustado a derecho la sentencia del 26 de abril de 2017, con la que el Tribunal Administrativo de Antioquia negó la nulidad de los actos administrativos demandados al considerar que el Municipio de Medellín no sobrepasó la autonomía otorgada para la adecuación del tributo de “publicidad exterior visual”, más allá de las facultades que le entregó la ley 140 de 1994, en lo referente al hecho generador del impuesto, que es la utilización del espacio público local, en la colocación de vallas publicitarias, con dimensiones inferiores a 8 metros cuadrados y por lo tanto no gravó de forma arbitraria los elementos publicitarios que se encontraban por fuera de los parámetros allí indicados Para dilucidar el anterior interrogante, es necesario traer a colación los artículos 1, 14 y 15 de la Ley 140 de 1994, los cuales señalan: … “ARTÍCULO 1º. CAMPO DE APLICACIÓN. La presente Ley establece las condiciones en que puede realizarse Publicidad Exterior Visual en el Territorio Nacional.

Se entiende por Publicidad Exterior Visual, el medio masivo de comunicación destinado a informar o llamar la atención del público a través de elementos visuales como leyendas, inscripciones, dibujos, fotografías, signos o similares, visibles desde las vías de uso o dominio público, bien sean peatonales o vehiculares, terrestres, fluviales, marítimas o aéreas. No se considera Publicidad Exterior Visual para efectos de la presente Ley, la señalización vial, la

nomenclatura urbana o rural, la información sobre sitios históricos, turísticos y culturales, y aquella información temporal de carácter educativo, cultural o deportivo que coloquen las autoridades públicas u otras personas por encargo de éstas, que podrá incluir mensajes comerciales o de otra naturaleza siempre y cuando éstos no ocupen más del 30% del tamaño del respectivo mensaje o aviso. Tampoco se considera Publicidad Exterior Visual las expresiones artísticas como pinturas o murales, siempre que no contengan mensajes comerciales o de otra naturaleza.”… … “ARTÍCULO 14. IMPUESTOS. Autorizase a los Concejos Municipales, Distritales y de las entidades territoriales indígenas que se creen, para que a partir del año calendario siguiente al de entrada en vigencia de la presente Ley, adecuen el impuesto autorizado por las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915, al cual se refieren la Ley 14 de 1983, el Decreto-ley 1333 de 1986 y la Ley 75 de 1986 de suerte que también cubra la colocación de toda Publicidad Exterior Visual, definida de conformidad con la presente Ley. En ningún caso, la suma total de impuestos que ocasione cada valla podrá superar el monto equivalente a cinco (5) salarios mínimos mensuales por año. Las autoridades municipales tomarán las medidas necesarias para que los funcionarios encargados del cobro y recaudo del impuesto reciban los nombres y número del Nit de las personas que aparezcan en el registro de Publicidad Exterior Visual de que trata el artículo 12 de la presente Ley. ARTÍCULO 15. Toda valla instalada en el territorio nacional cuya publicidad que por mandato de la ley requiera un mensaje específico referente a salud, medio ambiente, cultura y cívico,

no podrá ser superior a 10% del área total de la valla. La Publicidad Exterior Visual de que trata la presente Ley son aquellas que tienen una dimensión igual o superior a 8 metros cuadrados. No estarán obligadas a lo dispuesto en este artículo las vallas de propiedad de: La Nación, los Departamentos, El Distrito Capital, los Municipios, organismos oficiales, excepto las empresas industriales y comerciales del Estado y las de economía mixta, de todo orden, las entidades de beneficencia o de socorro y la Publicidad Exterior Visual de partidos, movimientos políticos y candidatos, durante las campañas electorales.”… (Resaltado fuera de texto) Por su parte, la Ley 14 de 1983, al referirse impuesto de industria y comercio, dispone: …“Artículo 37º.- El impuesto de avisos y tableros, autorizado por la Ley 97 de 1913 y la Ley 84 de 1915, se liquidará y cobrará en adelante a todas las actividades comerciales, industriales y de servicios como complemento del impuesto de industria y comercio, con una tarifa de un quince por ciento (15%) sobre el valor de éste, fijada por los Concejos Municipales. Teniendo en cuenta, las disposiciones anteriormente transcritas es claro que en virtud del inciso segundo del artículo 15 de la Ley 140 de 1994, no es posible resolver este litigio con base en lo regulado por dicha ley, toda vez, que de forma clara, el artículo referido determinó que para efectos de la Ley 140 de 1994, la “Publicidad Exterior Visual” a que se refiere dicha ley son aquellas (vallas) que tienen una dimensión igual o superior a ocho metros cuadrados (8 mts2)

En el caso sub-judice, está plenamente demostrado dentro del expediente y aceptado por el demandado, que ninguno de los elementos publicitarios (vallas) instalados en los paraderos que fueron otorgados en concesión a la empresa demandante por el Municipio de Medellín, tienen medidas iguales o superiores a los Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 8 metros cuadrados, razón por la cual no les es aplicable la regulación prevista en la Ley 140 de 1994. Frente al argumento expuesto por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el sentido que el Municipio de Medellín no desbordó su potestad reguladora sobre este impuesto al establecer que también debían pagarlo quienes fijaran avisos no adheridos a la pared con medidas inferiores a 8 metros, por cuanto el Concejo de ese Municipio cuenta con la potestad reglamentaria y la competencia, que le otorga Constitución Política en relación a la autonomía territorial. Sobre este tema debemos señalar, que el MINISTERIO PUBLICO no comparte tal afirmación, pues también es claro, que el artículo 15 de la Ley 140 de 1994, estableció límites a las medidas (8 mts2), partir de los cuales los entes territoriales pueden gravar con el impuesto a la “publicidad exterior visual” las vallas o avisos fijadas en cada municipio, dejando sin regulación las que tienen medidas por debajo de los límites establecidos en la Ley. Permitir a los entes territoriales que cambien las condiciones que ha establecido la

Ley (140 de 1994), para establecer impuestos en condiciones diferentes a los determinados por la misma ley, es autorizar para que cada municipio regule la facultad impositiva a su arbitrio y conveniencia, lo cual está en contravía a lo determinado en el artículo 338 de la Constitución Política y la jurisprudencia. Así las cosas, en concepto de la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado ningún ente territorial puede abrogarse la facultad de establecer impuestos, o regularlos por fuera de los límites establecidos en la ley que los creó o reguló, así sea para proteger el ecosistema o en defensa de los temas ambientales. Por lo anterior, esta Agencia del Ministerio Público le solicita a la Sección Cuarta del Consejo de Estado revocar parcialmente la sentencia de fecha 26 de abril de 2017, expedida por la Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, decretar la inaplicación de artículo 69 del Acuerdo 64 de 2012, expedido por el Concejo Municipal de Medellín, declarar nulos los actos administrativos demandados y mantener la no condena en costas. De los señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado