PGN - Documento 201802231017220

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 342 - 2017

Siaf: 2017790547 22 – IX - 2017

FUNCIONARIO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN-El acto administrativo de insubsistencia se profirió con pleno sometimiento al ordenamiento jurídico RECURSO DE APELACIÓN-Marco normativo La alzada en el CPACA Escuetamente el artículo 243 dispone que: …“Son apelables las sentencias de primera instancia de los tribunales y de los jueces… Parágrafo. La apelación sólo procederá de conformidad con las normas del presente Código, incluso en aquellos trámites o incidentes que se rijan por el procedimiento civil”. Su trámite se halla regulado por el artículo 247, ib, mas su alcance o envergadura se encuentra descrito en lo dispuesto por el artículo 320 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), RECURSO DE APELACIÓNCompetencia segunda instancia revisa solo aspectos impugnados e inescindiblemente vinculados Pues bien, si, como en el caso presente, nos encontramos ante una sola impugnación -la del extremo activo -, es de colegir que la competencia en esta sede judicial de la segunda instancia se circunscribe, única, exclusiva y excluyentemente, en cuanto no se advierte un hecho que legitime el ejercicio oficioso de desborde frente a tal limitada facultad, a elucidar acerca de si es válida la afirmación del impugnante relacionada con la mutación del empleo que desempeñaba la demandante, de Asesora 105 – 05, adscrita a la Secretaría de

Hacienda del Distrito Capital, como de libre nombramiento y remoción en un cargo de carrera administrativa, por la evaluación de desempeño de que fue objeto, tornándose en un nombramiento provisional que para declarar su insubsistencia se requería de motivación. CARRERA ADMINISTRATIVA-Definición y alcances La provisión de los empleos públicos se rige básicamente por el sistema técnico de administración de personal conocido como carrera administrativa, conforme al mandato del artículo 125 de la Carta Política Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado 2 Concepto Ministerio Público No. 342/ 2017 -22 de septiembreMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 250002342000201306576 01. R. I: No. 0934 - 2017 Claudia Elvira Rodríguez Poveda vs Distrito Capital CARRERA ADMINISTRATIVA-Hacer una evaluación de desempeño no reemplaza el procedimiento de acceso De otra parte, detalla el Ministerio Público la importante y vital situación, negativa a los intereses de la accionante, relacionada con la inexistencia de las etapas legales a agotar para tener por regular y debidamente cumplido ese sistema técnico de administración de personal, generador del fuero de estabilidad relativa, de donde fluye, por lo demás, la improcedencia de su argumento, pues, no es posible suplir las regulaciones legales con hermenéuticas subjetivas o, como hoy en día se les denomina, con interpretaciones alternativas, como la de la evaluación de desempeño alegada por el extremo activo. CARRERA ADMINISTRATIVA-Jamás ocupó el empleo del que se le declaró

insubsistente por el sistema de méritos …Así las cosas, como en el caso presente no acaeció la carrera administrativa, que sería el principal fundamento para la prosperidad del elemento “provisionalidad”, del que la accionante-recurrente depreca la motivación fácticajurídica para que el retiro de labores por insubsistencia sea jurídico, es imperioso concluir, por aplicación del principio de que lo subsidiario sigue la suerte de lo principal, que no tiene vocación de prosperidad su digresión de estar laborando provisionalmente, por física sustracción de materia, dado que jamás ocupó el empleo del que se le declaró insubsistente por el sistema de méritos. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado 3 Concepto Ministerio Público No. 342/ 2017 -22 de septiembreMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 250002342000201306576 01. R. I: No. 0934 - 2017 Claudia Elvira Rodríguez Poveda vs Distrito Capital S e ñ o r e s j u e c e s

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “A”

CONSEJER0 PONENTE: Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

E. S. D.

EXPEDIENTE : 250002342000201306575 01 (R. I. 0934 - 2017)

ACTORA : CLAUDIA ELVIRA RODRÍGUEZ POVEDA C. C. 35493364 Bogotá

DEMANDADO : DISTRITO CAPITAL

MEDIO CONTROL : CONTENCIOSO SUBJETIVO

ASUNTO : VISTA FISCAL 2ª INSTANCIA Controversia : Insubsistencia. Subtema. Motivación aun en actos discrecionales

I. INTRODUCCIÓN De conformidad con el numeral 7 del artículo 277 de la Constitución Política y con el numeral 4 del Artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo procede esta Agencia del Ministerio Público, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia1, del cual conoce el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandante CLAUDIA ELVIRA RODRÍGUEZ POVEDA (fls. 270 a 272) en contra de la sentencia proferida el 8 de abril de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, a través de la cual le denegó las incoadas súplicas.

II . PRIMERA INSTANCIA 1 Demanda contenciosa subjetiva del 26 de noviembre de 2013 visible a los folios 34 a 54 por medio de la cual se atacó la legalidad de la Resolución de la Secretaría de Hacienda del Distrito Capital No. SDH-000196 de julio 4 de 2013, por intermedio de la cual se le declaró insubsistente del cargo de Asesor Código 105 Grado 05 del Despacho del Secretario de Hacienda Distrital. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado 4 Concepto Ministerio Público No. 342/ 2017 -22 de septiembreMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 250002342000201306576 01. R. I: No. 0934 - 2017

Claudia Elvira Rodríguez Poveda vs Distrito Capital La audiencia de juzgamiento2 La sentencia de primera instancia versó y elucidó los problemas jurídicos consignados en la audiencia inicial (fls.153-154 de 16 de junio de 2015), los que en esta diligencia de decisión reiteró, como se nota al respaldo de la página 239, circunscribiéndolos literalmente a: “3. 3. 1. Principal se centra en determinar si el acto administrativo que declaró insubsistente el nombramiento del cargo de asesor, código 105, grado 05 adscrito al Despacho del Secretario de Hacienda, que desempeñaba la señora Claudia Elvira Romero Poveda se ajusta a derecho o si por el contrario adolece de falsa y falta de motivación, si es arbitrario. Asociado. Cuál es la naturaleza jurídica del cargo de asesor, código 105, grado 05, adscrito al Despacho del Secretario de Hacienda Distrital”, consignando el problema jurídico a la falsa y falta de motivación porque, acorde con la demanda, el empleo que desempeñaba la actora era de carrera administrativa y no de libre nombramiento y remoción, razón para requerir de una motivación jurídica-fáctica que describiera legalmente la necesidad para proferir el acto de retiro por insubsistencia. Advirtiendo la armonía conceptual de la Ley 1093 de 20063 y del Manual de Funciones y Competencias Laborales para los servidores distritales, contemplado en la Resolución DSH-000068 de 2006 -17 de marzo-, que al

empleo 105-05 le corresponde funcionalmente como primordiales tareas, entre otras, las de: “Asesorar a la alta gerencia de la Secretaría de Hacienda en la formulación y adopción de políticas institucionales y en los planes y proyectos estratégicos, para la toma de decisiones efectivas que conlleven el desarrollo institucional de la entidad”, y, “Propender y hacer seguimiento a la ejecución de políticas distritales”, coligió el juez de la primera instancia que el cargo desempeñado por la actora CLAUDIA ELVIRA RODRÍGUEZ POVEDA era de libre nombramiento y remoción, sin que variara tal cualificación por el hecho de la evaluación de la que fue objeto en el lapso 2008-2013, y, con sustento en esa condición que conllevaba una insegura estabilidad laboral concluyó que el acto de insubsistencia no requería de motivación, razonando sobre el particular: 2 Llevada a cabo, de manera escritural, el día 8 de abril de 2016 (fls. 237 a 242). 3 “Por la cual se crean los literales e) y f) y un parágrafo del numeral 2 del artículo 5° de la Ley 909 de 2004”, Diario Oficial No. 46.395 del 18 de septiembre de 2006. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado 5 Concepto Ministerio Público No. 342/ 2017 -22 de septiembreMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 250002342000201306576 01. R. I: No. 0934 - 2017 Claudia Elvira Rodríguez Poveda vs Distrito Capital

“…A su turno, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha sentado como criterio que el acto inmotivado que declara la insubsistencia del nombramiento de un empleado de libre nombramiento y remoción es una excepción al principio general de la publicidad de los actos administrativos. No necesitan de motivación en la media en que la provisión de dichos empleos supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos personales o de confianza. A su vez, la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha sentado la tesis que los nombramientos en cargos de libre nombramiento y remoción tienen una estabilidad “precaria2, pueden ser retirados en ejercicio de un alto grado de discrecionalidad, pero la insubsistencia debe estar inspirada en razones del buen servicio público y quien pretenda desvirtuar la presunción de legalidad del acto que contiene una decisión de retiro del servicio en ejercicio de la facultad discrecional, está obligado a probar la existencia de móviles distintos al buen servicio para su expedición. Adicionalmente, el ordenamiento jurídico ha dispuesto que en la media que una decisión sea discrecional, ésta debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa…En el sub-examine, si bien es cierto el acto administrativo demandado no consignó las razones de hecho determinantes de la insubsistencia del nombramiento de la demandante, esa circunstancia no vicia el acto demandado, pues como se consignó en precedencia, dada la naturaleza jurídica del cargo, el nominar (sic) está autorizado por ley para declarar la insubsistencia sin necesidad de

motivación…”(fls. 237 a 242).

III. RECURSO VERTICAL La actora plasmó su criterio de revocación afirmando el cambio de la naturaleza jurídica del empleo, por la calificación de desempeño laboral, de

libre nombramiento y remoción a de carrera administrativa, cuestión, a su vez, traducible en un cargo provisional y, bajo este presupuesto para que operara legalmente el retiro por medio de la declaratoria de insubsistencia menester era que, en los términos de las jurisprudencias emanadas de la Corte Constitucional T-884/2000, T-610/2003 y T-023/2009, se motivara debidamente el acto administrativo que dispusiera la finalización de la relación laboral. De su pluma se asentaron estas afirmaciones: “… Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado 6 Concepto Ministerio Público No. 342/ 2017 -22 de septiembreMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 250002342000201306576 01. R. I: No. 0934 - 2017 Claudia Elvira Rodríguez Poveda vs Distrito Capital “Es cierto que la posición reiterada del Consejo de Estado es que los nombramientos de (sic) provisionalidad no le otorgan una situación de estabilidad a los funcionarios que se encuentran ubicados en dicha situación, toda vez que se asimilan a los de libre nombramiento y remoción, por lo que tanto para el nombramiento como para su remoción se asimilan a funcionarios de libre nombramiento y remoción; sin embargo, seguimos sosteniendo que de igual manera la Jurisdicción de lo

Contencioso Administrativo ha adoptado la posición que dichos actos administrativos de declaratoria de insubsistencia de aquellos nombramientos hechos en provisionalidad, deben contener una motivación que no causen con posterioridad una irregularidad (sic). “Dicho lo anterior, considero que si bien es cierto la señora CLAUDIA ELVIRA RODRÍGUEZ inicialmente fue nombrada en el cargo de Asesor Código 105 Grado 05 en la dependencia del secretario de hacienda (Acta de incorporación No. 004 de marzo 17 de 2006) era de naturaleza de libre nombramiento y remoción, éste se tornó posteriormente de carrera administrativa, por lo que su nombramiento se convirtió en provisional como se ha explicado y probado a lo largo del proceso, por lo que era forzoso que para su desvinculación, se ha debido motivar el acto administrativo que así lo hizo. “Ya la Corte Constitucional en algunos pronunciamientos (sentencias T-884 de 2000, T-610 de 2003 y T-023 de 2009), se ha ocupado de la protección a aquellos funcionarios que han sido nombrados en provisionalidad, en el sentido que la discrecionalidad de que goza la administración, no los dota de la arbitrariedad de no justificar su actuación cuando se desvincula a un funcionario que se encuentre en dicha situación, es decir, que es necesario motivar el acto administrativo de desvinculación, situación que no ocurrió en el caso de mi representada. “…” (fls. 270 a 272). De otra parte, en su alegato de conclusión, obrante a los folios 290 a 302, ratifica lo expuesto en la alzada, con un mayor énfasis al trascribir apartes de

las sentencias T-800 de 1998 y SU 250 de 1998 y 054 de 2015 que trataron el particularísimo tema de la debida motivación en los eventos de declaratoria de insubsistencia de servidores provisionales que ocupan empleos de carrera administrativa.

IV. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 4 4 “El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados o agentes, tendrá las siguientes funciones: 1…7. Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales…”.

Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado 7 Concepto Ministerio Público No. 342/ 2017 -22 de septiembreMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 250002342000201306576 01. R. I: No. 0934 - 2017 Claudia Elvira Rodríguez Poveda vs Distrito Capital 4. 1.- Criterio genérico Es consideración de esta Agencia Popular que el impugnado fallo debe ser confirmado, de acuerdo a las siguientes reflexiones. 4. 2.- Análisis jurídico 4. 2. 1. La alzada en el CPACA Escuetamente el artículo 243 dispone que: “Son apelables las sentencias de primera instancia de los tribunales y de los jueces… Parágrafo. La apelación sólo procederá de conformidad con las normas del presente Código, incluso en aquellos trámites o incidentes que se rijan por el procedimiento civil”.

Su trámite se halla regulado por el artículo 247, ib5, mas su alcance o envergadura se encuentra descrito en lo dispuesto por el artículo 320 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), según el cual: “El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia; respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso 2° del art. 71”.6 5 “Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento:

1. El recurso deberá interponerse y sustentarse ante la autoridad que profirió la providencia, dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación. 2. Si el recurso fue sustentado oportunamente y reúne los demás requisitos legales, se concederá mediante auto en el que se dispondrá remitir el expediente al superior, quien decidirá de plano si no se hubiese pedido la práctica de pruebas. Si las partes pidieron pruebas, el superior decidirá si se decretan según lo previsto en este Código. 3.

Recibido el expediente por el superior, si éste encuentra reunidos los requisitos decidirá sobre su admisión. 4. Modificado. Ley 1564 de 2012. Art. 623.- Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones

y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el magistrado ponente considera innecesaria la celebración de audiencia, ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente. 5. En la audiencia de alegaciones y juzgamiento se aplicarán las mismas reglas establecidas para esa audiencia en primera instancia. 6. En la sentencia se ordenará devolver el expediente al juez de primera instancia para su obedecimiento y cumplimiento”. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado 8 Concepto Ministerio Público No. 342/ 2017 -22 de septiembreMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 250002342000201306576 01. R. I: No. 0934 - 2017 Claudia Elvira Rodríguez Poveda vs Distrito Capital Pues bien, si, como en el caso presente, nos encontramos ante una sola impugnación -la del extremo activo -, es de colegir que la competencia en esta sede judicial de la segunda instancia se circunscribe, única, exclusiva y excluyentemente, en cuanto no se advierte un hecho que legitime el ejercicio oficioso de desborde frente a tal limitada facultad, a elucidar acerca de si es

válida la afirmación del impugnante relacionada con la mutación del empleo que desempeñaba la demandante CLAUDIA ELVIRA RODRÍGUEZ POVEDA, de Asesora 105 – 05, adscrita a la Secretaría de Hacienda del Distrito Capital, como de libre nombramiento y remoción en un cargo de carrera administrativa, por la evaluación de desempeño de que fue objeto, tornándose en un nombramiento provisional que para declarar su insubsistencia se requería de motivación.

4. 2. 2. La carrera administrativa La provisión de los empleos públicos se rige básicamente por el sistema

técnico de administración de personal conocido como carrera administrativa7, conforme al mandato del artículo 125 de la Carta Política que ordena: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. “Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. “El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. “…”. 6 El otrora mandato del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, se concebía de manera más precisa al determinarse la competencia del superior para resolver “sin limitaciones”, cuando se presentaba el hecho de que ambas partes hubieren apelado. 7 En su noción básica, esto es, haciendo abstracción de la clasificación atinente a las carreras de

origen constitucional, las legales y las especiales. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado 9 Concepto Ministerio Público No. 342/ 2017 -22 de septiembreMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 250002342000201306576 01. R. I: No. 0934 - 2017 Claudia Elvira Rodríguez Poveda vs Distrito Capital De otra parte, detalla el Ministerio Público la importante y vital situación, negativa a los intereses de la accionante, relacionada con la inexistencia de las etapas legales a agotar para tener por regular y debidamente cumplido ese sistema técnico de administración de personal8, generador del fuero de estabilidad relativa, de donde fluye, por lo demás, la improcedencia de su argumento, pues, no es posible suplir las regulaciones legales con hermenéuticas subjetivas o, como hoy en día se les denomina, con interpretaciones alternativas, como la de la evaluación de desempeño alegada por el extremo activo. Sobre estos tópicos, tiene sostenido la jurisprudencia constitucional: “… “En los términos de la sentencia C-040 de 1995 las etapas que, en general, se deben surtir para el acceso a cualquier cargo de carrera son: (i) La convocatoria: Fase en la cual se consagran las bases del concurso, es decir, todos aquellos factores que habrán de evaluarse, así como los criterios de ponderación, aspectos que aseguran el acceso en igualdad de oportunidades al aspirante; (ii) Reclutamiento: En esta etapa se determina quiénes de las personas inscritas en el concurso cumplen con las

condiciones objetivas mínimas señaladas en la convocatoria para acceder a las pruebas de aptitud y conocimiento. Por ejemplo, edad, nacionalidad, títulos, profesión, antecedentes penales y disciplinarios, experiencia, etc.; (iii) Aplicación de pruebas e instrumentos de selección: a través de estas pruebas se establece la capacidad profesional o técnica del aspirante, así como su idoneidad respecto de las calidades exigidas para desempeñar con eficiencia la función pública. No sólo comprende la evaluación intelectual, sino de aptitud e idoneidad moral, social y física, y (iv) Elaboración de lista de elegibles: En esta etapa se incluye en lista a los participantes que aprobaron el concurso y que fueron seleccionados en estricto orden de mérito de acuerdo con el puntaje obtenido. “…”9. Así las cosas, como en el caso presente no acaeció la carrera administrativa, que sería el principal fundamento para la prosperidad del elemento “provisionalidad”, del que la accionante-recurrente depreca la motivación 8 “Ley 443 de 1998. Artículo 17. Etapas.- El proceso de selección o concurso comprende la convocatoria, el reclutamiento, la aplicación de pruebas o instrumentos de selección, la conformación de la lista de elegibles y el periodo de prueba”. Ver, así mismo, artículo 31 Ley 909 de 2004. 9 SU-913/2009 -11 diciembre, exp T-2210489 y otros. M. P. HENAO PÉREZ. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado 10 Concepto Ministerio Público No. 342/ 2017 -22 de septiembreMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Exp. No. 250002342000201306576 01. R. I: No. 0934 - 2017 Claudia Elvira Rodríguez Poveda vs Distrito Capital fáctica-jurídica para que el retiro de labores por insubsistencia sea jurídico, es imperioso concluir, por aplicación del principio de que lo subsidiario sigue la suerte de lo principal, que no tiene vocación de prosperidad su digresión de estar laborando provisionalmente, por física sustracción de materia, dado que jamás ocupó el empleo del que se le declaró insubsistente por el sistema de méritos. CONCEPTO Por las anteriores razones, considera esta Procuraduría Delegada que bajo los expuestos razonamientos se debe CONFIRMAR la sentencia apelada, que denegó las pretensiones de la demanda de la ciudadana CLAUDIA ELVIRA RODRÍGUEZ POVEDA, al establecerse que el acto administrativo cuestionado se profirió con pleno sometimiento al ordenamiento jurídico que le regulaba la situación particular de su condición de servidora de libre nombramiento y remoción. De los Señores Consejeros,

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado

VAO / MDC.-