PGN - Documento 201901311019370

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO REPARACION DIRECTA-Por deterioro de tierras agrícolas productivas FALLA DEL SERVICIO-Determinante en las inundaciones acaecidas RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Objeto de discusión en los procesos de reparación directa CLAUSULA GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD-El Estado será responsable por los daños antijurídicos imputables, por acción u omisión de las autoridades públicas. ACCION DE REPARACION DIRECTA-Fundamento legal RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Diversos sistemas de imputación/RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Cláusula general de responsabilidad. Ahora bien, como puede advertirse, el art. 90 de la Constitución, permite la aplicación de diversos sistemas de imputación de responsabilidad del Estado, dentro de los cuales se encuentran tanto falla del servicio, como el daño especial, el riesgo excepcional, además del régimen objetivo en sentido estricto. Teniendo en cuenta lo anterior, el régimen de imputación de responsabilidad del Estado, no es uniforme, sino que debe aplicarse aquel que resulte más adecuado de acuerdo con las peculiaridades del caso concreto FALLA EN EL SERVICIO-Régimen de responsabilidad del estado/FALLA EN EL SERVICIO-Requisitos En otras palabras, en los casos en que resulta aplicable el régimen de falla del servicio, para que resulte atribuible responsabilidad al Estado, deben acreditarse tres elementos por parte del actor: el daño, la falla en servicio por parte de la administración, y el nexo causal entre el daño y la falla del servicio acaecida.

RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL ESTADO-En relación con los daños acaecidos como consecuencia de fenómenos naturales Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado: “Según jurisprudencia constante de esta Sala, para que se pueda declarar la responsabilidad extracontractual del Estado, el juez debe verificar la existencia de tres elementos, a saber: i) la Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (54979) 5001 33 33 005 2013 00005 01 existencia de un daño antijurídico; ii) la imputación del daño a la acción u omisión de la Autoridad Pública; y iii) el nexo de causalidad existente entre el daño y la imputación. La Sala ha estudiado la configuración de la falla del servicio en el caso de fenómenos naturales como lo es el desbordamiento de ríos y quebradas y ha estimado que la declaratoria de responsabilidad es posible si se logra demostrar que las entidades demandadas incumplieron con su deber de vigilancia y cuidado y se abstuvieron de adoptar las medidas de prevención requeridas para cada caso concreto, a pesar de haber tenido conocimiento de la posible ocurrencia del hecho natural”. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA-Por inundaciones Jurisprudencia/RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA-Material probatorio contrastante con cada uno de los cargos formulados por el accionante: / FALLA DEL SERVICIO-Deben acreditarse tres elementos: el daño, la falta por

parte de la administración, y el nexo de causalidad entre una y otra. PRUEBAS-Valoración NEXO CUSAL-No se acreditó Con base en todo lo anterior, es preciso remitirse al art. 167 del CPC, que impone la carga probatoria a la parte que pretende el efecto jurídico del resarcimiento de perjuicios, que es la parte accionante, y así, ante la falta de certeza sobre si la causa, o al menos una de las concausas de las inundaciones fue la bocatoma lateral instalada por Bavaria, la conclusión obligada es la denegación de las pretensiones, al no haberse acreditado el nexo de causalidad entre la falla del servicio acreditada, y la ocurrencia del daño, por insuficiencia de las pruebas.

CONCEPTO No. 10 / 2018

Bogotá D.C., 1 de febrero de 2018 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co JCNE

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (54979) 5001 33 33 005 2013 00005 01

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “A”

Consejera Ponente

Doctora MARIA ADRIANA MARIN

E. S. D.

EXPEDIENTE: 5001 33 33 005 2013 00005 01 (54979)

MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA

ACTOR: HECTOR JULIO RINCON VERDUGO

ACCIONADOS: MUNICIPIO DE TIBASOSA, INCODER,

CORPOBOYACÁ, USOCHICAMOCHA Y

BAVARIA S.A.

Sentido del concepto: Solicitud de CONFIRMAR la sentencia recurrida, que denegó las súplicas de la demanda // Caso de responsabilidad por deterioro de tierras agrícolas productivas, debido a inundaciones, presuntamente atribuibles a acciones y omisiones de demandadas // Temas: Títulos de imputación procedentes de acuerdo con la Constitución // Requisitos del título de imputación de Falla del Servicio: Daño, falla del servicio y nexo causal // Régimen de responsabilidad de las Entidades Estatales, en relación con los daños acaecidos como consecuencia de fenómenos naturales // Antecedentes jurisprudenciales en relación con inundaciones acaecidas como consecuencia de fuertes lluvias, durante el denominado Fenómeno Frío del Pacífico (fenómeno de la Niña) // El Ministerio Público conceptúa que debe confirmarse la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, por no cumplirse con la carga probatoria, al no existir certeza que la falla del servicio hubiese generado las inundaciones en los predios del accionante.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, en ejercicio de la función de la Procuraduría General de la Nación, de vigilancia del cumplimiento del orden jurídico, protección del patrimonio público, y de los derechos y las garantías fundamentales. Para lo anterior, presenta ante la Sala, los siguientes elementos:

I. ANTECEDENTES

3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co JCNE PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (54979) 5001 33 33 005 2013 00005 01 1.1. Objeto del litigio: El señor HECTOR JULIO RENDÓN VERDUGO, radicó ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, demanda en contra del Municipio de Tibasosa, del INCODER, de CORPOBOYACÁ, de USOCHICAMOCHA y de Bavaria S.A., para que sea tramitada a través de la acción de reparación directa, regulada por el art. 140 de la Ley 1437 de 2011. Considera el accionante, que las demandadas están obligadas a la reparación, porque son responsables de los daños acaecidos como consecuencia de inundaciones ocurridas en predio de su propiedad, llamado Finca las Neiras, las cuales sucedieron en abril, mayo y junio de 2012, debido al desborde de las aguas del Río Chicamocha y del canal de Vargas, afluentes que se encuentran a 4 km de la mencionada Finca. Así, el demandante solicita reparación por perjuicios morales, daño emergente, lucro cesante consolidado y futuro; lo anterior teniendo en cuenta que señala que las inundaciones generaron la pérdida de cultivos presentes, y de productividad

agropecuaria de la tierra a futuro, por la presencia de sulfatos y sales en las aguas que inundaron las tierras, que las tornaron improductivas. En respuesta a la demanda, los accionados se oponen a las pretensiones, señalando las actividades que han realizado para efectos de mitigar el impacto de las inundaciones, aduciendo que se presentó un caso fortuito o fuerza mayor, la inexistencia de las obligaciones que se les atribuyen, e interponiendo las excepciones de Falta de Legitimación en la Causa por Pasiva y por Activa, caducidad, prescripción, inepta demanda, inexistencia de un daño que lesione un bien jurídicamente tutelado, rompimiento del nexo causal y objeción al material 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co JCNE PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (54979) 5001 33 33 005 2013 00005 01 probatorio. 1.2. Sentencia de primera instancia: Correspondió el conocimiento del asunto al Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión N° 3, quien a través de Sentencia del 22 de junio de 2015, declaró probada la excepción de fuerza mayor, y, en consecuencia, denegó las pretensiones de la demanda. Como fundamento de tal decisión, el Tribunal Administrativo de Boyacá comienza por señalar que el título de imputación aplicable a este caso, es el de falla del

servicio, en atención a la forma como el demandante estructuró la demanda. Teniendo en cuenta lo anterior, enfatizó en la carga probatoria que pesa sobre el demandante, en relación con probar el daño, la acción u omisión que lo origina, y el nexo de causalidad entre uno y otro. Igualmente, agrega que aún en el supuesto de falla del servicio, resulta procedente declarar la fuerza mayor o caso fortuito, cuando se presenta en el caso concreto. Precisado lo anterior, la sentencia de primera instancia puntualiza que se encuentra acreditada la ocurrencia del daño, y su carácter de antijurídico. Ahora bien, en relación con su atribución por acción u omisión de las demandadas, pasa a analizar uno a uno los cargos contra las mismas, concluyendo que no son responsables, así: Respecto al Municipio de Tibasosa, señala que no se encuentra demostrada su responsabilidad, porque no se aportó prueba de las construcciones o viviendas que fueron toleradas en las zonas de ribera, y porque las labores de dragado y desecado del Río, le corresponden a la Asociación USOCHICAMOCHA. 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co JCNE

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Respecto al INCODER, del mismo modo considera que no se encuentra

demostrada la responsabilidad, porque no se encuentra prueba de la inactividad de este instituto en el cumplimiento de sus funciones, y porque no era su función controlar los vertimientos indebidos en los ríos, sino que esto corresponde a los entes territoriales y a las Corporaciones Autónomas Regionales. En relación con CORPOBOYACÁ, también considera que no se presenta responsabilidad, porque se encuentra acreditado que esta Corporación realizó el proceso administrativo, y sancionó a Bavaria S.A., por la construcción indebida de una bocatoma para la captación del caudal del Río Chicamocha; del mismo modo, señala el Tribunal que existe prueba de los procesos administrativos que ha seguido dicha Corporación, para prevenir el vertimiento de aguas residuales y termo minerales en el río, dentro de las que se encuentran diferentes sanciones a quienes realizaron dichos vertimientos. Además, indica que el demandante no hizo solicitud previa a la Corporación, que advirtiera sobre la omisión de controlar dichos vertimientos. En relación con la presencia de aguas termo minerales en el río, agrega el Tribunal que no está probado cómo dichos elementos pueden influir en el caudal del río, siendo su aumento lo que provocó la inundación, y no la presencia de dichas aguas. En relación con Bavaria S.A., precisa que para saber si la construcción que realizó dicha empresa sobre el caudal del río, tenía el potencial de generar inundaciones en el futuro, se requiere un estudio técnico, elemento probatorio que no fue aportado al proceso. A tal punto considera necesario dicho estudio para aclarar si

dicha construcción podría afectar la capacidad del canal para evacuar mayores 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co JCNE PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (54979) 5001 33 33 005 2013 00005 01 caudales, que destaca que aún un ente con conocimientos técnicos como CORPOBOYACÁ, al sancionar a Bavaria S.A. por dicha construcción, supeditó las medidas a adoptar, a un estudio técnico que le permitiese determinar si la construcción afectaría la capacidad de los cauces del río para evacuar las aguas en caso de lluvias excesivas, agregando que los resultados de dicho estudio no obran en el proceso. Después de analizar los anteriores cargos contra los demandados, el Tribunal destaca diferentes pruebas que en su sentir muestran acciones positivas realizadas por CORPOBOYACÁ y USOCHICAMOCHA, tendientes a contener los efectos de las inundaciones, y que muestran que si hubo atención al dragado y desecado del Canal de Vargas y el Río Chicamocha. Por otra parte, destaca el Tribunal que mediante el EOT, se declaró que la zona donde se encuentra la Finca las Neiras, es una zona de alto riesgo de inundación, al encontrarse por debajo del nivel del Río; que no existen estudios técnicos que demuestren que aún con la presencia de canales de desecación, existía el riesgo

de inundación; que nada se dijo dentro del proceso sobre la existencia de requerimientos previos a las demandadas, sobre la existencia del riesgo de inundación, que lo tornase previsible. La anterior ausencia probatoria en relación con la responsabilidad de las demandadas y las acciones positivas realizadas por las mismas, las contrasta con el hecho que existe en el proceso diferentes pruebas, que indican que para los meses de julio de 2010 y abril de 2012, las precipitaciones estuvieron muy por encima de lo normal. Por lo anterior, concluye el Tribunal, que las inundaciones en la Finca las Neiras, tuvieron su origen en un hecho imprevisible e irresistible de la naturaleza, y así, 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co JCNE PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (54979) 5001 33 33 005 2013 00005 01 denegó las pretensiones de la demanda, considerando que el daño alegado se dio por fuerza mayor. 1.3. El recurso de apelación interpuesto por el accionante: La parte demandante interpuso recurso de apelación en contra del fallo de primera instancia, manifestando, en resumen, los siguientes argumentos: Señala que no es cierto que la Finca las Neiras se encuentra en zona de alto riesgo de inundación, porque se encuentra a 4 km del Río Chicamocha. Indica que, contrariamente, las múltiples negligencias de los accionados, ocasionaron

que los canales de desecación se convirtieran en canales de inundación en la época invernal. Además, argumenta que la presencia de sales y sulfatos en el agua, que agravaron las consecuencias de la inundación, se debió a negligencia por parte del INCODER y de USOCHICAMOCHA, debido a que estas entidades son las encargadas del control de vertimientos de estas aguas en el Canal de Vargas. Por otra parte, considera que es responsable también Bavaria S.A., por la construcción de infraestructura de captación de agua en el cauce del río Chicamocha, y que, en su sentir, fue una de las concausas que generaron la inundación, ya que los terrenos antes de la construcción de Bavaria soportaban los inviernos, pero fue luego de que se hiciese la construcción, que se presentaron las inundaciones, en especial luego de que se rompiera la infraestructura, por el aumento del flujo de agua que generó. 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co JCNE

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Así mismo, le atribuye responsabilidad CORPOBOYACÁ, puesto que a pesar de que sancionó a Bavaria S.A., no actuó con suficiente severidad, debido a que no le hizo la exigencia de no continuar con la invasión del río.

Considera que son responsables CORPOBOYACÁ y el municipio de Tibasosa, por ser laxas con Bavaria S.A., al no haber desplegado las acciones policivas tendientes a evitar que construyera una estructura que capta el caudal del río, a pesar de que tenían conocimiento de la situación. Reprocha que el Tribunal haya desestimado el dictamen pericial rendido por la Ingeniera Olga Doralba Barrera, porque su profesión era de Ingeniera Sanitaria, ya que estima que ésta profesional fue coherente, y acreditó su idoneidad en la materia, con su experiencia de 12 años como avaluadora de predios urbanos y rurales, y miembro de Fedelonjas. Además, considera que este dictamen se alinea con lo expuesto por CORPOBOYACÁ y el municipio de Tibasosa, en relación con la influencia que tuvo la construcción de Bavaria en la ocurrencia de las inundaciones. Además, afirma que sí se encuentra acreditada la ocurrencia de un perjuicio moral, a través de testimonios. Por todo lo anterior, solicitó revocar en su totalidad la sentencia recurrida. 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co JCNE

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II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos a resolver en el presente asunto.

De acuerdo con el trámite surtido, el Ministerio Público, en su función de intervención en defensa del patrimonio público y de los derechos y las garantías fundamentales, debe analizar principalmente si existió falla del servicio en este caso, que haya sido determinante en las inundaciones acaecidas en la Finca Las Neiras, en el año 2012. Así mismo, se tendrán en cuenta en especial los motivos de inconformidad manifestados por la parte accionante, por lo que es pertinente abordar el análisis de los siguientes interrogantes: 2.1.1. ¿Se encontraba la Finca Las Neiras, ubicada en la Veredad Suescún del Municipio de Tibasosa, dentro de la zona inundable del Río Chicamocha? En caso negativo, ¿Puede considerarse que el hecho de ubicarse por fuera de esta zona, es prueba o indicio determinante, de que hubo una falla en el servicio por parte de las demandadas? 2.1.2. ¿Qué peso probatorio tiene el dictamen pericial aportado por el accionante, que fue rendido por la Ingeniera Olga Doralba Barrera, como elemento encaminado a acreditar la responsabilidad que pesa sobre las accionadas? 2.1.3. ¿La construcción de una infraestructura de captación de agua en el Río Chicamocha por parte de Bavaria S.A., fue una de las causas de la inundación acaecida en la Finca las Neiras? En caso afirmativo ¿Cómo la presencia de dicha estructura, podría comprometer la responsabilidad de Bavaria S.A., de CORPOBOYACÁ y/o del municipio de Tibasosa? 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co JCNE PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (54979) 5001 33 33 005 2013 00005 01 2.1.4. ¿La presencia de sales y sulfatos en el agua de la inundación, se debió a falla del servicio atribuible al INCODER y a USOCHICAMOCHA? En caso afirmativo, ¿Es suficiente dicha falla, para atribuirles responsabilidad por presunta pérdida de productividad de los suelos? 2.2. Marco teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada del Ministerio Público: 2.2.1. La responsabilidad extracontractual del Estado que es objeto de discusión en los procesos de reparación directa. La responsabilidad extracontractual del Estado encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política, cláusula general de la responsabilidad, que señala que el Estado será responsable por los daños antijurídicos que le sean imputables, por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Cabe destacar que, en desarrollo de dicho artículo, el art. 140 de la Ley 1437 de 2011, consagró la Acción de Reparación Directa que rige el presente asunto, así: “ARTÍCULO 140. REPARACIÓN DIRECTA. En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico

producido por la acción u omisión de los agentes del Estado. De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma. Las entidades públicas deberán promover la misma pretensión cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública. 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co JCNE

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En todos los casos en los que en la causación del daño estén involucrados particulares y entidades públicas, en la sentencia se determinará la proporción por la cual debe responder cada una de ellas, teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o la omisión en la ocurrencia del daño”. Ahora bien, como puede advertirse, el art. 90 de la Constitución, permite la aplicación de diversos sistemas de imputación de responsabilidad del Estado1 , dentro de los cuales se encuentran tanto falla del servicio, como el daño especial, el riesgo excepcional, además del régimen objetivo en sentido estricto2. Teniendo en cuenta lo anterior, el régimen de imputación de responsabilidad del Estado, no es uniforme, sino que debe aplicarse aquel que resulte más

adecuado de acuerdo con las peculiaridades del caso concreto3. 1 En efecto, al respecto, el Consejo de Estado ha señalado: “Con la expedición de la Carta Política de 1991, se introdujo una cláusula general de responsabilidad del Estado que expresamente señala: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.”. Analizados los antecedentes históricos de esta disposición se tiene que el Constituyente estimó la necesidad de fundamentar un sistema de responsabilidad estatal que, en concordancia con la jurisprudencia ya decantada en principio por la H Corte Suprema de Justicia y posteriormente por esta Sección, fuera comprensiva no sólo de los regímenes tradicionales de falla y culpa, sino que, además, abarcara los de estirpe objetiva, entre ellos, expresamente, la concepción del daño especial. Así lo explicó el Constituyente Juan Carlos Esguerra Portocarrero al rendir ponencia ante la Asamblea Nacional: “Por otra parte, conviene señalar que el régimen que se propone en materia de responsabilidad patrimonial del Estado no se limita a su mera consagración expresa a nivel constitucional, sino que, además incorpora los más modernos criterios sobre la materia, consistentes en radicar el fundamento de esa responsabilidad en el daño antijurídico y en su imputabilidad al órgano estatal, De esta manera se resuelve el problema que hoy ya plantea la evidente insuficiencia del criterio de la llamada “falla del servicio público”, dentro de la cual no caben todas las actuales formas y casos de

responsabilidad patrimonial, tales como el de “la responsabilidad por daño especial” Consejo de Estado, Sentencia del 19 de abril de 2012, Radicación 19001-23-31-000-1999-00815-01(21515), M.P. Doctor Hernán Andrade Rincón. 2 Al respecto, el Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación, ha dicho:“En cuanto a la imputación, exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio -simple, presunta y probada-; daño especial -desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal-; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los criterios de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado”[Consejo de Estado, Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2014, Radicación 66001-23-31-000-2001-00731-01(26251), M.P. Doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa]. 3 Al respecto, el Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación, señala lo siguiente: “Esta Sala, en sentencia de 19 de abril pasado, unificó su posición en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1.991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto

fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co JCNE PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (54979) 5001 33 33 005 2013 00005 01 2.2.2. Régimen de imputación de responsabilidad del Estado por Falla del Servicio. Ahora bien, uno de los regímenes de imputación aplicables para efectos de atribuir responsabilidad al Estado, es el clásico régimen de falla del servicio. Respecto a los requisitos de este régimen, el Consejo de Estado, ha señalado: "1.- En casos como el presente, en los cuales se imputa responsabilidad a la administración por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de sus obligaciones, la determinación de si el daño causado al particular tiene el carácter de daño antijurídico, depende de acreditar que la conducta de la autoridad fue inadecuada. Si el daño que se imputa a ésta se deriva del incumplimiento de un deber que legalmente le corresponde, o de su cumplimiento inadecuado, la antijuridicidad del daño surgirá entonces aquí de dicha conducta inadecuada, o lo

que es lo mismo, de una FALLA EN EL SERVICIO. “(...). “2.- Para determinar si aquí se presentó o no dicha falla del servicio, debe entonces previamente establecerse cuál es el alcance de la obligación legal incumplida o cumplida inadecuadamente por la administración. Debe precisarse en qué forma debió haber cumplido el Estado con su obligación; qué era lo que a ella podía exigírsele; y, sólo si en las circunstancias concretas del caso que se estudia se establece que no obró adecuadamente, esto es, que no lo hizo como una administración diligente, su omisión podrá considerarse como causa del daño cuya reparación se pretende. “La falla de la administración, para que pueda considerarse entonces verdaderamente como causa del perjuicio y comprometa su responsabilidad, no puede ser entonces cualquier tipo de falta. Ella debe ser de tal entidad que, teniendo en cuenta las concretas circunstancias en que debía prestarse el propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas –a manera de recetarioun específico título de imputación. Por ello se concluyó en la mencionada sentencia de la siguiente forma: En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta providencia”. [Consejo de Estado, Sentencia de Unificación del 23 de agosto de 2012, Radicación 18001-23-31-000-1999-0045401(24392), M.P. Doctor Hernán Andrade Rincón]. 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co JCNE PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (54979) 5001 33 33 005 2013 00005 01 servicio, la conducta de la administración pueda considerarse como ‘anormalmente deficiente’”4. En otras palabras, en los casos en que resulta aplicable el régimen de falla del servicio, para que resulte atribuible responsabilidad al Estado, deben acreditarse tres elementos por parte del actor: el daño, la falla en servicio por parte de la administración, y el nexo causal entre el daño y la falla del servicio acaecida. 2.2.3. Régimen de responsabilidad de las Entidades Estatales, en relación con los daños acaecidos como consecuencia de fenómenos naturales. En el presente asunto, se atribuye responsabilidad a las accionadas, por la ocurrencia de un daño que tiene su origen inicial en un fenómeno natural. El hecho que los daños se originen en fenómenos naturales, no significa por sí mismo, que no pueda atribuirse la responsabilidad por su ocurrencia, a una acción u omisión de las autoridades públicas, por cuanto debe esclarecerse si existía alguna autoridad que tenía el deber de evitarlos, o mitigarlos, y de algún modo lo incumplió. En este último supuesto, es posible que esté comprometida su responsabilidad. Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado:

“Según jurisprudencia constante de esta Sala, para que se pueda declarar la responsabilidad extracontractual del Estado, el juez debe verificar la existencia de tres elementos, a saber: i) la existencia de un daño antijurídico; ii) la imputación del daño a la acción u omisión de la Autoridad Pública; y