PGN - Documento 201903141509310

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCION DE REPARACION DIRECTA –Contra la E.S.E. Hospital Cesar Uribe Piedrahita de Caucasia por falla médica que causó la muerte del paciente RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Por falla en el servicio médico según jurisprudencia del consejo de estado RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PERDIDA DE OPORTUNIDAD-Según jurisprudencia del consejo de estado Es así como el marco de responsabilidad no se deriva propiamente de la del daño imputado con la demanda consistente en la muerte del paciente, sino que se debe a la omisión de un adecuado manejo que le pudo haber significado más tiempo de vida o un chance de recuperación. Se tiene entonces que el procedimiento quirúrgico finalmente realizado en la ESE Hospital Cesar Uribe Piedrahita de Caucasia fue el indicado para la lesión de múltiples órganos que presentaba el paciente a raíz de su accidente, pero se realizó de manera tardía, tal como repetidamente lo señala el perito médico. FALLA MEDICA-Por falta de oportunidad en la prestación del servicio …Es así como el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, ha considerado las afectaciones derivadas de este tipo de eventos como un daño autónomo dentro de los varios elementos constitutivos de la actividad médica. De tal manera que el marco de la responsabilidad no se deriva propiamente de la del daño imputado con la demanda, consistente en la muerte del paciente, sino que se debe a la omisión de un adecuado manejo que le pudo haber significado más tiempo de vida o un chance de recuperación a

la persona afectada TEORIA DE LA PERDIDA DE OPORTUNIDAD-Noción FALLA MEDICA-Demostración del nexo causal entre el daño y la actividad médica CARGA DE LA PRUEBA-Responsabilidad por falla en el servicio médico De otro lado y teniendo en cuenta que el título de imputación aplicable corresponde a la falla probada del servicio, es necesario agregar que la jurisprudencia ha reconocido la posibilidad de acreditar el nexo causal determinante del daño por medio de pruebas indiciarías, aligerando de esta forma la carga probatoria en cabeza de la parte demandante, sin llegar a desconocer que se trata de un régimen de responsabilidad de naturaleza subjetiva …Actualmente la Sección Tercera ha recogido las reglas jurisprudenciales referidas en el marco teórico, para esbozar la tesis de que por regla general la demostración de la falla en la prestación del servicio médico asistencial corre por cuenta de la parte demandante, de Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co J.C.R. PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 55105 - (760012331000200910436-01) manera que será el régimen de la falla en la prestación del servicio en la modalidad de probada a través del cual debe analizarse el contexto de la responsabilidad en este tipo de eventos. Una de las razones por las cuales se retomó este régimen de imputación, en palabras de la Sección Tercera, en sentencia del 31 de agosto de 2006, Consejera Ponente: Doctora

Ruth Stella Correa Palacio, es la inequidad presentada por las presunciones de responsabilidad que se estaban creando. 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 55105 - (760012331000200910436-01) CONCEPTO No. 079 / 2018

Bogotá, D.C 22 de mayo de 2018

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera Ponente: Doctora María Adriana Marín EXPEDIENTE: 050012331000201101813-01 (60719) Acción de Reparación Directa – Falla médica

ACTOR: GLORIA ELENA MONSALVE PULGARÍN y otros DEMANDADO: HOSPITAL CESAR URIBE PIEDRAHITA DE CAUCASIA y otros Sentido del concepto: Solicitud de MODIFICAR PARCIALMENTE la sentencia recurrida. / Se presentó falla en la prestación del servicio médico / La atención médica hospitalaria por parte del equipo médico de la institución hospitalaria

(E.S.E. Hospital Cesar Uribe Piedrahita de Caucasia) se prestó de manera tardía / El daño irrogado devino de la falta de oportunidad en la prestación del servicio / Los supuestos de la causa, en el caso sub examine, guardan relación con el régimen de responsabilidad estructurado por la jurisprudencia en los casos en que

se presenta una pérdida en la oportunidad para que el paciente beneficiario recupere su salud / En los casos que se configura la teoría de la perdida de una oportunidad, el Consejo de estado ha establecido que no se reconoce el perjuicio material que tiene fundamento en la causa directa del daño, sino un valor genérico por la mencionada pérdida de oportunidad. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento del orden jurídico, además de la protección del patrimonio público, y de los derechos y las garantías fundamentales. I ANTECEDENTES 1.1. La demanda – Síntesis del caso 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 55105 - (760012331000200910436-01) El 27 de marzo de 2010 (folios 1 a 35 c.1.) ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del C.C.A., concurrieron los ciudadanos Gloria Helena Monsalve Pulgarín, María Liscenia, María Enith, Mario Elian, María Girlesa y Jhon Fernando Villegas Muñoz, para que se declare la

responsabilidad extracontractual del Hospital Cesar Uribe Piedrahita de Caucasia, El Municipio de Caucasia – Secretaria de Salud, y el Departamento de Antioquia -Dirección Seccional de Salud de Antioquia, de los perjuicios materiales y morales derivados del fallecimiento del señor Darío de Jesús Villegas Muñoz el 04 de julio de 2009 como consecuencia de la falta de oportunidad en la atención médica. Se adujo en la demanda que el día 3 de julio de 2009, entre las 10 y 10:30 de la noche el señor Villegas Muñoz sufrió un accidente en el municipio de Zaragoza, cuando se cayó de unas escaleras y quedó sobre unas barras de hierro en punta de lanza. Una vez ocurrido el evento el lesionado fue llevado al hospital de Zaragoza, en donde fue atendido por urgencias, y una vez se estableció la gravedad de los hechos, se ordenó remitir al Hospital César Uribe Piedrahita de Caucasia en donde fue atendido entre la 1 y 1:30 a.m. del día 4 de julio de 2009 por el médico de turno Dr. Abelardo Hernández quien puso de manifiesto la urgencia inmediata del caso para que fuera intervenido quirúrgicamente en el menor tiempo posible. En este proceso el señor Wilson Marín, acompañante del afectado autorizó hacia las 3:a.m. del día 4 de julio la intervención quirúrgica que anunció el médico Hernández. Se narra que entre las 11 a.m. y las 12:30 p.m. familiares de la víctima tuvieron comunicación con el anestesiólogo, quien informó que el paciente estaba en

cirugía. Posteriormente, a las 3 p.m. el anestesiólogo informa que el señor Dairo Villegas había fallecido. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 55105 - (760012331000200910436-01) 1.2. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia en sentencia del seis (6) de octubre de dos mil diecisiete (2017), declaró la responsabilidad extracontractual de la E.S.E. Hospital CÉSAR URIBE PIEDRAHITA DE CAUCASIA, por el daño ocasionado a los demandantes con motivo de la muerte del señor Darío de Jesús Villegas Muñoz. Declaró Probada la excepción de falta de legitimación en la causa propuesta por el Departamento de Antioquia y el Municipio de Caucasia. Condenó a LA E.S.E. HOSPITAL CÉSAR URIBE PIEDRAHITA DE CAUCASIA a reconocer a los accionantes, los perjuicios morales así: (…) “3.1.- Para GLORIA HELENA MONSALVE PULGARÍN en calidad de compañera permanente del señor Darío de Jesús Villegas el equivalente a la suma de DIEZ (10)

SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES.

3.2.- Para los hermanos MARÍA LISCENIA, MARÍA ENITH, MARIO ELIAN, MARÍA GIRLESA y JHON FERNANDO VILLEGAS MUÑOZ, la suma de CINCO (05) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, para cada uno. 4.- RECONOCER POR PERJUICIO MATERIALES, los siguientes conceptos y sumas: 4.1.- POR DAÑO EMERGENTE para la señora MARÍA GIRLESA AIDEE VILLEGAS MUÑOZ, la cantidad de CUATROCIENTOS VEINTINUEVE MIL NOVECIENTOS CUARENTA PESOS ($420.940). 4.2.- POR LUCRO CESANTE EN FAVOR DE GLORIA HELENA MONSALVE la cantidad de NUEVE MILLONES CIENTO TREINTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y DOS PESOS ($9.138.952) y para MARÍA ENITH VILLEGAS MUÑOZ, la suma de NUEVE MILLONES CIENTO TREINTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y DOS PESOS ($9.138.952)” (…) Negó las pretensiones de la entidad accionada respecto de la llamada en

garantía LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS.

5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Frente a las consideraciones expuestas por el Tribunal Administrativo de Antioquia en su fallo, concluyo señalado: “Había pues en este caso, si bien una pequeña posibilidad o ventanita de vida, debió habérsele brindado por la entidad, la atención oportuna, concretada en una intervención quirúrgica inmediata, una vez obtenido el diagnóstico, pues si bien es cierto, la obligación médica no es de resultado, el solo hecho de no haber puesto a disposición del paciente de manera pertinente todos los medios necesarios mejorarse, ha dicho el Consejo de Estado, compromete la responsabilidad estatal, y es que como bien lo ha expresado el alto Tribunal, los índices de probabilidad más débiles siguen representado intereses valiosos para el paciente y sus seres queridos, en consideración a la fungibilidad de la vida y el anhelo por prolongarla; por lo anterior, dicho truncamiento no puede menospreciarse y dejar de repararse, so pretexto de una indeterminación invencible. Así las cosas se dan los presupuestos para aplicar la teoría de la perdida de oportunidad, en tanto si bien no había certeza sobre el resultado, porque se dice no se garantizaba una sobrevida, sí existía una posibilidad de mejoría, la que se frustró debido a que no se intervino el paciente con prontitud, acorde con la gravedad de las lesiones, privándolo de un chance, aunque fuera mínima, pero es que la obligación del médico es poner a disposición del paciente todo su conocimiento y recursos, independientemente del resultado final.” 1.3. Del recurso de apelación interpuesto por la demandada E.S.E. Hospital César Uribe Piedrahita de Caucasia.

El apoderado del centro hospitalario, incoa recurso de apelación, mediante el cual manifiesta su desacuerdo con el fallo proferido, toda vez que, considera que dentro del material probatorio aportado se acreditó que el Hospital César Uribe Piedrahita de Caucasia utilizó todos los medios que estaban a su alcance para la atención del señor Villegas Muñoz. Agrega que, a pesar de hallarse demostrado el daño, considera que no hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial del Hospital, porque no se demostró que ese daño se hubiera producido como consecuencia de fallas del servicio médico asistencial que se le prestó en la entidad al paciente fallecido. Señala que en la decisión adoptada por el a quo, no es posible predicar que el paciente estuviera en una situación "potencialmente apta" para pretender el resultado, pues era absolutamente imposible la supervivencia, así lo determinó el perito al señalar que las heridas eran "potencialmente mortales", por ello, no 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 55105 - (760012331000200910436-01) existía una "certeza de oportunidad" y no se evidencian los elementos para que se configure la figura de la pérdida de oportunidad predicada. Reitera que no existió, como se ha dicho, pérdida de oportunidad que permitiera la

sobrevida del señor Darío de Jesús Villegas Muñoz, dado que no tenía ninguna posibilidad, en tanto las heridas eran eminentemente mortales, y que no hay dilación, negligencia o impericia médica en el tratamiento brindado al paciente, que se dispusieron de todos los medios que tenía la ESE para procurar la atención del mismo tanto técnicos, tecnológicos, de infraestructura, medicamentos, exámenes y de profesionales, especialistas y personas de enfermería, que nunca existió posibilidad de mejoría, y que no se encuentra probado el nexo causal entre la atención y el fatal desenlace. II CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos. Pueden ser expresados en los siguientes términos:  Determinar si la E.S.E. Hospital César Uribe Piedrahita de Caucasia declarada como única responsable por el a quo, es administrativa y patrimonialmente responsable de los perjuicios causados a los accionantes con ocasión de la atención medico hospitalaria prestada al señor Darío de Jesús Villegas Muñoz el día 04 de julio de 2009, en la que presuntamente se incurrió en una falla en la prestación del servicio por el retardo o falta de oportunidad en la misma, lo que generó como consecuencia que el señor Villegas Muñoz falleciera ese mismo día.  ¿Le asiste razón al Tribunal al declarar la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Departamento de Antioquia y el Municipio de Caucasia? 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 55105 - (760012331000200910436-01)  ¿En el caso objeto de análisis, la complicación en el estado de salud del señor Darío de Jesús Villegas Muñoz que desencadenó en su muerte, sobrevino por la tardía prestación del servicio médico la E.S.E. Hospital César Uribe Piedrahita de Caucasia, y por tanto, constituye una falla del servicio imputable a dicha institución, o por el contrario, el servicio se prestó conforme a la Ley 23 de 1981 y la muerte de la paciente no le resulta imputable a la demandada?.  ¿La responsabilidad de la entidad que resultó condenada, E.S.E. Hospital César Uribe Piedrahita de Caucasia, se puede fundamentar en la pérdida de una oportunidad o pérdida de chance, en la medida en que la institución hospitalaria no adoptó las conductas necesarias que permitieran al paciente recibir una atención oportuna, con lo cual se privó a la víctima de acceder rápidamente a un tratamiento ajustado a la gravedad de su enfermedad? 2.2. Marco teórico Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Procuraduría Delegada del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad del Estado por la prestación del servicio público de salud. Consejo de Estado El máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo incorporó el concepto de la

carga dinámica de la prueba, para sustentar que no en todos los eventos se podía acudir de forma tajante al régimen de falla presunta, para efectos de determinar la responsabilidad del Estado en materia de servicios médicos, fue así como en providencia de 10 de febrero de 20001 expuso: "En efecto, el planteamiento ha llevado a aplicar, en todos los casos de daño causado en desarrollo de la prestación del servicio médico asistencial, la teoría de la falla del servicio 1 Consejero Ponente Dr. ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ, Radicación Número 11878 Actor JOSE REINALDO DURAN SERRANO Y Otros 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 55105 - (760012331000200910436-01) presunta, exigiéndosele siempre a las entidades públicas demandadas la prueba de que dicho servicio fue prestado debidamente, para poder exonerarse de responsabilidad. Resulta, sin embargo, que no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas o científicas. Habrá que valorar, en cada caso, si éstas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, sin duda, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos

hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí está, precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio. Así las cosas, la tarea del juzgador resulta más ardua y exigente, pues es él quien debe establecer, en cada caso, cuál de las partes se encuentra en condiciones más favorables para demostrar cada uno de los hechos relevantes, en relación con la conducta del demandado, para adoptar la decisión. Así pues, en un pronunciamiento posterior sostuvo, que en tratándose de probar la relación de causalidad, no siempre es posible demostrarla a través de prueba directa, por lo que, en aras de aligerar la carga demostrativa a cargo del demandante, se admitió la prueba indiciaria como mecanismo idóneo para sustentar los fundamentos de hecho de la demanda; Así lo manifestó en sentencia de 14 de junio de 20012, al respecto sostuvo: "Se observa, que, tratándose de la relación de causalidad, no se plantea la inversión -ni siquiera eventual - del deber probatorio, que sigue estando, en todos los casos, en cabeza del demandante. No se encuentra razón suficiente para aplicar, en tales situaciones, el citado principio de las cargas probatorias dinámicas. Se acepta, sin embargo, que la demostración de la causalidad se realice de manera indiciaria, siempre que, dadas las circunstancias del caso, resulte muy difícil - si no imposible - para el demandante, la prueba directa de los

hechos que permiten estructurar ese elemento de la obligación de indemnizar. En la valoración de estos indicios tendrá especial relevancia el examen de la conducta de las partes, especialmente de la parte demandada, sin que pueda exigírsele, sin embargo, que demuestre, en todos los casos, cuál fue la causa del daño, para establecer que la misma es ajena a su intervención". Finalmente, en sentencia de 31 de agosto de 20063, el H. Consejo de Estado fijó su posición en cuanto al tema se refiere, en conclusión, retomó el sistema de falla probada. En la referida providencia la H. corporación señaló que: "Por eso, de manera reciente la Sala ha recogido las reglas jurisprudenciales anteriores, es decir, las de presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que 2 Consejero Ponente Dr. ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ, Radicación Número 11901, Actor WALFREDO

PUELLO ROYO

3 Consejera Ponente Dra. RUTH STELLA CORREA PALACIO, Número Radicación 15772, Actor MARIA aLGA SEPUL

VEDA RAMIREZ.

9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 55105 - (760012331000200910436-01) pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño. Se acoge dicho criterio porque además de ajustarse a la normatividad vigente (art. 90 de la Constitución y 177 del Código de Procedimiento Civil), resulta más equitativa. La presunción de la falla del servicio margina del debate probatorio asuntos muy relevantes, como el de la distinción entre los hechos que pueden calificarse como omisiones, retardos o deficiencias y los que constituyen efectos de la misma enfermedad que sufra el paciente. La presunción traslada al Estado la carga de desvirtuar una presunción que falló, en una materia tan compleja, donde el alea constituye un factor inevitable y donde el paso del tiempo y las condiciones de masa (impersonales) en las que se presta el servicio en las instituciones públicas hacen muy compleja la demostración de todos los actos en los que éste se materializa ". 2.2.2. Subregla jurisprudencial aplicable a la materia En este escenario, se advierte que la jurisprudencia consolidada por el Consejo de Estado en relación con la responsabilidad del Estado por la prestación del servicio de salud corresponde a un régimen de naturaleza subjetiva, por lo cual, para su configuración, se requiere de la comprobación de una falla probada del servicio4. En consecuencia, se ha determinado que quien alegue que existió un defecto en la prestación del servicio médico asistencial, tiene el deber de acreditar dicha

irregularidad, así como también el daño y el nexo causal entre aquélla y éste5. De igual forma, para que pueda predicarse la existencia de una falla en materia médica, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha indicado que es necesario que se demuestre que la atención no cumplió con estándares de calidad fijados por el estado del arte de la ciencia médica, vigente en el momento de la ocurrencia del hecho dañoso6. Del mismo modo, en materia del servicio médico asistencial deberá probarse que éste no ha sido cubierto en forma diligente, esto es, que no se prestó el servicio 4 Sección Tercera, sentencias de 31 de agosto de 2006, exp. 15772, C.P. Ruth Stella Correa y, las de 3 de octubre de 2007, exp. 16402, de 28 de enero de 2009, exp. 16700 y de 9 de junio de 2010, exp. 18.683, todas con ponencia del Consejero Mauricio Fajardo Gómez. Recientemente, ver sentencia de 29 de octubre de 2012, exp. 25331, C P. Danilo Rojas Betancourth. 5 Sección Tercera, sentencia del 11 de mayo de 2006, exp. 14400, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. 6 Sección Tercera, sentencia de 25 de febrero de 2009, exp. 17149, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 55105 - (760012331000200910436-01) con el empleo de todos y cada uno de los medios humanos, científicos, farmacéuticos y técnicos que se tengan al alcance7. Sobre el particular, en sentencia de 5 de marzo de 2015, el Alto Tribunal8 señaló:

15. La Sección Tercera del Consejo de Estado ha consolidado una posición en materia de responsabilidad del Estado por la prestación del servicio de salud, en virtud de la cual aquella es de naturaleza subjetiva, advirtiendo que es la falla probada del servicio el título de imputación bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica hospitalaria, de suerte que se exige acreditar la falla propiamente dicha, el daño antijurídico y el nexo de causalidad entre aquella y éste9.

De esta forma, la jurisprudencia ha determinado que la asistencia médica corresponde a una actividad compleja en la que confluyen una serie de actos tendientes a planificar, preparar y ejecutar el acto médico propiamente dicho, referente a la atención suministrada de forma directa, bajo el control de los galenos. De esta forma, al analizar la responsabilidad de la administración, en casos como el presente, debe diferenciarse si la causa del daño se genera directamente en la conducta médico o en sus elementos conexos, los cuales hacen parte del denominado servicio médico asistencial. Igualmente, en el ámbito de la responsabilidad médica de las entidades públicas, se ha establecido que la carga existente en cabeza de la parte demandante, de

probar el nexo causal, se modera mediante la aceptación de la prueba indirecta de este elemento de la responsabilidad, a través de indicios, al tiempo que no se requiere certeza en la determinación de la causa, sino que se admite la acreditación de una causa probable10. 7 Sección Tercera, sentencia de 11 de febrero de 2009, exp. 14726, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, SUBSECCION B, Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH, Bogotá, cinco (5) de marzo de dos mil quince (2015), Radicación número: 50001-23-31-000-2002-00375-01(30102). 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de: agosto 31 de 2006, exp. 15772, C.P. Ruth Stella Correa; de octubre 3 de 2007, exp. 16402, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; del 23 de abril de 2008, exp. 15750; del 1 de octubre de 2008, exp. 16843 y 16933; del 15 de octubre de 2008, exp. 16270. C.P. Myriam Guerrero de Escobar; del 28 de enero de 2009, exp. 16700, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; del 19 de febrero de 2009, exp. 16080, C.P. Mauricio Fajardo Gómez: del 18 de febrero de 2010, exp. 20536, C.P. Mauricio Fajardo Gómez y del 9 de junio de 2010, exp. 18683, C.P. Mauricio

Fajardo Gómez, entre otras. 10 Sección Tercera, sentencias de 3 de octubre de 2007, exp. 12270, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; de 26 de marzo de 2008, exp. 16085, C.P. Ruth Stella Correa y de 4 de junio de 2008, exp. 16646, C.P. Ramiro Saavedra Becerra 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 55105 - (760012331000200910436-01) Ahora bien, aunque en el proceso de evolución del régimen de responsabilidad estructurado en torno a la prestación del servicio médico, la jurisprudencia del Consejo dio aplicación a las teorías de la falla presunta del servicio y la carga dinámica de la prueba, es igualmente cierto que la utilización de dichos títulos de imputación fue rectificada por la propia Corporación. Al respecto en decisión de 7 de noviembre de 201211, se precisó: (...) La Responsabilidad por falla médica ha evolucionado a lo largo de los años, pasando desde el régimen de falla probada del servicio, la falla presunta del servicio, la carga dinámica de la prueba y en el año 2006, mediante Sentencia del 31 de agosto,12 volvió al régimen de falla probada, en razón de la complejidad de los temas médicos y la dificultad para las instituciones públicas en el ámbito probatorio, debido al tiempo que transcurre y la

cantidad de casos que manejan. (...) La posición anterior, reitera pronunciamientos anteriores en los que la Sección Tercera del Consejo de Estado fijó su criterio sobre la inaplicabilidad de las teorías de la carga dinámica de la prueba y la falla presunta del servicio. De dichas decisiones se resalta la sentencia de 8 de junio de 201113, en la cual se realiza un recuento de los títulos de imputación aplicados a la responsabilidad médica, concluyendo que el aplicable corresponde al de falla probada del servicio: (...) Sin embargo, tal noción no era la más adecuada para evitar la estructuración del fenómeno de la responsabilidad en los casos de falla en la modalidad presunta, pues se desvanecería la presunción con la prueba de diligencia y cuidado y ese era precisamente el sustrato de la noción -la presunción de la fallay en tal caso la prueba de la diligencia y cuidado se asemejaría más bien a la ausencia de falla. La anterior posición fue reiterada en decisiones posteriores, aunque bajo la aducción de otro fundamento: la posibilidad en que se encontraban los profesionales de explicar y demostrar el tratamiento que aplicaron al paciente —por encontrarse en las mejores condiciones de conocimiento técnico y real de cuanto hubiere ocurrido— la carga de atender a los cuestionamientos que contra sus procedimientos se formulan por los accionantes14. El dinamismo en la carga probatoria llegó al punto de refundirse en la inversión total de la carga de la prueba. 11 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, SUBSECCION C,

Consejera ponente: OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ, Bogotá, D.C., siete (07) de noviembre de dos mil doce (2012), Radicación número: 63001-23-31-000-1999-00561-01(24525) 12 Consejo de Estado; Sección Tercera, Sentencia del 31 de agosto de 2006, Exp. 15772; C.P. Ruth Stella Correa. 13 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, SUBSECCION A,

Consejera ponente (E): GLADYS AGUDELO ORDOÑEZ, Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil once (2011), Radicación número: 68001-23-15-000-1994-09829-01(17990). 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 30 de julio de 1992 y Sentencia del 24 de agosto de 1992; Expediente 6754. 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov