PGN - Documento 201907151653370

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Demanda del acto ficto que negó la solicitud de sanción moratoria de cesantías RECONOCIMIENTO SANCION MORATORIA-Marco normativo respecto al pago extemporáneo de cesantías CESANTIAS-Regímenes de liquidación para servidores públicos del nivel territorial RECONOCIMIENTO SANCION MORATORIA-Los servidores públicos afiliados al Fondo Nacional del Ahorro no tienen derecho a la sanción moratoria

Demandante: Juan de Dios Miranda Frías

Demandado: Municipio de Soledad (Atlántico)l

E2018-593125 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 2

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE

ESTADO

E2018-593125 Concepto N° 001 Bogotá, D. C., 14 de enero de 2019 Doctor William Hernández Gómez Consejero Ponente Sección Segunda - Subsección “A”

H. Consejo de Estado

Ciudad.

Ref: 08001233300020159008301

No. Interno: 2294-2018

Demandante: Juan de Dios Miranda Frías

Demandado: Municipio de Soledad (Atlántico).

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Asunto: Apelación sentencia - Ley 1437 de 2011.

Procede esta agencia del Ministerio Público a rendir su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES La parte actora demandó en acción de nulidad y restablecimiento del

derecho el acto ficto configurado el 30 de enero de 2015, como efecto del silencio administrativo negativo que se generó frente a la petición instaurada el 30 de octubre de 2014, en la que pidió el reconocimiento de

Demandante: Juan de Dios Miranda Frias

Demandado: Municipio de Soledad (Atlántico)

E2018-593125 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 3 la sanción moratoria, respecto del retardo en la consignación de las cesantías parciales de los años 2009 y 2010. Solicitó que como consecuencia de lo anterior, se restablezcan sus derechos y se condene al Municipio de Soledad (Atlántico) a pagar al demandante la sanción moratoria en los términos de ley. 1.1 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN El apoderado del actor sostuvo que con la expedición de los actos demandados, resultaron conculcados los artículos 1º, 13, 29, 53, 80, 90, 209 y 211 de la Constitución Política; 138, 152, 162, 166 y ss., del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo; 13 de la Ley 1285 de 2009 y el Decreto Reglamentario 1716 de 2009; Ley 344 de 1996; 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990; Decreto 1582 de 1998 y Decreto 1063. Argumentó que el Municipio de Soledad (Atlántico) incurrió en mora por la

no consignación oportuna de las cesantías en el fondo correspondiente a los años 2009 a 2010, razón por la cual tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998. Precisó que el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 señala que la cesantía anualizada se deben consignar antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el Fondo que él elija y si el empleador incumple dicho término debe responder con el pago de la sanción moratoria.

1.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Demandante: Juan de Dios Miranda Frias

Demandado: Municipio de Soledad (Atlántico)

E2018-593125 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 4 El Municipio de Soledad (Atlántico) señaló que si bien la entidad cumplió con el proceso de homologación y nivelación salarial, la demandante no tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria, toda vez que estaba afiliada al Fondo Nacional del Ahorro, cuya regulación se somete a la Ley 432 de 1998 y no a la Ley 50 de 1990. Solicitó se dé aplicación al precedente jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del magistrado Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en el proceso radicado con el número 6001233300020120012701. Propuso la excepción de falta de legitimación para pedir, inobservancia al

principio procesal de la carga de la prueba y acumulación indebida de pretensiones. 1.3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Soledad Atlántico, mediante sentencia del 1º de diciembre de 2017, negó las pretensiones de la demanda, porque consideró que el demandante no tiene derecho a la sanción moratoria que reclama, como quiera que se encontraba afiliado al Fondo Nacional del Ahorro desde el 16 de febrero de 2009, por tanto, la regulación de sus cesantías se rigen por la Ley 432 de 1998 y no por el artículo 90 de la Ley 50 de 1990 y, mucho menos, por la ley 344 de 1996 a la que aludió el demandante.

1.4. RECURSO DE APELACIÓN

Demandante: Juan de Dios Miranda Frias

Demandado: Municipio de Soledad (Atlántico)

E2018-593125 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 5 El apoderado del accionante interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, porque la reclamación está dirigida al reconocimiento de la sanción moratoria, por el no pago de las cesantías a tiempo y en su caso inició labores con el municipio de Soledad desde el año “2DDG”1, tal y como lo consagra el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en concordancia con el artículo 13 de la Ley 344 de 19992 y el

Decreto 1582 de 1998. Indicó que si bien el Fondo Nacional del Ahorro es de naturaleza pública, no es menos cierto que cumplen la misma función de los fondos privados, respecto de los servidores públicos que pertenecen al sistema anualizado y vinculados a partir del 27 de diciembre de 1999.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO El problema jurídico en el presente caso se circunscribe en determinar si procede el reconocimiento de la sanción moratoria que reclama el demandante, de conformidad con lo establecido por la Ley 344 de 1996 o, si por el contrario, se debe aplicar la Ley 432 de 1998 por estar afiliado al

Fondo Nacional de Ahorro (FNA). Al respecto, es preciso realizar un recuento de la normativa que regula el tema de la sanción moratoria en el régimen anualizado de las cesantías del sector público. Por un lado, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, sobre el reconocimiento de la cesantía del régimen anual, estipula: 1 Texto entre comillas es tomado literalmente de la impugnación. 2 La ley 344 fue expedida en 1996, pero el recurrente indicó que era del año 1999.

Demandante: Juan de Dios Miranda Frias

Demandado: Municipio de Soledad (Atlántico)

E2018-593125 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 6 “Artículo 13º.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la

presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; (Subraya fuera de texto) b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo; “ Ahora bien, los artículos 1º y 2º del Decreto 1582 de 1998, que regulan el régimen de cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y que reglamentó el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, disponen: “Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998” Artículo 2º.- Las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990 podrán administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel

territorial que se encuentran bajo el sistema tradicional de retroactividad, es decir, de los vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996.” Por su parte, el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 establece que el valor de la cesantía se debe liquidar y consignar antes del 15 de febrero del año siguiente, en la cuenta que haya designado el trabajador, así: “3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que

Demandante: Juan de Dios Miranda Frias

Demandado: Municipio de Soledad (Atlántico)

E2018-593125 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 7 incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.” Por consiguiente, las disposiciones trascritas regulan el pago de la indemnización cuando el empleador se demora en consignar las cesantías anuales en el fondo privado, según lo preceptuado por las Leyes 50 de 1990 y la Ley 344 de 1996. A su turno, el artículo 6º de la Ley 432 de 1998 sobre la consignación de las cesantías de los servidores de las entidades públicas consagró: “Artículo 6º.- Trasferencia de cesantías de servidores públicos. Modificado por el art. 193, Decreto Nacional 019 de 2012. En

la fecha establecida para efectuar las consignaciones de los aportes a los sistemas general de pensiones y de seguridad social en salud, las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de los factores de salarios que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior para los servidores públicos afiliados. El incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales, equivalentes al doble interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas para todo el tiempo de la mora. Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior. Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en causal de mala conducta que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente. En todas las entidades públicas será obligatorio incluir en sus presupuestos las partidas necesarias para atender las cesantías de la respectiva vigencia, como requisito indispensable para su presentación, trámite y aprobación por parte de la autoridad correspondiente.”

Demandante: Juan de Dios Miranda Frias

Demandado: Municipio de Soledad (Atlántico)

E2018-593125 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado

Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 8 El Consejo de Estado ha señalado que los servidores públicos afiliados al Fondo Nacional del Ahorro no tienen derecho a la sanción moratoria, dada la naturaleza jurídica de la entidad, sostuvo sobre el tema lo siguiente: “En gracia de discusión, la Sala considera necesario señalar que si bien la Ley 244 de 19953 y la Ley 1071 de 20064, prevén una sanción moratoria, ésta se configura por el incumplimiento del término para el reconocimiento de las cesantías o el pago que se hiciere de manera tardía directamente al empleado afiliado, cuando solicita su retiro parcial o definitivo y no por la omisión en la consignación en el fondo privado de cesantías. Acorde con lo expuesto, es posible concluir que los servidores públicos territoriales afiliados al Fondo Nacional del Ahorro se sujetan al sistema de liquidación y consignación previsto en la Ley 432 de 1998; por consiguiente, no tienen derecho al pago de la sanción prevista para el sistema anualizado en caso de mora en la consignación del auxilio de cesantía, toda vez que su naturaleza jurídica está constituida a modo de correctivo pecuniario respecto del empleador que incurra en la conducta descrita en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, a fin precisamente de proteger una prerrogativa, esto es, la prestación social – cesantías-, sin que pueda ordenarse su aplicación a un régimen diferente, lo cual de suyo conlleva al desconocimiento del principio de

inescindibilidad de la ley. En consecuencia, la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 solo es aplicable a los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que han escogido un fondo administrador de cesantías de carácter privado y manifiesten de forma expresa al empleador su voluntad de renunciar al beneficio de la retroactividad; contrario a los afiliados al FNA cuya situación jurídica se gobierna por el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998, la cual no previó una sanción por mora en la consignación del auxilio de cesantías, sino el pago de intereses moratorios a favor del fondo”.5 3 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”. 4 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación” 5 Sección Segunda Consejo de Estado. Sentencia 18 de mayo de 2017. MP. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Exp. 66001233300020130021301.

Demandante: Juan de Dios Miranda Frias

Demandado: Municipio de Soledad (Atlántico)

E2018-593125 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co

9 De suerte que los servidores públicos afiliados al Fondo Nacional del Ahorro no tiene derecho a la sanción moratoria, argumento que esbozó el A-quo para negarle al demandante dicha indemnización, sin embargo, el apelante señaló que si bien está vinculado a este organismo que es de naturaleza pública, no es menos cierto que cumplen la misma función de los fondos privados, pero el accionante pasó por alto que aun así no procede su reconocimiento, porque la Ley 432 de 1998 no la regula para los afiliados al FNA. En efecto, al revisar la situación del accionante se advierte que se vinculó a la Alcaldía de Soledad (Atlántico) a partir del 16 de febrero de 2009, es decir, se hallaba sometido al régimen anualizado de cesantías, fecha en la que también se afilió al Fondo Nacional del Ahorro, razón por la cual, según se dijo, no tiene derecho a la sanción moratoria que reclama, independientemente si la consignación de la cesantías se hizo por fuera del término señalado por la ley, pues lo cierto es, se reitera, la Ley 432 de 1998 no lo contempla para sus afiliados.

III. CONCEPTO Por las razones expuestas, la Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado solicita respetuosamente a la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, CONFIRMAR la sentencia apelada.

Del Señor Consejero Ponente,

Demandante: Juan de Dios Miranda Frias

Demandado: Municipio de Soledad (Atlántico)

E2018-593125 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado

Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 10

DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado

DMVV-RABM-CFRA

Demandante: Juan de Dios Miranda Frias

Demandado: Municipio de Soledad (Atlántico)

E2018-593125 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co