PGN - Documento 201911071101580

1 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto del Fiscal General de la Nación que modificó carácter de nombramiento de funcionarios CONCURSO PUBLICO DE MERITOS-Vinculación funcionarios Fiscalía General de la Nación/LISTA DE ELEGIBLES-Concurso público de méritos de la Fiscalía General de la Nación/CONCURSO DE MERITOS-CSJ ordenó a la FGN agotar lista para proveer cargos de la misma naturaleza que estaban con funcionarios en provisionalidad CARRERA ADMINISTRATIVA-Sentencia de Unificación No. 446/11 de la Corte Constitucional que resolvió revocar decisión de servidores de la Fiscalía en provisionalidad de la CSJ NULIDAD ACTO DE NOMBRAMIENTO-Fiscalía pasó a funcionarios de carrera administrativa a provisionalidad en cumplimiento de SU-446/11 EMPLEO PUBLICO-El empleo en los órganos y entidades del Estado es de carrera FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Estatuto orgánico respecto al concurso de méritos/CONCURSO PUBLICO DE MERITOS-Definición/PRINCIPIO DEL MERITO-Permite seleccionar los mejores participantes/PROCESO DE SELECCION-No generan derechos de carrera/REGISTRO DE ELEGIBLESReglamentación de la actualización de la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la FGN ACTOS DE NOMBRAMIENTO-Fueron revocados en acatamiento a la orden de la Corte Constitucional/NOMBRAMIENTO PROVISIONAL-Para funcionarios de la FGN mientras se surtía el correspondiente concurso de méritos ANALISIS PROBATORIO-Falta de pruebas/AUTO DE MEJOR PROVEER-Ante duda probatoria En el plenario no está claro como los hoy demandantes ubicados en los puestos 67 y 68,

pueden estar incluidos dentro de los 52 puestos ofertados, pues lo único que se sabe a ciencia cierta es que ascendieron algunos puestos en el registro de elegibles, en tanto que a los señores Álvaro Augusto Navia Manquillo y Ricardo de la Pava Marulanda les fue revocado su nombramiento como Fiscales Delegados ante el Tribunal Superior, por cuanto no aceptaron dicho cargo; por otra parte, a los señores… se les realizó el

Actor: Jacqueline Feria Bello, Orlando Tello Hernández

Demandado: Fiscalía General de la Nación

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 2 nombramiento, en virtud del cumplimiento del fallo de tutela del 27 de mayo de 2010, proferido por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal Por ello, en la audiencia inicial se decretaron de oficio pruebas documentales, tendientes a esclarecer la situación de los demandantes, esto es, si con ocasión de la modificación de la que fueron objeto por el Acuerdo 007 de 2008, están o no dentro de los 52 puestos convocados para el cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal Superior, pudiendo de esta manera ostentar derechos de carrera, prueba que fue solicitada a la Fiscalía General de la Nación, sin que al momento de rendir este concepto se eche de menos el thema probandum que debía aportar dicha documentación al proceso, impidiendo establecer la situación a la que nos hemos referido, por cuanto no es claro en este momento si de los

puestos 67 y 68 que ocuparon los actores, realmente ascendieron al puesto 52 o uno anterior a este, sin dejar de lado que los accionantes renunciaron a los cargos de carrera que venían desempeñando con antelación: Juez Primero Promiscuo de Ocaña (Orlando Tello) y Fiscal Delegado ante Jueces Especializados en la Unidad Nacional de Fiscalías Contra el Secuestro y la Extorsión (Patricia Feria Bello) Por lo que ante la duda probatoria que se expone, pese a la probanza decretada de oficio en la materia, se somete a consideración del H. Consejero explorar la posibilidad de expedir un auto para mejor proveer, en el que se alleguen todas las modificaciones introducidas al Acuerdo 007 de 2008, para establecer si además de las 10 revocatorias acaecidas y descritas en la página No. 3 de la parte motiva del acto acusado1, se pudieron presentar otras situaciones administrativas de esta naturaleza con antelación a la expedición del acto acusado, que hayan podido incidir en que los hoy demandantes puedan eventualmente estar o no dentro de las 52 vacantes ofertadas para el cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito (convocatoria 004-2007) y, de esta manera, determinar si hay lugar o no a la declaratoria de nulidad de la resolución acusada AUTO DE MEJOR PROVEER-Modalidades AUTO DE MEJOR PROVEER-Aplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado SEGUNDA INSTANCIA-Debe expedir un auto para mejor proveer SEGUNDA INSTANCIA-Decreto de pruebas de oficio

1 Cuya cantidad ascendió a 10 revocatorias entre el 8 de octubre de 2009 y el 11 de junio de 2010, surgidas por aquellos que ocuparon los puestos 4, 5, 7, 20, 35, 40, 43, 53, 54 y 55.

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PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO N° 071

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Bogotá, D. C., 10 de abril de 2019 Doctor CARMELO PERDOMO CUÉTER Consejero Ponente Sección Segunda -Subsección -BSala de lo Contencioso Administrativo

H. Consejo De Estado

E. S. D.

REF: 11001032500020130034300

No. Interno: 0749-2013

ACTOR: Patricia Jacqueline Feria Bello, Orlando Tello

Hernández

DEMANDADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACION

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

ASUNTO: Alegatos Ley 1437 de 2011 ________________________________________________

I. ANTECEDENTES Los señores Patricia Jacqueline Feria Bello y Orlando Tello Hernández, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, mediante apoderada

solicitaron:

1. Declarar la nulidad de la Resolución 0-0909 del 13 de junio de 2012,

proferida por el Fiscal General de la Nación (E), mediante la cual modificó el carácter de vinculación en propiedad a provisionalidad de los demandantes Patricia Jacqueline Feria Bello y Orlando Tello Hernández, por proferirse con falsa motivación.

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2. Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, se establezca que el nombramiento de Patricia Jacqueline Feria Bello y Orlando Tello Hernández es en propiedad en el cargo de Fiscales Delegados ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.

3. Condenar en costas a la entidad demandada.

1.1. HECHOS Refirió el escrito de demanda que: La Fiscalía General de la Nación2, mediante Acuerdo 01 de 2006, expidió el reglamento para los procesos de selección y concurso de méritos de la entidad, teniendo en cuenta la autonomía de la que goza, en virtud del artículo 253 Constitucional, para determinar el ingreso a la carrera, en los términos establecidos por el legislador. En cumplimiento del mencionado Acuerdo, el 9 septiembre de 2007 se publicaron 6 convocatorias para proveer distintos cargos de carrera en la FGN, convocando a concurso 4697 cargos, así: - Convocatoria 001-2007, para proveer 744 cargos de Fiscal Delegado ante

Jueces Municipales y Promiscuos. - Convocatoria 002-2007, para proveer 732 cargos de Fiscal Delegado ante Jueces del Circuito. - Convocatoria 003-2007, para proveer 298 cargos de Fiscal Delegado ante Jueces Penales del Circuito Especializado. 2 En adelante FGN.

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 5 - Convocatoria 004-2007, para proveer 52 cargos de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito. - Convocatoria 005-2007, para proveer los cargos de Asistente de Fiscal así: Asistente de Fiscal I610 cargos; Asistente de Fiscal II819 cargos; Asistente de Fiscal III-530 cargos; Asistente de Fiscal IV-288 cargos. - Convocatoria 006-2007, para proveer 684 cargos de Asistente Judicial IV. Advirtió que en virtud de la convocatoria 004-2007, para proveer los cargos de Fiscales Delegados ante Tribunales Superiores, la Comisión Nacional de Administración de Carrera –CNACde la FGN, expidió el Acuerdo No. 007 de 24 de noviembre de 2008, el cual fue modificado por el Acuerdo 032 de 2009 y aclarado por el Acuerdo 001 de 2010, mediante el cual se estableció la lista de elegibles, en la que Orlando Tello Hernández y Patricia Jacqueline Feria Bello (hoy

demandantes), ocuparon los puestos 67 y 68, respectivamente, siendo nombrados en periodo de prueba por haber superado el puntaje necesario para ejercer el cargo ofertado. Indicó que la señora Luz Alieth Molina Raigosa, quien participó en las convocatorias 001 y 002 de 2007 para los cargos de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales Municipales y Promiscuos, y Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito, instauró acción de tutela considerando que aunque sólo se ofertaron 744 plazas para el empleo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales Municipales y Promiscuos, la Fiscalía debía dar cumplimiento a lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de tutela del 4 de febrero de 2010, en el sentido de proveer la totalidad de los cargos vacantes, que en el caso de los Fiscales Delegados ante los Jueces Penales Municipales ascendían a más de 1.547. Los derechos invocados fueron acogidos por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín el 22 de abril de 2010, tutelando los derechos fundamentales de

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 6 acceso a ocupar un cargo público, al debido proceso y a la igualdad, por lo que ordenó a la Fiscalía depurar las listas de elegibles y ampliar los cargos a proveer mediante concurso.

La decisión fue confirmada por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Tutelas de la Sala de Casación Penal, mediante fallo del 27 de mayo de 20101, al considerar que una vez ocupados los cargos que fueron ofertados, le correspondía a la FGN hacer uso del registro de elegibles, en cumplimiento del artículo 66 de la Ley 938 de 2004, según el cual, dicho acto debía utilizarse para proveer las vacantes que se dieran durante su vigencia. En aplicación de los principios de eficacia y economía, ordenó al Fiscal General de la Nación hacer uso de la lista de elegibles vigente para proveer todos los cargos de la misma naturaleza de los convocados. Señaló la Alta Corporación que era obligación de la FGN agotar el registro de elegibles para proveer los cargos de la misma naturaleza, de los que fueron objeto las seis convocatorias de 2007 y que estaban ocupados por funcionarios en provisionalidad. Patricia Jacqueline Feria Bello se posesionó como Fiscal Delegada ante los Jueces Especializados de la Unidad Nacional de Fiscalías Delegada contra el Secuestro y Extorsión, en periodo de prueba mediante la Resolución No. 0-5351 del 20 de noviembre de 2009; a través dela Resolución No. 1151 del 28 de mayo de 2010, fue nombrada en propiedad, ordenándose su respectiva inscripción en el –RUICde la entidad demandada. Aclaró la apoderada que su representada se encontraba en la lista de elegibles para el cargo de Fiscal Delegada ante Tribunal del Distrito Judicial, por lo que mediante Resolución No. 1349 del 21 de junio de 2010, fue nombrada en periodo

de periodo de prueba por el término de tres meses para dicho cargo. La hoy demandante, el 6 de julio de 2010, solicitó licencia no remunerada en el cargo de Fiscal Especializada, para desempeñar en periodo de prueba el cargo de

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 7 Fiscal Delegada ante el Tribunal de Distrito Judicial, licencia que le fue concedida mediante la Resolución No. 2-2534 del 7 de julio de 2010. Mediante Resolución 1349 del 21 de junio de 2010, el Fiscal General de la época nombró a los accionantes, por el término de 3 meses, en el cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito Judicial de Bogotá. En el numeral segundo de la mencionada resolución, se estableció que si los funcionarios obtenían resultados satisfactorios, serían nombrados en propiedad, diciéndose en este acto administrativo: “Que como consecuencia de revocatorias realizadas a algunos nombramientos efectuados a quienes superaron las pruebas y no aceptaron el nombramiento en el cargo de FISCAL ANTE TRIBUNAL DE DISTRITO, se hace necesario nombrar en periodo de prueba y en el orden de méritos a quienes ocuparon los puestos que se señalan a continuación:

No. REGISTRO

DEFINITIVO DE CÉDULA NOMBRES CARGO

ELEGIBLES

TELLO HERNÁNDEZ FISCAL 67 91268869 ORLANDO ANTE

TRIBUNAL

DE

DISTRITO

68 51750026 FERIA BELLO FISCAL ANTE

PATRICIA TRIBUNAL DE JACQUELINE DISTRITO Resaltó la defensora que la resolución mencionada, se nombraron cuatro personas, pero la motivación para nombrarlos fue diferente para cada uno, y por lo tanto se dieron dos grupos, así: a. A Orlando Tello Hernández y Patricia Jacqueline Feria, en virtud de revocatorias realizadas a algunos nombramientos de quienes no aceptaron el nombramiento en el cargo de Fiscal ante Tribunal de Distrito, y siguiendo el orden de méritos, indicándose en el acto administrativo de nombramiento que:

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 8 ““Que mediante Resolución No. 0-0963 del 28 de abril de 2010, se efectuó el nombramiento en periodo de prueba de ÁLVARO AUGUSTO NAVIA MANQUILLO, en el cargo de Fiscal ante Tribunal de Distrito de la Dirección seccional de Fiscalías de Bogotá, nombramiento que se revocó mediante resolución No. 0-1282 del 11 de junio de 2010, al no haber sido aceptado este por el doctor Navia Manquillo, por lo tanto, y ante la no aceptación del cargo, se nombra en el mismo, en periodo de prueba, a ORLANDO TELLO HERNÁNDEZ, identificado con cédula de ciudadanía 91.268.969…” “Que mediante Resolución No. 0-0963 del 28 de abril del 2010, se efectuó el

nombramiento en periodo de prueba de RICARDO DE LA PAVA MARULANDA, en el cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá, nombramiento que se revocó mediante Resolución No. 0-1282 del 11 de junio de 2010, al no haber sido aceptado éste por el doctor Pava Marulanda; por la tanto y ante la no aceptación del cargo, se nombra en el mismo, en periodo de prueba, a PATRICIA JACQUELINE FERIA BELLO, identificada con cédula de ciudadanía No. 51.750.026…” b. Sin embargo, a Jerónimo Sarmiento Acelas y César Augusto Corredor Huertas, quienes también fueron nombrados en el mismo acto administrativo, se les realizó el nombramiento en virtud del cumplimiento del fallo de tutela del 27 de mayo de 2010, proferido por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. El 14 de julio de 2010 la FGN expidió la Resolución No. 001403, resolviendo inscribir en periodo de prueba a la demandante Feria Bello, en el cargo de Fiscal Delegada ante el Tribunal. Después de haber sido calificados de manera satisfactoria, el 4 de noviembre de 2010, mediante Resolución 0-2626, el Fiscal General de la Nación resolvió nombrar en propiedad al hoy accionante Orlando Tello Hernández, como Fiscal ante Tribunal De Distrito Judicial de Bogotá. Para tomar posesión del citado cargo se vio precisado a renunciar al cargo de Juez Primero Promiscuo de Ocaña, que venía desempeñando en carrera desde el 12 de Mayo de 2007, la aceptación de

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 9 la renuncia fue comunicada el 25 de noviembre de 2010, mediante oficio No. SGTSC10-2030 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, efectiva desde el día 30 de noviembre de 2010. El 22 de noviembre 2010, a través de la Resolución 0-2769, Patricia Jacqueline Feria Bello fue nombrada como Fiscal Ante Tribunal De Distrito. El 29 de noviembre del citado año, renunció al cargo de Fiscal Delegado ante Jueces Especializados en la Unidad Nacional de Fiscalías contra el Secuestro y la Extorsión, cargo que venía desempeñando en carrera. Indicó la defensora que la Corte Constitucional, mediante sentencia SU-446 de 2011, al revisar la sentencia de tutela del 27 de mayo de 2010, proferida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, unificó diversas situaciones de los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, por lo que resolvió revocar la decisión adoptada por ésta, de modo que cambió la tesis propuesta por dicha Corporación judicial, dictando igualmente unos efectos inter comunis, por lo que concluyó: “PRIMERO.- En razón del efecto inter comunis de este fallo, ENTIÉNDASE como servidores de carrera de la Fiscalía General de la Nación y en virtud de las

convocatorias que efectuó la entidad en el año 2007, sólo aquellas personas que fueron nombradas según el registro de elegibles contenido en el Acuerdo 007 de 2008 y actos complementarios, con observancia estricta de la regla referente al número de plazas por proveer, según cada una de las convocatorias”. “SEGUNDO.- Como consecuencia de lo anterior, ENTIÉNDASE como servidores en provisionalidad, además de los que no concursaron y se mantienen en provisionalidad en la Fiscalía General de la Nación, todas aquellas personas que fueron nombradas por hacer parte del registro de elegibles contenido en el Acuerdo 007 de 2008 y actos complementarios, pero sin sujeción a la regla del número de plazas a proveer, en los términos de cada una de las convocatorias. Estos servidores seguirán vinculados a la entidad hasta tanto sus cargos sean provistos en propiedad mediante el sistema de carrera o su desvinculación cumpla los requisitos exigidos en la jurisprudencia constitucional, contenidos, entre otras, en la sentencia SU-917 de 2010, es decir, que se requerirá resolución motivada para su desvinculación”. Precisó la Corte que “(…) Teniendo en cuenta los efectos de la decisión que se adoptará y el número de nombramientos efectuados, la presente sentencia tendrá efectos inter comunis, toda vez que debe cobijar no solo a quienes interpusieron las tutelas cuya decisión ahora se revoca, sino a todos aquellos que se encuentren en

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Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 10 situaciones jurídicas análogas a las que dieron origen a este fallo, como una forma de proteger el derecho a la igualdad. En ese sentido, todas las personas nombradas en la Fiscalía General de la Nación con desconocimiento de la regla del concurso relativa al número de cargos a proveer, quedarán obligadas por esta decisión y no podrán alegar los derechos propios de la carrera de la Fiscalía.” Anotó la apoderada de los demandantes que la FGN en cumplimiento de la sentencia arriba mencionada, mediante Resolución 0909 del 13 de junio de 2012, resolvió modificar el carácter de nombramiento en propiedad de los hoy accionantes y, en su lugar, determinar que su nombramiento se entiende en provisionalidad. El actor, el 21 de junio de 2012, solicitó la revocatoria directa de la citada resolución, sin embargo, el 4 de septiembre de 2012, el Jefe de la Oficina de Personal (E) de la FGN resolvió dicha petición de manera negativa, señalando que se trataba de un acto de cumplimiento de una sentencia, cuya respuesta fue similar a la otorgada a la señora Feria Bello, en virtud de un derecho de petición radicado ante la FGN por esta última. Anotó que el fundamento fáctico que motivó la decisión de cambiar la situación jurídica en detrimento de los demandantes, es erróneo y equivocado, dado que al grupo de funcionarios a los que podría afectar la sentencia de tutela SU-446 de

2011, no se tuvo en cuenta que sus representados no ingresaron a la carrera de la entidad con fundamento en la orden que profirió la Sala de Decisión de Tutelas de la Corte Suprema de Justicia, sino por la renuncia de los elegibles que les antecedían en la lista dentro de los 52 cargos, respetando el orden de la misma. 1.2 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Indicó que con la expedición del acto acusado resultaron conculcados los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 29, 40, 53, 90 y 209 de la Constitución Política; 47, 48, 52, 56, 60, 65-67 de la Ley 938 de 2004, 2° de la Ley 4ª de 1992; 4 y 77 del Decreto 261 de

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 11 2000; 34 de la Ley 734 de 2002 y 138 de la Ley 1437 de 2011. Adujo que la resolución acusada está viciada de falsa motivación, pues está sustentada en el argumento de dar estricto cumplimiento a la decisión judicial contenida en la sentencia SU-446 de 2011, para acabar con los derecho ciertos y adquiridos de los demandantes, sin tener en cuenta que éstos no hacen parte del espectro de afectación de la providencia de la Corte Constitucional, pues el error

en que incurre la FGN radica en considerar que los hoy actores fueron nombrados en virtud de la sentencia de tutela revocada, cuando de la simple lectura del acto que determina su nombramiento en periodo de prueba, se avizora claramente que su nombramiento se hizo en virtud de la revocatoria de los nombramientos de otros concursantes que se encontraban en la lista de elegibles dentro de los 52 cargos, y, además respetando en orden de la lista de méritos. Resaltó que con la sola revisión del acto de nombramiento de los accionante se concluye que su situación particular no se ve afectada en ningún aspecto por la sentencia SU-446 de 2011, , ni de la sentencia del 27 de mayo de 2011, proferida por la Corte Suprema de Justicia, por lo tanto, justificar su desvinculación en carrera, fundándose en las mismas, constituye una falsa motivación y, en consecuencia deberá declararse su nulidad, y como restablecimiento devolverlos a su situación jurídica anterior, es decir, que su cargo como Fiscales Delegados del Tribunal de Distrito Judicial de Bogotá, sea en propiedad (fls. 98-124). 1.3.CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada de la Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda, puesto que el acto demandado fue expedido de acuerdo a las disposiciones vigentes. Precisó que la Corte Constitucional en sentencia SU-446 de 2011, se pronunció respecto al concurso de méritos adelantado por su representada, acogiendo en buena parte la posición asumida por la Sección Segunda del Consejo de Estado,

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 12 decisión en la que reiteró que el registro de elegibles que conformó la entidad, solo podía ser utilizado para proveer los cargos de las seis convocatorias que le dieron origen. Advirtió que no se trata de una errónea interpretación de la FGN sobre la sentencia antes mencionada, sino que la entidad está obligada a proveer única y exclusivamente el número de cargos ofertados, porque: i) la decisión inicial del legislador de eliminar plazas determinó el número de las que se podían ofertar, ii) la cantidad de empleos a proveer con el concurso era una regla específica que no se podía inobservar, iii) ni el legislador ni la entidad previeron expresamente que el registro de elegibles debería ser utilizado para ocupar empleos por fuera del número de los convocados, de manera que su representada una vez proveyó los cargos objeto de concurso con el registro de elegibles, Acuerdo 007 de 2008 y sus actos aclaratorios, dicho acto administrativo cumplió su razón de ser y por ende se agotó. Su uso solo era posible si se hubiese presentado una situación administrativa en relación con los empleos ofertados, que hicieran necesaria su activación, por ejemplo, la vacancia por renuncia, muerte, edad de retito forzoso, sanción disciplinaria o penal, así como la no aceptación del empleo ni la posesión en los términos legales.

De manera que los concursantes que estaban en el registro de elegibles por fuera del rango de los cargos ofertados solo les asistía una expectativa legítima a ser nombrados en el evento de una vacante de esas plazas, siempre y cuando la lista estuviera vigente. Aclaró que las personas que ingresaron al registro de elegibles en virtud de los Acuerdos 007 de 2008, 02 de 2009 y 01 de 2010, tenían derecho a ser nombrados en periodo de prueba si se encontraban en el rango de plazas convocadas, hasta el 24 de noviembre de 2010, fecha en que perdió fuerza ejecutoria el citado registro (fls. 171-181).

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 13 De acuerdo con el litigio fijado en la audiencia inicial del 13 de febrero del año en curso, el problema jurídico en el sub lite radica en determinar la legalidad o no del acto administrativo mediante el cual la Fiscalía General de la Nación, modificó el nombramiento en propiedad que había efectuado a los demandantes en carrera administrativa y los convirtió en nombramientos en provisionalidad, con el argumento de cumplir la sentencia SU-446 de 2011 de la Corte Constitucional, debiendo establecerse de acuerdo con las pruebas, si se configura la causal de

nulidad de falsa motivación. Para resolver la controversia planteada, es necesario tener en cuenta que las siguientes normas: La Constitución Política, previó en el artículo 125: “(…) Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por cl resto del período para el cual este fue elegido”. La Ley 938 de 2004, “por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”, estableció respecto al concurso de méritos: “(…) ARTÍCULO 48. PRINCIPIO DE IGUALDAD. El principio de

igualdad tiene por objeto garantizar el ingreso y permanencia en la carrera de los servidores de la Fiscalía General de la Nación en igualdad de condiciones”. (…)

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 14 “ARTÍCULO 51. PRINCIPIO DE PUBLICIDAD. El principio de publicidad se estructura y desarrolla sobre la base de la transparencia, la igualdad y el carácter democrático del régimen de carrera. En virtud del principio de publicidad, todos los procesos de selección de candidatos y los concursos, son públicos y abiertos”. “ARTÍCULO 52. PRINCIPIO DEL MÉRITO. El principio del mérito tiene vocación constitucional, que surge del interés general y público en proveer los cargos de carrera con un sistema de méritos que garantice el ingreso y la permanencia de quienes reúnan las mejores condiciones académicas, profesionales, laborales y personales para ocupar los cargos públicos. En ese sentido, el mérito es el presupuesto y principio básico para evaluar y calificar la calidad, la excelencia y las condiciones de los aspirantes y servidores que pretendan ingresar y permanecer dentro del régimen de carrera de la Fiscalía General de la Nación. El mérito así establecido en el presente estatuto, asegura y procura la excelencia y calidad del servicio en el ejercicio de la función pública”. (….)

“ARTÍCULO 60. ESTRUCTURA INSTITUCIONAL DEL RÉGIMEN DE

CARRERA. La Fiscalía General de la Nación tiene su propio régimen de carrera el cual es administrado y reglamentado en forma autónoma, sujeta a los principios del concurso de méritos y calificación del desempeño. Su administración {y reglamentación} corresponde a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de