PGN - Documento 202206071432300

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Resolución 2158 por medio de la cual la accionada le aceptó, la renuncia al cargo de Director Aeronáutico Regional de la Regional de Cundinamarca DEBIDO PROCESO-Se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas CARRERA ADMINISTRATIVA-Como parámetro esencial para el ingreso y designación de los empleos del sector público, que se cumple a través del concurso público de méritos/CARRERA ADMINISTRATIVA-Fundamento constitucional EMPLEOS DE CARRERA-Regla general y excepiones/EMPLEOS DE CARRERA-La regla general es que los empleos son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. RETIRO DEL SERVICIO-De la renuncia regularmente aceptada/RETIRO DEL SERVICIO-Fundamento legal En el mismo sentido, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, preservó como causal de retiro de la función pública de los empleos de libre nombramiento y remoción, así como los de carrera administrativa, la renuncia regularmente aceptada, en los siguientes términos: RENUNCIA DEL CARGO-Debe reflejar la voluntad inequívoca del funcionario de retirarse de su empleo, debe ser consciente y ajena a todo vicio de la voluntad/RENUNCIA DEL CARGO-Jurisprudencia El Consejo de Estado, mediante sentencia de 23 de enero de 2003, proferida dentro del Expediente 25000-23-25-000-2000-1405-01, estableció que el acto de renuncia ha sido

concebido como aquel en el que no cabe duda acerca de la voluntad de quien la suscribe, de cesar en el ejercicio del empleo que se viene desempeñando. En consecuencia, esa renuncia debe reflejar la voluntad inequívoca del funcionario de retirarse de su empleo, debe ser consciente y ajena a todo vicio de la voluntad. Sobre la renuncia a un cargo público la Corte Constitucional en sentencia T-374 de 5 de abril de 2001, expuso lo siguiente: Esa misma Corporación, en sentencia T168 del 23 de abril del 2019, definió el alcance de la renuncia a un cargo público de la siguiente forma: NULIDAD DEL ACTO DEMANDADO-Desviación de poder cuanto la renuncia no fue un acto voluntario Sobre esta causal es preciso señalar que la Sección Segunda, Subsección A, en sentencia de 7 de marzo de 2013, dentro del expediente 0105-12, señaló que este vicio está referido a «la intención con la cual la autoridad toma una decisión persiguiendo un fin diferente al previsto por el legislador, que obedece a un propósito particular, personal o arbitrario». 2 En el mismo sentido, la Subsección A de la Sección Segunda de esa Corporación, en sentencia de 22 de febrero de 2018, radicado 25000-23-25-000-2008-00942-01(163517), al resolver un caso similar al del epígrafe, señaló: DESVIACIÓN DE PODER-Como el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo/DESVIACIÓN DE PODER-Jurisprudencia/DESVIACIÓN DE PODER-Cuando se expide un acto administrativo por el funcionario competente,

pero apartándose de los fines previsto por el legislador al otorgarla

Demandante: Henry Sosa Molina

Demandado: Aerocivil

IUS: E-2022-045343

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PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

IUS: E-2022-045343

Concepto No.019 Bogotá, D. C., 18 de febrero de 2022 Doctor CÉSAR PALOMINO CORTÉS Consejero ponente Sección Segunda (Subsección B) Consejo de Estado

E. S. D.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-42-000-2017-01674-01 (0066-2021)

Demandante: Henry Sosa Molina

Demandado: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil

(Aerocivil)

Tema: Reintegro Respetado consejero de Estado.

Como agente del Ministerio Público delegado en el proceso de la referencia, en ejercicio de las facultades constitucionales, legales y reglamentarias, particularmente de aquellas atribuciones que se encaminan a la protección del patrimonio público, defensa del orden jurídico y protección y garantía de los derechos fundamentales, de la manera más atenta procedo a rendir y someter a consideración de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado concepto de fondo en los siguientes términos.

I. ANTECEDENTES 1.1 DEMANDA 1.1.1 Pretensiones. El señor Henry Sosa Molina, a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho

consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), solicitó la nulidad de la Resolución 2158 de 25 de julio de 2016, por medio de la cual la accionada le aceptó, «a partir del 26 de julio de 2016, la renuncia al cargo de Director Aeronáutico Regional III Nivel 62 grado 39 de la Regional de Cundinamarca».

Demandante: Henry Sosa Molina

Demandado: Aerocivil

IUS: E-2022-045343

4 Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pide, en síntesis, ser reintegrado al cargo que ocupaba, o en otro de igual o de superior categoría, y se le pague el valor de todos los sueldos, primas, bonificaciones, cesantías, vacaciones y demás emolumentos que hubiere dejado de recibir, junto con los incrementos legales que hayan podido producirse, debidamente indexados, desde la fecha en que se le aceptó la renuncia en el cargo, hasta que se haga efectivo el reintegro. 1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata el actor que mediante Resolución 1055 de 18 de abril de 2016 fue nombrado en el cargo de director aeronáutico regional III, nivel 62, grado 39, de la Regional Cundinamarca, en la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, empleo que desempeñó sin ningún llamado atención y cumpliendo todas y cada una de las funciones que le imponía el mismo, hasta el día de su renuncia inducida e involuntaria, por presión indebida. Que desde su llegada al cargo fue informado de la obligación que se tenía de

arrendar a la firma Avianca, un lote de terreno para la construcción de un hangar en el Aeropuerto Internacional El Dorado, el cual se venía adelantando desde el mes de marzo del 2015. Que una vez revisado el procedimiento de arrendamiento, advirtió al director (e), coronel Luis Carlos Córdoba, sobre los inconvenientes que acarrearía la celebración de dicho contrato, la falta de competencia por parte del despacho a su cargo para adelantar dicho contrato y la inexistencia de solicitud y requisitos que establecía la Resolución 2749 de 2015, la cual sufrió una primera modificación para poder ajustar la norma a ese contrato de arrendamiento mediante la Resolución 1570 de 6 de julio de 2015, expedida por la Dirección General de la Aeronáutica Civil, norma que regula la contratación de arrendamiento de inmuebles en la entidad. Que el 30 de junio de 2016 una vez posesionado el director general, Alfredo Bocanegra, fue citado y presionado por el coronel Luis Carlos Córdoba y la jefe de la Oficina de Recursos Humanos, para firmar un oficio con la renuncia al cargo, a lo cual accedió en espera de poder hablar con el nuevo director y explicarles las razones relacionadas con el contrato de arrendamiento. Que ante esa situación no tuvo otra opción que presentar formalmente su renuncia irrevocable al cargo motivando la misma y justificando porque no le quedaba otra que renunciar. Señala que el 25 de julio de 2016, fue notificado de que debía dejar el cargo por cuanto le había sido acepta la renuncia presentada el 30 de junio de 2016,

desconociendo que la misma ya no tenía ninguna validez jurídica como quiera que le había dado alcance con ocasión de la renuncia motivada presentada en fecha 13 de julio de 2016, la cual fue radicada oficialmente bajo el ADI 11002016018819 (sistema de radicación documental de la Aerocivil), en el despacho del director general, cumpliendo con los requisitos que exige la entidad para el

Demandante: Henry Sosa Molina

Demandado: Aerocivil

IUS: E-2022-045343 5 trámite de la correspondencia, renuncia de la cual, nunca recibió ninguna respuesta. 1.1.3 Fundamentos jurídicos. Citó como normas infringidas por el acto administrativo demandado los artículos 1, 2, 6, 25, 53, 123 (inciso 2), 125, 209 de la Constitución Política; 44, 137 y 138 del CPACA. Así como los Decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973. Invocó como causal de nulidad la desviación de poder. 1.2 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil (Aerocivil) se opuso a las pretensiones de la demanda, al indicar que con la Resolución 2158 de 25 de julio de 2016, actuó en cumplimiento de las facultades que la Constitución y la ley le otorgan al nominador, ya que lo hizo en aceptación de la renuncia presentada voluntaria y libremente por el demandante, frente a los hechos señaló que el primero es cierto, otros parcialmente ciertos y frente a los demás se atiene a lo que resulte probado dentro del proceso. Propuso la excepción de caducidad de la

acción. 1.3 FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Segunda, Subsección E), con sentencia de 15 de mayo de 2020, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que de «acuerdo con el análisis normativo y probatorio no se encuentran acreditados los vicios de nulidad invocados por la parte actora, toda vez que la decisión contenida en la Resolución N° 02158 de 25 de julio de 2016 obedece a la aceptación de la renuncia protocolaria presentada el 30 de junio de 2016 por el señor Sosa Molina, la cual fue producto de una decisión espontánea e inequívoca del demandante hasta ese momento, pero a la que se pretendió darle un sentido diferente a través del escrito de 13 de julio de 2016». De igual forma, estimó que los «demás argumentos de violación no se encuentran llamados a prosperar, como quiera que fueron presentados en un escrito posterior, haciendo mención a hechos anteriores a los que no se hizo mención en la renuncia protocolaria del 30 de junio de 2016 y los que en todo caso corresponden a presiones derivadas de la naturaleza del cargo y responsabilidades del mismo». 1.4 RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el actor interpuso recurso de apelación, en el que indica que si bien es cierto presentó renuncia protocolaria informal el 30 de junio de 2016, ello obedeció a un acto protocolario al que se ordenó a todos los directivos de la entidad demandada asistir y presentarse, y que la única renuncia

con los requisitos fue la del 13 de julio de 2016 y que fue la que se tuvo en cuenta en el acto acusado. Señala además que ese documento si fue recibido por la entidad, independiente de que la Dirección de Talento Humano solo le hubiese

Demandante: Henry Sosa Molina

Demandado: Aerocivil

IUS: E-2022-045343 6 llegado hasta el 10 de agosto de 2016.

Aduce que está comprobado que la entidad demandada, recibió el documento de renuncia el 13 de julio de 2016, en el que se le daba alcance a la renuncia protocolaria e informal presentada el 30 de junio de 2016 y en donde el demandante exponía los motivos por los cuales ya la renuncia no era voluntaria ni protocolaria, sino que era irrevocable producto de las presiones que con acoso laboral y desviación de poder lo obligaron a dejar el cargo.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1 PROBLEMA JURÍDICO Consiste en determinar si con la expedición del acto acusado se ajusta a la legalidad o si, por el contrario, se expidió en forma ilegal y con desviación de poder, por cuanto la autoridad nominadora ejerció indebida presión sobre el demandante para que renunciara al cargo que desempeñaba en la Arocivil. 2.2 MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL Para resolver la controversia, sea lo primero acudir a la normatividad constitucional y legal y jurisprudencia que gobiernan el tema, para luego resolver el problema jurídico.

Los artículos 1º y 29 de la Carta Política establecen: ARTICULO 1o. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en

forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general. ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su

Demandante: Henry Sosa Molina

Demandado: Aerocivil

IUS: E-2022-045343 7 contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso. Resulta pertinente acudir inicialmente al artículo 125 constitucional, en el que se consagró la carrera administrativa como parámetro esencial para el ingreso y designación de los empleos del sector público, que se cumple a través del concurso público de méritos, esto prescribió:

ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. Es decir, la regla general es que los empleos son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. De igual forma, la Ley 909 de 2004, estableció en el artículo 5° la clasificación de los empleos, así: ARTÍCULO 5o. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: [...] 2 Los de líbre nombramiento v remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: En la Administración Central del Nivel Nacional: Ministro; Director de Departamento Administrativo; Viceministro; Subdirector de Departamento Administrativo; Consejero Comercial; Contador General de la Nación; Subcontador General de la Nación; Superintendente, Superintendente Delegado e Intendente; Director y Subdirector de Unidad

Demandante: Henry Sosa Molina

Demandado: Aerocivil

IUS: E-2022-045343

8 Administrativa Especial; Secretario General y Subsecretario General; Director de Superintendencia; Director de Academia Diplomática: Director de

Protocolo: Agregado Comercial; Director Administrativo, Financiero,

Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo; Subdirector Administrativo. Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo, Director de Gestión; Jefes de Control Interno v de Control Interno Disciplinario o guien haga sus veces: Jefe de Oficina, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, Planeación, Prensa o de Comunicaciones; Negociador Internacional; Interventor de Petróleos, y Capitán de Puerto. Por su parte, es preciso señalar que el Decreto 2400 de 1968, «Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil», en su artículo 27 reguló lo siguiente: ARTÍCULO 27. Todo el que sirva un empleo de voluntaria aceptación puede renunciarlo libremente. La renuncia se produce cuando el empleado manifiesta en forma escrita e inequívoca su voluntad de separarse definitivamente del servicio. La providencia por medio de la cual se acepte la renuncia deberá determinar la fecha de retiro y el empleado no podrá dejar de ejercer sus funciones antes del plazo señalado, so pena de incurrir en las sanciones a que haya lugar por abandono del cargo. La fecha que se determine para el retiro no podrá ser posterior a treinta (30) días después de presentada la renuncia; al cumplirse este plazo el empleado podrá separarse de su cargo sin incurrir en

el abandono del empleo. […] A su turno, los artículos 110 y 113 del Decreto 1950 de 1973, derogado por el Decreto 1083 de 2015, prevén lo siguiente: ARTÍCULO 110. Todo el que sirva un empleo de voluntaria aceptación puede renunciarlo libremente. […] ARTÍCULO 113. Derogado por el Decreto 1083 de 2015, Presentada la renuncia, su aceptación por la autoridad competente se producirá por escrito y en la providencia correspondiente deberá determinarse la fecha en que se hará efectiva, que no podrá ser posterior a treinta (30) días de su presentación. Vencido el término señalado en el presente artículo sin que se haya decidido sobre la renuncia, el funcionario dimitente podrá separarse del cargo sin incurrir en abandono del empleo, o continuar en el desempeño del mismo, caso en el cual la renuncia no producirá efecto alguno […] 2.2.1 De la renuncia como causal de retiro del servicio

Demandante: Henry Sosa Molina

Demandado: Aerocivil

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9 En el mismo sentido, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, preservó como causal de retiro de la función pública de los empleos de libre nombramiento y remoción, así como los de carrera administrativa, la renuncia regularmente aceptada, en los siguientes términos: ARTÍCULO 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y

de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; c) <Literal INEXEQUIBLE> d) Por renuncia regularmente aceptada; e) <Literal CONDICIONALMENTE exequible> Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; f) Por invalidez absoluta; g) Por edad de retiro forzoso; h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; i) <Literal CONDICIONALMENTE exequible> Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5o. de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial; l) Por supresión del empleo; m) Por muerte; n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes. […] (Negrillas externas). El Consejo de Estado, mediante sentencia de 23 de enero de 2003, proferida dentro del Expediente 25000-23-25-000-2000-1405-01, estableció que el acto de renuncia ha sido concebido como aquel en el que no cabe duda acerca de la

Demandante: Henry Sosa Molina

Demandado: Aerocivil

IUS: E-2022-045343

10 voluntad de quien la suscribe, de cesar en el ejercicio del empleo que se viene desempeñando. En consecuencia, esa renuncia debe reflejar la voluntad inequívoca del funcionario de retirarse de su empleo, debe ser consciente y ajena a todo vicio de la voluntad. Sobre la renuncia a un cargo público la Corte Constitucional en sentencia T-374 de 5 de abril de 2001, expuso lo siguiente: […] La libertad se despliega de maneras diversas a través del ordenamiento. El derecho a ocupar cargos públicos supone el derecho a renunciar al cargo, pues constituye desarrollo de la libertad de la persona decidir si permanece o no en un cargo. En este orden de ideas, por principio la decisión sobre la permanencia en un cargo, o en un puesto de trabajo, no puede restringirse o impedirse. Ahora bien, al ser la renuncia a un cargo público manifestación de la voluntad personal, es decir, una expresión del ejercicio de su libertad, el deber de respeto de la libertad exigible al Estado comporta la obligación de aceptar, dentro de un término razonable, la renuncia. En estas condiciones, la actuación de las autoridades demandadas, antes que configurarse en una violación de sus derechos políticos fundamentales, supone el cumplimiento del deber jurídico de respeto por el ejercicio de su libertad […] Esa misma Corporación, en sentencia T168 del 23 de abril del 2019, definió el alcance de la renuncia a un cargo público de la siguiente forma: La renuncia ha sido concebida como el acto en virtud del cual una persona hace manifiesta, de manera escrita, su voluntad espontánea, consciente e

inequívoca de separarse de la labor que desempeña y cesar en el ejercicio del cargo que le había sido encomendado. En ese sentido, se tiene que, de conformidad con la normatividad aplicable, la renuncia es un acto formal, respecto del cual la voluntad se constituye en un elemento esencial que no puede encontrarse viciado por algún tipo de presión, coacción o engaño. Además, de acuerdo con reiterada jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la simple insinuación o solicitud de renuncia por sí misma no constituye una coacción invencible que elimine el acto voluntario porque frente a dichas propuestas, el empleado puede desechar la oferta, insinuación o solicitud sin que ello le acarree consecuencias desfavorables. En el caso presente frente a la solicitud del nominador, como ya se dijo, bien pudo el demandante optar de forma diferente y no lo hizo. No resulta válido, entonces, desconocer posteriormente el contenido de su voluntad expresada sin coacción, para deshacer una situación jurídica que con la aceptación se hizo irrevocable. El Consejo de Estado en la Sección Segunda Subsección B, en sentencia del 23 de febrero de 2017, proferida en del radicado 08001-23-33-000-2012-0009801(1496-14), al resolver un caso sobre la insinuación de la renuncia a un cargo público estableció.

Demandante: Henry Sosa Molina

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11 Nótese cómo en criterio del honorable Consejo de Estado, la legalidad de la actuación administrativa se concluye de (i) la manifestación de la voluntad

del empleado público, expresada por escrito, de dar por terminada la relación laboral; (ii) la carencia de estabilidad laboral o fuero de inamovilidad dada la categoría del empleado público provisional o de libre nombramiento y remoción; (iii) la calidad de empleado del nivel directivo o asesor presupone su experiencia y preparación para discernir acerca de la conveniencia de su renuncia al cargo; y (iv) la simple insinuación o solicitud de renuncia de la Administración no constituye una coacción invencible que elimine el acto voluntario porque frente a dichas propuestas puede acceder o no conforme a su entendimiento. Según el criterio adoptado por el Consejo de Estado, cuando se trata de cargos directivos de libre nombramiento y remoción, la insinuación de la presentación de la renuncia no genera, per se, el vicio de desviación de poder, pues de acuerdo con su naturaleza son cargos de confianza, los cuales pueden ser provistos libremente por parte del nominador; y la renuncia se erige como una forma decorosa de apartarse del cargo solicitado. De otra forma, al ser un cargo de libre nombramiento y remoción, el nominador podrá disponer de este ejerciendo la facultad discrecional que la ley le otorga. 2.2.2 Cargo formulado para solicitar la nulidad del acto demandado 2.2.2.1 Desviación de poder El recurrente alega que el acto acusado se encuentra viciado por esta causal, por cuanto la renuncia no fue un acto voluntario, producto de su intención de separarse del cargo, sino que obedeció a las presiones ejercidas por el nominador

porque le estaba obligando a tomar una decisión contraria a la ley y a su ética profesional. Sobre esta causal es preciso señalar que la Sección Segunda, Subsección A, en sentencia de 7 de marzo de 2013, dentro del expediente 0105-12, señaló que este vicio está referido a «la intención con la cual la autoridad toma una decisión persiguiendo un fin diferente al previsto por el legislador, que obedece a un propósito particular, personal o arbitrario». En el mismo sentido, la Subsección A de la Sección Segunda de esa Corporación, en sentencia de 22 de febrero de 2018, radicado 25000-23-25-000-2008-0094201(1635-17), al resolver un caso similar al del epígrafe, señaló: Por consiguiente, el hecho de insinuar la renuncia no evidencia, per se, un ánimo mal intencionado o desviado de la administración por retirar al empleado, pues se reitera, el mecanismo de la insinuación de la renuncia puede obedecer, como lo ha sostenido la jurisprudencia, a evitar la declaratoria de insubsistencia del nombramiento y a una salida más

Demandante: Henry Sosa Molina

Demandado: Aerocivil

IUS: E-2022-045343 12 decorosa de la entidad. Lo que en realidad demostraría un uso desviado, es que se hubiese nombrado a personas con inferiores calidades a las exigidas, o, que la motivación del acto fue diferente al buen servicio.

La jurisprudencia ha comprendido la desviación de poder como el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido de que el propósito que el

acto persigue un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; por tanto, se configura cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la Administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse. En el mismo sentido, se tiene que la doctrina ha estudiado el tema de la desviación de poder al señalar que se configura cuando se expide un acto administrativo por el funcionario competente, pero apartándose de los fines previsto por el legislador al otorgarla, veamos: Se refiere a la intención con la cual la autoridad toma una decisión. Consiste, por tanto, en que una autoridad dicta un acto para el cual la ley le ha otorgado competencia, pero lo expide persiguiendo un fin diferente del previsto por el legislador al otorgarla o, como dice el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, “con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que lo profirió”. Esta finalidad que se ha propuesto el legislador al otorgar una competencia es, en primer lugar, el interés general. De este modo, si una autoridad dicta un acto utilizando una competencia que la ley le ha otorgado, pero persiguiendo una finalidad extraña al interés general, como sería una finalidad personal de tipo económico, partidista o ideológico, ese acto sería ilegal por desviación de poder. Por ejemplo, el alcalde de una ciudad expide una reglamentación sobre el funcionamiento de las salas de cine en su municipio, para lo cual puede estar autorizado legalmente, pero se logra

probar que dicha reglamentación tiene por finalidad favorecer a una sala de cine en particular, en la cual él tiene intereses económicos. En segundo lugar, el legislador puede haber previsto, ya sea expresa o tácitamente, una finalidad particular para el ejercicio de una competencia, caso en el cual, si el funcionario busca otra finalidad, así sea esta última de interés general, el acto será ilegal. Por ejemplo, una ley reguladora de una contribución puede prever una exención para algún grupo determinado de personas, con la finalidad de estimular la actividad que desarrollan estas últimas. En este caso, frente a la finalidad particular o concreta del legislador respecto de la exención, la autoridad administrativa encargada de hacer efectiva la contribución no podría pretender cobrarla a las personas beneficiarias de la exención, así fuera aduciendo una finalidad de interés general, como sería la necesidad apremiante de completar los recursos para poder terminar las obras a las cuales está destinada la contribución, pues

Demandante: Henry Sosa Molina

Demandado: Aerocivil

IUS: E-2022-045343 13 esa determinación sería ilegal por cuanto ese fin es diferente del perseguido por la norma que consagró la exención.

Esta causal de ilegalidad presenta dificultades, especialmente en lo que atañe a la prueba. En efecto, como se trata de la finalidad, del móvil con el cual se expide el acto, su prueba no es fácil por cuanto se refiere a elementos psicológicos o internos de la autoridad que toma la decisión. En muchas ocasiones la norma la finalidad que debe perseguirse al utilizar esa competencia, caso en el cual será el juez quien deberá determinarla

utilizando elementos accesorios, como los antecedentes de la norma1 2.3 CASO CONCRETO 2.3.1 Hechos relevantes probados Se tiene que mediante Resolución 01055 de 18 de abril de 2016, expedida por el director general de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, el actor fue nombrado en el cargo de libre nombramiento y remoción de director aeronáutico regional III nivel 62 grado 39 de la Regional Cundinamarca, tomando posesión del cargo el 21 siguiente. El actor presentó renuncia al cargo el 30 de junio de 2017, la cual fue aceptada a través de la Resolución 02158 de 25 de julio de 2016 y comunicada el 26 de julio de 2016. Mediante oficio 2016063737 de 2 de agosto de 2016, el actor entregó al Gerente de la Aerocivil un informe de su gestión como director aeronáutico regional de Cundinamarca y del acta de entrega del cargo. 2.3.2 Resolución del problema jurídico Señala el actor que si bien es cierto presentó renuncia protocolaria informal el 30 de junio de 2016, la misma obed