PGN - ECUACIÓN ECONÓMICA DEL CONTRATO - Garantía

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN RELATIVA A CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Por rompimiento del equilibrio económico de contrato de obra pública por supuestas causas ajenas al contratista ECUACIÓN ECONÓMICA DEL CONTRATO-Garantía que mantiene los términos económicos pactados inicialmente en el contrato y regula la relación negocial EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO-Causas Se genera la ruptura del equilibrio financiero del contrato por, i.) Actos y hechos de la administración ejecutados en su ámbito funcional y de autoridad administrativa que son ajenos a la ejecución del contrato (acto o hecho del Estado), ii.) Por factores externos o extraños a los extremos contractuales denominados “potestas ius variandi” o álea administrativa (modificación unilateral de las condiciones contractuales) iii.) Lo referente a la teoría de la imprevisión entendida como aquellos hechos imprevistos y externos a quienes intervienen en la relación negocial y los cuales alteran grave y anormalmente el desarrollo del contrato en los términos inicialmente pactados (ocurrencia de circunstancias imprevisibles); y iv.) El Consejo de Estado ha referido una cuarta categoría identificada como el defecto en la formación del precio contractual imputable a la entidad contratante (afectación del valor intrínseco de la remuneración) DESEQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO-Desplazamientos de material de obra no previstos producen costos adicionales según el actor Descendiendo al caso bajo estudio tenemos que el desequilibrio financiero alegado por la parte actora en curso de la ejecución del Contrato de Obra Pública No. 430 de 2006,

tiene su génesis en el rechazo de la solicitud de Autorización Temporal que el Consorcio contratado elevó a la autoridad minera, y lo cual implicó que el contratista tuviera que desplazarse a 10.5 kilómetros de distancia del lugar de ejecución de las obras para transportar el material para las pavimentación de la vía objeto del contrato, lo cual generó costos adicionales que no estaban previsto en los términos inicialmente pactados en el contrato PRINCIPIO DE RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO-Exige prueba del menoscabo, que sea grave y que no corresponda a un riesgo propio de la actividad El Ministerio Público considera oportuno precisar que en todos los eventos que puedan dar lugar a una alteración del equilibrio económico del contrato es indispensable, para que se abra paso el restablecimiento, la prueba del menoscabo y de que este es grave y que además no corresponde a un riesgo propio de la actividad que deba ser asumido por una de las partes contractuales Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co

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Aparte de lo anterior, para que prospere una pretensión de restablecimiento del equilibrio económico del contrato en virtud de cualquiera de las causas que pueden dar lugar a la

alteración, es indispensable que el factor de oportunidad no la haga improcedente PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD-No se formularon oportunamente salvedades relativas a desequilibrio financiero Como bien lo señaló el fallador de primera instancia, el CONSORCIO VÍAS BOYACÁ no procedió a formular oportunamente al DEPARTAMENTO DE BOYACÁ, la salvedad relativa a las circunstancias generadoras del desequilibrio financiero del contrato, pues no efectuó el pedimento respectivo dentro de las oportunidades contractuales pertinentes, requisito sine qua non para que proceda la indemnización por dicha causa, el cual exige que las respectivas reclamaciones, solicitudes o salvedades se hagan al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, para invocar el restablecimiento del equilibrio financiero por tal circunstancia 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co

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CONCEPTO No. 058 / 2021

Bogotá D.C., 23 de julio 2021.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “A”

Consejero Ponente

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

E. S. D.

EXPEDIENTE: 15001-23-31-000-2011-00472-01 (66.106)

MEDIO DE CONTROL: ACCIÓN CONTRACTUAL

DEMANDANTE: EDUARDO BERNAL ZAMBRANO y Otros DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Sentido del concepto: Solicitud de CONFIRMAR de la sentencia recurrida / Caso en el que se reclama al DEPARTAMENTO DE BOYACÁ el reconocimiento por el desequilibrio contractual al que presuntamente estuvo sometido el actor / Temas: Aplicabilidad del principio de restablecimiento del equilibrio económico del contrato / Causas y requisitos de aplicabilidad del principio de restablecimiento del equilibrio económico del contrato.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, en ejercicio de la función de la Procuraduría General de la Nación de vigilancia del cumplimiento del orden jurídico, protección del patrimonio público y de los derechos y las garantías fundamentales. Para lo anterior presenta los siguientes elementos:

I. ANTECEDENTES 1.1. Objeto del litigio: El CONSORCIO VÍAS BOYACÁ representado legalmente por el señor EDUARDO BERNAL ZAMBRANO, la sociedad CONCONIN LTDA representada legalmente por el señor EDUARDO BERNAL ZAMBRANO y el señor AQUILEO ESQUIVEL BORDA, integrantes del CONSORCIO VIAS BOYACÁ, radicaron acción contractual ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo contra el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ, con el fin que mediante sentencia de fondo se ordene a la accionada acceder a la

3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (66106) 15001-23-31-000-2011-00472-01 liquidación del contrato de obra pública No. 430 de 2006, celebrado entre el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ y el CONSORCIO VÍAS BOYACÁ, cuyo objeto es el mejoramiento y pavimentación de la vía San MateoGuacamayas sector PR0 al PR13 en el Departamento de Boyacá y se reconozca y declare en favor de la parte demandante, que se rompió el equilibrio económico del contrato como consecuencia de causas ajenas al contratista. Que como resultado de la anterior declaratoria, se condene a la parte demandada, a restablecer el equilibrio económico del contrato de obra pública No. 430 de 2006, para cuyo efecto deberá condenarse a resarcir integralmente y pagar a los demandantes, por concepto del restablecimiento del equilibrio económico, las siguientes sumas de dinero: i.) la suma de $1.328.053 equivalente a el reconocimiento y pago de las cantidades reales de material para pavimento transportado por el contratista; ii.) La suma de $90.000.000 equivalente a el reconocimiento y pago por concepto de reintegro, de la suma pagada por el contratista a la familia BEAINE MARTINEZ, por concepto de conciliación

indemnizatoria; iii.) La suma de $1.210.378.794,85 equivalente a el reconocimiento y pago del costo de administración, conforme al porcentaje establecido en el contrato10%- por concepto de mayor permanencia (19.15 meses adicionales); y iv.) La suma de $2.747.913.957,50 equivale a los precios de las actas de obra ejecutada y recibida que se deben ajustar al año 2010. De igual formas solicitan se reconozca el resultado de la liquidación actualizada con el IPC y que se condene a la entidad accionada a que cancele los respectivos intereses moratorias conforme a las previsiones del artículo 4 numeral 8 de la Ley 80 de 1993; así como al pago de costas y agencias en derecho. 1.1.1 Hechos del caso. El 21 de diciembre del año 2006 el CONSORCIO VÍAS BOYACÁ y la GOBERNACIÓN DE BOYACÁ, suscribieron contrato de obra pública No. 430 de 2006 cuyo objeto era el mejoramiento y pavimentación de la vía San MateoGuacamayas sector PR0 al PR13 en el Departamento de Boyacá, con plazo inicial de ejecución de once (11) meses, discriminados, dos (2) meses para estudios y diseños, y nueve (9) meses para 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co

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15001-23-31-000-2011-00472-01 construcción, por un valor inicial de $8.666.940.003,00 y un valor total contratado después de adiciones por $12.970.238.026,95. En curso de la ejecución del contrato el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ, a través de la Secretaría de Minas y Energía sectorial que para entonces era la autoridad minera en la jurisdicción del Departamento de Boyacá, negó el permiso para la explotación de material de recebo en el sitio que se había indicado en la etapa de licitación pública, como en la etapa de estudios y diseños de la obra, como quiera que el área solicitada para la Autorización Temporal se encontraba superpuesta con el polígono de explotación de un título minero ya otorgado, lo que conllevó a acudir a fuentes de material por fuera del sitio definido inicialmente por el Departamento y al consecuente acarreo de materiales desde sitios por fuera del corredor de la obra con recorridos superiores a 10,5 km de distancia de la misma. Dada la anterior circunstancia, se determinó la necesidad de concertar con los propietarios de predios colindantes a la ejecución de la obra, para el montaje de una planta de trituración y triturar la totalidad del material de corte y derrumbe; instalación que fue ejecutada por el CONSORCIO, y que conllevaron posteriormente a asumir la obligación de indemnizar por un valor de $90.000.000 a la familia Beaine Martínez, propietario del predio en comento. El ítem relacionado con el transporte de material para

pavimento, al no haberse incluido dentro del presupuesto de la obra, fue incluido dentro del contrato adicional No 03 de 19 de mayo de 2008, circunstancia que señala la parte actora, dio lugar a que se afectara el equilibrio financiero del contrato. Mediante Oficio de fecha 3 de marzo de 2010 el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ concluyó que resultaba procedente el reconocimiento al contratista del transporte del material para pavimento, sin embargo, indicó que no compartía las cantidades ni el precio con los que el Consorcio hacía la liquidación del desequilibrio económico del contrato. 1.1.2. La postura de la parte demandante frente a las circunstancias que dieron lugar al desequilibrio económico del contrato es que el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ incurre en un error pues al calcular el valor necesario para el restablecimiento económico del contrato, liquida sobre un volumen total de material inferior al realmente transportado y 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (66106) 15001-23-31-000-2011-00472-01 con un precio inferior al pactado en el contrato para el ítem de transporte de material para pavimento, por lo que la ecuación financiera del contrato fue afectada. Que el plazo inicialmente pactado para la ejecución del contrato de 11 meses, se

prolongó a más de 30 meses, debido a adiciones ordenadas por la entidad accionada y a suspensiones que, en ningún caso, tuvo origen en alguna causa imputable al contratista, prolongación, que conllevó a que el contratista incurriera en mayores costos a los inicialmente estimados, afectando el equilibrio financiero del contrato, dado que se registraron variaciones en los precios del mercado, circunstancia que dio lugar a que la diferencia del precio de la obra inicialmente estimado por el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ, fuera más allá de los límites del riesgo normal que había asumido el contratista. Que la entidad accionada recibió a satisfacción la ejecución de la obra, según consta en acta de recibo final, no obstante, a la fecha de presentación de la demanda, el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ no ha querido liquidar bilateralmente el contrato. Siguiendo la línea argumentativa antes propuesta la parte actora en sus alegaciones en primera instancia señaló que las pruebas obrantes en el plenario, acreditan que las decisiones administrativas y la permanencia en la obra supuso la existencia de un contrato de obra más oneroso para el contratista, prolongándolo en el tiempo más de lo inicialmente previsto, y que tales circunstancias son atribuibles al DEPARTAMENTO DE BOYACÁ quien al negar los permisos para explotación de material, obligó al actor a transportar material para pavimento desde una distancia superior a los 10,5 km lo que generó en consecuencia la prolongación en el tiempo del plazo de ejecución en más de 19 meses y en consecuencia una mayor permanencia en la obra; negó el reconocimiento del precio del ítem de transporte de material para pavimento al valor establecido en el

contrato y negó el acuerdo de una solución rápida y eficaz a la situación presentada. Así mismo, la parte actora adujo la responsabilidad del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ por inobservancia al principio de planeación, como quiera que el consorcio realizó el estudio financiero de la obra y estructuró su oferta económica, con base, entre otros aspectos, en el hecho de que el material para la obra estaba dentro del mismo corredor, 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (66106) 15001-23-31-000-2011-00472-01 conforme a lo previsto en el proceso licitatorio por parte de la entidad accionada; con todo, la situación prevista por el contratista cambió dado que los materiales para la obra no podían ser obtenidos de la fuente de material dispuesta por la entidad, debido a que la autoridad no permitió sacar material de dicha fuente, circunstancia ésta ajena a la voluntad del consorcio e imputable a la entidad accionada. Que adicional a lo anterior señaló el desconocimiento del principio de buena fe por parte del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ, dado que, pese a que el valor del transporte de material de pavimento fue estipulado contractualmente, la accionada se negó a reconocer dicho monto. 1.1.3. La postura del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ es que el contrato especificó

que el proponente establecería las fuentes de materiales y en consecuencia, que no reconocería costos adicionales por el cambio de dichas fuentes de materiales, de manera que el proponente que saliera favorecido, debería cumplir con las normas del Código de Minas para adelantar el aprovechamiento a que hubiera lugar. Que la no explotación minera dentro de la fuente señalada por el actor, tuvo su origen en que el consorcio no cumplió los requisitos legales necesarios para obtener la Autorización Temporal ante la autoridad correspondiente, hecho que no es imputable a la entidad demandada. Que si bien el Departamento tuvo conocimiento de la necesidad del contratista de concretar acuerdos con la familia Beaine, lo cierto es que es el consorcio y no la entidad accionada, quien debe responder por tal situación, dado que es quien ejecuta la obra. Que el acuerdo contractual fue objeto de adición en el plazo y en el presupuesto, ajustes que acontecieron por cambio de resolución de precios de los ítems de imprimación de mezcla asfáltica y la inclusión de transporte al botadero requerido para la ejecución total del proyecto, aunados al cambio de fuente para la explotación de materiales, modificaciones que fueron objeto de reconocimiento económico en un valor total contratado después de adiciones de $12.970.238.026,95. Que si bien existió un desequilibrio económico respecto del contrato, en virtud del cual al consorcio contratista se le debería hacer un reconocimiento según lo establecido en el 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (66106) 15001-23-31-000-2011-00472-01 listado único de precios vigentes y la calidad de material calculado, tal reconocimiento no es tan considerable, ni corresponde a lo que solicita la parte demandante, pues tal desequilibrio no es imputable al DEPARTAMENTO DE BOYACÁ; que por lo cual el 3 de marzo de 2010, se procedió a concertar con el contratista el reconocimiento del valor por el transporte del material, haciendo la salvedad que no se compartían las cantidades ni los valores aducidos por el Consorcio demandante. Que las solicitudes de adición del contrato se dieron por solicitud del contratista, no del DEPARTAMENTO, y en su mayoría fueron en tiempo por plazo mayor a 30 meses, quedando finalmente como plazo total de la obra ejecutada 30 meses y 15 días, fuera de las suspensiones a que hubo lugar. Señaló la entidad que los presuntos mayores costos e incrementos de precios en el mercado y gastos por permanencia de la obra que afectaron al contratista, son un riesgo en cada contrato que se celebra y que la mayor permanencia de la obra se produjo por la necesidad de ejecutar obras adicionales y por inconvenientes que se dieron respecto de la extracción y transporte de los materiales. El DEPARTAMENTO DE BOYACÁ, formuló las siguientes excepciones, buena fe contractual del departamento, inexistencia de los elementos de hecho y de derecho para reclamar mayor permanentica de la obra solicitada y objeción contradicción y objeción de la liquidación por error grave presentada por el demandante. En las alegaciones finales la entidad demandada señaló que la administración

departamental realizó los requerimientos pertinentes para realizar la liquidación, siendo la parte actora evasiva a las convocatorias que la administración les hiciera y queriendo de esta manera responsabilizar a la entidad y así no dejar en el acta las salvedades que corresponderían a su inconformismo. Que dentro del acta de recibo final de 27 de abril de 2010, se dejaron consignados las cantidades y valores reconocidos dentro del contrato No. 430 de 2006 en donde se advierten las cantidades de obra que fueron debidamente aprobados. Que si el contratista hubiese acudido a suscribir la liquidación del contrato de común acuerdo con 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (66106) 15001-23-31-000-2011-00472-01 la entidad, se hubiese podido efectuar en ese momento las reclamaciones que a bien tuviera y dejar las salvedades pertinentes. Que no se puede acceder al reconocimiento y pago de material para pavimentos según las cantidades alegadas por el contratista en la demanda, ya que estas no corresponden a la realidad del contrato, ni a lo plasmado en informes; aunado a que el valor de transporte de materiales reclamado por el demandante, no corresponde con el listado oficial de precios unitarios fijos para contratistas previstos en la Resolución No. 014 de 5 de febrero de 2010, y sostuvo que las cantidades que aparecen en el anexo del acta de

modificación de cantidades de obra No. 14 del contrato No. 430 de 2006, no fueron las cantidades realmente ejecutadas por el contratista. 1.1.4. El Ministerio Publico en el trámite de primera instancia no realizó ninguna intervención. 1.2. Sentencia de primera instancia: Correspondió el conocimiento del asunto al Tribunal Administrativo de Boyacá, despacho que concedió parcialmente las suplicas de la demanda a través de Sentencia del 28 de octubre de 2019. Al respecto, el Tribunal Administrativo señaló: Consideró el fallador de primera instancia que en el presente asunto no se acredita el elemento de la oportunidad, de cara a resolver el pedimento de restablecimiento del equilibrio financiero del contrato formulado en la demanda. Que en lo concerniente al sobre acarreo de materiales para la pavimentación con ocasión del cambio de la fuente inicialmente pactada en el contrato a la fuente el Cascajal, señaló que en febrero del año 2007, la Secretaría de Minas del Departamento de Boyacá, denegó al CONSORCIO VIAS BOYACÁ el permiso para la explotación de material para la pavimentación de la vía San MateoGuacamayas; que sin embargo, es el sobrecosto por transporte del material de pavimento, el cual se realizó desde la fuente del Cascajal hasta el punto de ejecución del contrato y que correspondía a 10.5 km la causa principal del desequilibrio financiero reclamado por el consorcio demandante. Que en tal sentido, 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co

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advirtió el Tribunal que en el adicional No. 3 de 19 de mayo de 2008, se procedió a realizar una adición al valor inicial del contrato de $4.303.298.093.25, monto dentro del cual se incluyó el ítem nuevo relacionado con transporte de pavimento. Que en tal perspectiva, consideró el Tribunal que debió haber sido en esa oportunidad contractual, en el momento en que se adicionó el valor del contrato para incluir el ítem de transporte por pavimentación, en el que consorcio demandante debió haber puesto en conocimiento de la entidad demandada, el rompimiento del equilibrio financiero en que ahora fundamenta la demanda, ya que precisamente el cambio de fuente para la extracción de materiales, dio lugar a que se realizara la mentada adición presupuestal; esto, además, si se toma en consideración que dentro del cuadro de cantidades y costos del contrato adicional, allegado por el supervisor del contrato, y que sirvió de fundamento para disponer la adición contractual No. 3, se fijaba el valor unitario del ítem denominado transporte material para pavimento. Que pese a lo anterior, la primera solicitud de restablecimiento del equilibrio financiero del contrato se formuló por parte del CONSORCIO VÍAS BOYACÁ el 30 de junio de 2009, un año después de la adición presupuestal realizada al contrato No. 430 de 2006. Que transcurrieron más de 10 meses desde el momento en que se determinó mediante el oficio FR de 28 de junio de 2008 la viabilidad de la fuente "El Cascajal" para la obtención

del material para el pavimento, hasta la fecha en la que se formularon ante el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ por primera vez los reproches encaminados al restablecimiento del equilibrio financiero del contrato; circunstancia que igualmente desconoce el presupuesto de oportunidad en punto a la procedencia de la pretensión invocada. Que si se quisiera, podría inferirse, que la circunstancia que dio lugar al desequilibrio financiero alegado, se pudo determinar hasta el momento en que se suscribió el acta de recibo parcial No. 12, dado que tal acta es la última que toma en cuenta el CONSORCIO VÍAS BOYACÁ para determinar el monto reclamado, a causa del sobre acarreo de materiales para la pavimentación; pero, aun para esa fecha tampoco se satisface el factor de oportunidad al que se hace alusión, como quiera que se tiene que la fecha en la que se levantó el acta de recibo parcial de ejecución No. 12 es de 3 de abril de 2009, y se 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (66106) 15001-23-31-000-2011-00472-01 concluye que la primera solicitud de desequilibrio financiero, fue formulada el 30 de junio de 2009, se tiene que durante el período en mención, se realizaron adiciones al contrato, correspondientes al 14 de abril de 2009, al 19 de mayo de 2009 y al 9 de junio de 2009,

sin embargo, en ninguna de las aludidas adiciones el CONSORIO consignó algún reproche en punto a las cantidades de pavimento transportados por el contratista. Que bajo las premisas antes propuestas el Tribunal estimó que el CONSORCIO no procedió a formular oportunamente al DEPARTAMENTO la salvedad relativa a los sobrecostos generados por el cambio de fuente para el transporte de pavimento, pues dejó transcurrir más de un año desde el momento en que se adicionó el contrato con el rubro destinado para el efecto, para invocar el restablecimiento del equilibrio financiero por tal circunstancia. Que para la fecha en la que se suscribió la adición No. 3 del Contrato No. 430 de 2006, el Consorcio también debió formular la solicitud de desequilibrio financiero en punto a la indemnización conciliada con la familia SAINE MARTINEZ, pues, la imposibilidad de seguir extrayendo el material de pavimentación del predio "El Alacrán" propiedad de aquellos, dio lugar a que se procediera a fijar el ítem de transporte de material para pavimento como adicional al contrato en mención; sin embargo, la salvedad sobre tal circunstancia igualmente fue planteada por el Consorcio hasta el 30 de junio de 2009, con la primera solicitud de desequilibrio financiero del contrato. Que en lo pertinente al monto que por concepto de mayor permanencia de obra se reclama como restablecimiento de equilibrio financiero, el Tribunal estimó que no se percibe el cumplimiento del presupuesto de oportunidad, pues no se encuentra probanza de la cual se pueda determinar que el Consorcio demandante hubiese puesto en conocimiento de la entidad demandada la aludida salvedad en las oportunidades

contractuales en las que se adicionó el plazo de ejecución del Contrato No. 430 de 2006, que de contera le hubiese permitido invocar tal pedimento en sede judicial. Que el silencio por parte del consorcio respecto de los sobrecostos en el acarreo de materiales para pavimentación al momento en que se suscribió el acta de adición No. 3, así como su falta de pronunciamiento respecto a las adiciones contractuales que se 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (66106) 15001-23-31-000-2011-00472-01 realizaron respecto del plazo del Contrato No. 430 de 2006, implica para el Tribunal, una aceptación tácita por parte del consorcio, de las consecuencias que derivan de dicho silencio. Señaló el Tribunal que aun cuando las causas que dan lugar al desequilibro financiero invocado eran conocidas por la entidad demandada, lo cierto es que tal circunstancia de manera alguna podría implicar que en sede judicial se pueda adelantar algún análisis en punto a determinar la configuración o no del desequilibrio alegado, si el mismo no es imputable al demandante y si hay lugar la reconocimiento de perjuicios, dado que, se consideró que la parte actora tenía la obligación de formular oportunamente, al momento mismo en el que durante la ejecución del contrato tuvieron lugar, los reparos o

salvedades que dieron lugar al desequilibrio invocado. Que lo anterior permite establecer que no se cumplió con una de las causales contemplado por la jurisprudencia contenciosa de cara a invocar la prosperidad de los pedimentos encaminados a la declaratoria del desequilibrio financiero del contrato, relacionadas con la realización de las reclamaciones dentro de los criterios de oportunidad. Que de cara a la liquidación judicial del contrato, el Tribunal estimó que tomará como punto referente para la liquidación judicial, los valores consignados en el acta de recibo final del contrato, respecto al estado final del contrato a la fecha de terminación y los ajustes admitidos por el DEPARTAMENTO respecto al valor del contrato al sobre acarreo del material para pavimentación. Que en ese orden de ideas, se tiene, que quedó pendiente por parte del contratista la suma de $338.781.078,2, por concepto de amortización del anticipo. Que al respecto, resaltó el Tribunal, se puede determinar que dentro del acta de recibo final no se incluyó valor alguno en torno al valor del sobre acarreo de materiales para pavimento, que el DEPARTAMENTO admite se debe reconocer por dicho ítem la suma de $431.933.198,47, y que el CONSORCIO adeuda a la entidad contratante, por concepto de amortización de anticipo la suma de $338.781.078,02. En consecuencia destaca el Tribunal que descontando del valor pendiente por pagar al Consorcio por concepto de sobre acarreos, y la suma adeudada por el contratista, se tiene un saldo a 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (66106) 15001-23-31-000-2011-00472-01 favor del Consorcio de $93.152.120,45., valor que fue reconocido a favor de aquel y que actualizado corresponde a la suma de $131.801.698. Por lo anterior, el Tribunal dispuso liquidar judicialmente el Contrato No. 430 de 2006 y en consecuencia, ordenar al DEPARTAMENTO DE BOYACÁ reintegrar al CONSORCIO VIAS BOYACÁ, la suma de $131.801.698 y negar las demás pretensiones de la demanda. 1.3. El recurso de apelación interpuesto: 1.3.1 Inconformes con la decisión de primera instancia el apoderado del señor RAFAEL HUMBERTO ÁLVAREZ BUSTILLO interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y al respecto señaló: Que el Tribunal reduce el análisis a un asunto eminentemente temporal, es decir, cre