PGN - ECUACION ECONOMICA DEL CONTRATO - No se acreditó cuales fueron los efectos económico

ACCIÓN CONTRACTUAL-Por vicios de nulidad en la renovación de contrato DESVIACIÓN DE PODER-Desconocimiento del fin para el cual se facultaba para proferir el acto No se probó que se incurriera por parte de la autoridad en desviación de poder en la expedición del acto, esto es que se haya desconocido el fin para el cual se facultaba para proferir el acto o se hiciera con un fin diferente al previsto en la norma. En lo relativo a que se cobra por el concepto de “Administración” y ello no se ejecutó, debe señalar el Ministerio Público que tampoco se probó esa afirmación. Omitió la parte actora señalar en qué consistía la obligación y por qué en su criterio no se cumplió. ECUACIÓN ECONÓMICA DEL CONTRATO-No se acreditó cuales fueron los efectos económicos negativos del contrato Del análisis de los medios de prueba frente a las situaciones ajenas al contratista que pudieron afectar la ecuación económica del contrato, encuentra el Ministerio Público que si bien se probó que el Ejército suspendió la venta de pólvora y que la Empresa de Energía de Boyacá suspendió el fluido eléctrico (situaciones que tuvieron en cuenta para aceptar la suspensión del contrato por un lapso hasta el 1 de enero de 2004); así como la presencia de guaqueros en la región, no se acreditó cuáles fueron los efectos económicos negativos que se generaron en el desarrollo del contrato minero esas situaciones, de haber realmente existido tales efectos. DICTÁMEN PERICIAL-No da cuenta de la alteración de las condiciones financieras del contrato El dictamen pericial practicado no da cuenta de la alteración de las condiciones

financieras del contrato por esas circunstancias; tampoco se allegaron los documentos sobre finanzas de la contratista para determinar la reducción de ingresos o las pérdidas en la economía de ese contrato, etc. lo que impide un pronunciamiento favorable a las pretensiones sobre ese aspecto. Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. Expediente No. 40.992 (250002326000 2006 00657 01)

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 232 / 2013

Bogotá, D.C., 20 de agosto de 2013

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejera Ponente Doctora OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ

E. S. D.

EXPEDIENTE: 40.992 (250002326000 2006 00657 01)

ASUNTOS MINEROS Acción Contractual

ACTOR: ESMERALDAS Y MINAS DE COLOMBIA S.A. –

ESMERACOL S.A.

DEMANDADO: INGEOMINAS - Empresa Nacional Minera Ltda.

MINERCOL en liquidación El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda.- El 23 de febrero de 2006 (fl. 83 C. 1) la sociedad ESMERALDAS Y MINAS DE COLOMBIA S.A. ESMERACOL S.A. demandó al Instituto

Colombiano de Geología y Minería INGEOMINAS y a la Empresa Nacional Minera MINERCOL LTDA. en liquidación, para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas –no es transcripción textualque se resumen así:  Primera principal. Declarar la nulidad de la cláusula cuarta de la renovación del contrato de operación minera 122-95 M de 7 de diciembre de 1981 pactada el 30 de julio de 1995.  Segunda principal, que como consecuencia de la declaratoria de nulidad, la autoridad minera debe restituir debidamente indexadas las sumas pagadas por la actora en exceso a aquellas que legalmente podía haber cobrado y recaudado 2 Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. Expediente No. 40.992 (250002326000 2006 00657 01) la autoridad. Subsidiarias a las dos primeras principales. - Primera. Que se declare que la autoridad minera no puede obrar canon superficiario porque éste se cobra en el periodo de exploración, por ello la autoridad minera debe devolver a favor de la actora la suma pagada por ese concepto desde el 30 de julio de 1995. - Segunda: Declarar que la autoridad minera no puede cobrar a título de canon superficiario más que q salario mínimo legal diaria por hectárea y por cada año, por lo que debe devolver lo pagado en exceso a partir del 30 de julio de 1995. - Tercera: declarar que constituye pago de lo no debido el realizado por la

actora a la autoridad minera a titulo de canon anual superficiario en el periodo de explotación y resultado de multiplicar 20 smlm para el período por el número de hectáreas contratadas, por lo que se deben restituir esas sumas  Tercera principal. Que se declare que la obligación de administración del Contrato de Operación Minera 122-95 no se ha realizado y que en consecuencia la entidad contratante no tiene derecho a cobrar ni percibir remuneración alguna por ese concepto por el periodo que duró la inejecución de la obligación de administración; que la entidad contratante debe hacer devolución de los dineros recaudados por concepto de administración y que la mora de la contratante purga cualquier posible mora en que haya incurrido la actora.

Subsidiaria: declarar que al no haberse realizado actividades de administración del contrato cualquier suma pagada por la actora constituye el pago de lo no debido y debe ser restituida.  Cuarta principal. Declarar que la ejecución del contrato de operación 12295 estuvo sometida y sigue padeciendo los efectos y consecuencia de hechos y circunstancias insuperables no imputables al contratista que constituyen fuerza mayor o caso fortuito.

Subsidiaria: declarar que la ejecución del contrato 122/95 estuvo sometido a circunstancias de orden técnico y económico cuyos efectos y consecuencia afectaron y siguen afectando su normal desarrollo.  Quinta principal. Declarar que la actora no ha incurrido en retardo culposo en el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

Subsidiaria: declarar que la actora está exonerada de responsabilidad contractual generada por incumplimiento de sus obligaciones.  Sexta principal. Que se hagan los siguientes pronunciamientos con el

propósito de hacer viable la ejecución contractual: a) que por el período en que se demuestre que existió situación excepcional o caso fortuito o fuerza mayor la actora no debe remuneración alguna; b) que se restituya el plazo del contrato en proporción igual a aquel que por la situación imprevista no se pudo realizar la explotación minera; y c) que la actora tiene derecho a que se ajuste el contrato a condiciones de viabilidad financiera que le permita recuperar los rezagos que se produjeron como consecuencia de las circunstancias imprevistas y que alteró la ecuación económica 3 Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. Expediente No. 40.992 (250002326000 2006 00657 01) Subsidiarias: - Ordenar la actualización del contrato a las disposiciones legales mineras vigentes que resulten menos gravosas que las estipulaciones que se convinieron en la renovación del contrato 122/95, pactada el 30 de julio de 1995. - Para preservar el derecho a la igualdad y el equilibrio de distribución equitativa de cargas legales y contractuales se ordene la actualización del contrato a las disposiciones legales mineras vigentes que resulten menos gravosas que las estipulaciones que se convinieron en la renovación del contrato 122/95, pactada el 30 de julio de 1995 y que impiden la viabilidad del contrato. - Que profiera en sentencia las medidas necesarias para el restablecimiento de la ecuación contractual y realice en el contrato los ajustes necesarios para

su mantenimiento en condiciones que aseguren a la actora una remuneración equilibrada. - Que ordene que la contratante compense las pérdidas sufridas por la actora y que para el efecto se disminuya el valor de las prestaciones económicas de fuente contractual a su cargo y a favor de la autoridad minera. - Quinta: que ordene: a) declarar que la autoridad minera contratante no tiene derecho a cobrar canon superficiario sino por aquella porción de terreno retenido por la actora como objeto de exploración y b) que se declare que el monto del canon superficiario será el equivalente a 1 salario mínimo legal diario por hectárea y por año pagadero por anualidades anticipadas desde el momento en que se produzca sentencia que fije las nuevas condiciones de ejecución del contrato. En subsidio de b), que respetadas las condiciones legales se rebaje el canon superficiario a un valor que haga financieramente viable el contrato dentro de las condiciones reales de exploración del yacimiento de esmeraldas con base en los ingredientes de orden técnico, financiero, cambiario y social que se acrediten  Séptima principal. Declarar que la entidad minera concedente mientras dure la incertidumbre sobre las condiciones de ejecución del contrato no puede facturar a cargo de la actora el valor de las contraprestaciones pactadas por la exploración y explotación minera que es objeto del contrato 122/95.  Octava principal. Establecer las sumas a cargo de la actora y a cargo de la autoridad minera concedente dentro de los siguientes parámetros: a) los conceptos y cifras causadas hasta la fecha de presentación de la demanda que resulten de la nulidad de la cláusula cuarta de la renovación y de la aplicación de

las medidas de restablecimiento del equilibrio financiero; b) los conceptos y cifras que se produzcan en el lapso sub iudice del contrato.  Novena principal. Se ordene la actualización del contrato a las disposiciones legales que regulen los intereses comerciales moratorios.  Décima principal. Como consecuencia de la pretensión anterior declarar que el interés de mora del 3% mensual debe ajustarse a favor del contratante al máximo del interés comercial moratorio permitido por la ley, debiendo restituir los valores devengados por ese concepto o perdiendo los que debía cobrar por encima de ese límite.  Pretensiones subsidiarias a las pretensiones principales tercera a décima así como a las correspondientes pretensiones subsidiarias: 4 Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. Expediente No. 40.992 (250002326000 2006 00657 01) Primera: Declarar la nulidad de las facturas No. 2975,2958,3317, 3318, 3385, 3442, 3625, 3626, 3788, 3789, 3859, 3860, 4199 y 4200, de junio de 2002 a octubre de 2003, por concepto de canon superficiario y administración. Y que como consecuencia a título de restablecimiento del derecho, establezca los valores que adeuda la actora a la autoridad minera y se fije plazo para el pago de la suma adeudada.

Segunda: Por no haber sido notificadas en legal forma las operaciones administrativas de liquidación y los actos administrativos contenidos en las

facturas relacionadas en la pretensión anterior el tribunal debe decretar la inoponibilidad administrativa de las mismas a la sociedad actora.

Tercera: Reliquidar las facturas relacionadas reduciendo de las mismas las sumas que resulten probadas por las razones y las cuantías que se prueben.  Undécima principal. Declarar la nulidad de la resolución SFOM-154 de 15 de diciembre de 2005 expedida por INGEOMINAS a través de la Subdirección de Fiscalización y ordenamiento Minero “por las razones y motivos que se acrediten en el proceso y que estén argumentadas en la demanda.  Duodécima principal. En consecuencia de la declaración anterior condenar a INGEOMINAS a restituir cualquier suma que por concepto de la resolución SFOM-154 de 15 de diciembre de 2005 pudo ser pagada por la actora.  Décimo tercera principal. Declarar que la autoridad minera ha incumplido la obligación contractual pactada en la cláusula cuarta del contrato original de operación 122/95 M, según la cual debía definir la situación de los aparceros y ocupantes de la zona a la que se refiere el contrato.  Décimo cuarta principal. En consecuencia condenar a la entidad minera concedente a resarcir los perjuicios que le ha causado a la actora  Décimo quinta principal. En consecuencia de la situación irregular de aparceros y ocupantes de la zona que explota la actora la autoridad minera debe reconocer como excusa al incumplimiento de las obligaciones a su cargo el hecho de dichos terceros conforme se demuestre en el proceso.

Subsidiaria. Declarar que los cortes de energía eléctrica constituyen un caso

ajeno a la voluntad de la actora cuya ocurrencia es imputable a terceros ajenos a la relación convenida en el contrato de operación y que en consecuencia se declare que el contrato 122-95M, fue objeto de suspensión por el tiempo en que se produjeron los cortes de energía y por ende que por ese período la autoridad minera no puede realizar cobro alguno a la actora.

Presentó los hechos así:

I. Los que determinan los vicios que afectan la validez de la resolución SFM154 de 15 de diciembre de 2005. – 1 a 41- (falta de competencia de INGEOMINAS, se reconoce que se suspendió el suministro de pólvora pero no se reconoce que la suspensión de contrato se prolongó hasta 12 de marzo de 2004, motivación insuficiente, se impuso a la actora la carga de soportar la situación social a su línea de electricidad se

5 Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. Expediente No. 40.992 (250002326000 2006 00657 01) colgaron los ocupantes de la zona aumentando el costo y fue objeto de suspensión del servicio en 2002 y 2003; la autoridad debe regularizar la situación de apareceros; se incluyó canon superficiario sin conocerse período, área, cuantía; la entidad no cumplió labores de administración pero se ordenó el recaudo).

II. Los que determinan los vicios que afectan la validez de la cláusula cuarta de la renovación del contrato de operación 122-95M, convenida el 30 de

junio de 1995 –42 a 60 – (aduce que el contrato es de adhesión, que las cláusulas ambiguas se interpretan en contra de quien las redactó; que había ausencia de regalía, canon superficiario y administración al momento de a firma del contrato 122-M en 1981; al renovar la administración impuso contraprestaciones más gravosas).

III. De la fuerza mayor, el caso fortuito y de la imposibilidad técnica y económica de realizar la explotación –61 a 69- (los dos hechos son la suspensión de explosivos por parte del Ejército y la suspensión del fluido eléctrico por parte de la Empresa de Energía de Boyacá) Y afirmó que esos hechos permiten tipificar las causales de nulidad de la Resolución SFMO-154: a) falta de competencia del INGEOMINAS, porque avocó el conocimiento de una situación contractual previa a 28 de enero de 2004, tema de competencia de la Empresa nacional Minera Ltda. MINERCOL en liquidación. La resolución D-332 de 5 de agosto de 2005 que se cita es insuficiente para resolver los asuntos relacionados con un crédito que hace parte de la masa de la liquidación de MINERCOL y sobre la que tiene competencia excluyente el liquidador de la misma. b) Insuficiente motivación: En tanto que de una parte no están razonados los conceptos y cifras que determinan el valor dinerario que liquida a cargo de la sociedad actora; no hay una operación de liquidación que permita establecer las bases de la liquidación, los tiempos de la misma, las operaciones que se realizan y el monto adeudado. De otra parte deja de reconocer 3 meses (enero, febrero y marzo) a los eventos de fuerza mayor

o caso fortuito y no reconoce los efectos en el tiempo de dichos eventos 6 Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. Expediente No. 40.992 (250002326000 2006 00657 01) que afectaron la economía y desarrollo el contrato, pasó desapercibido el hecho de los cortes de energía ocasionado por los aparceros y ocupantes de la zona cuya definición de situación corre a cargo de la autoridad minera; las actividades de ocupantes son un hecho de tercero exculpatorio de responsabilidad y se constituyen en irresistibles. c) Deviación de poder, en la medida en que utiliza el poder unilateral para cobrar la administración de contrato sin haberla ejecutado y para desconocer los hechos ajenos a la actora ocasionados por ocupantes de la zona cuya situación debió resolver la administración. d) El acto contenido en la resolución constituye una flagrante violación de la ley. Afirma que adicionalmente el acto es inoponible porque se notificó indebidamente porque no se entregó copia auténtica ni soportes; en lo tocante a las facturas son ilegales y su expedición no está motivada y hay absoluta carencia de la operación de liquidación de los factores que la constituyen; y los actos contenidos en las facturas no han sido notificados en legal forma por lo que son inoponibles. En el capítulo de NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN, señaló que la resolución SFOM-154 transgredió los arts. 6 y 122 constitucional; 22, 232,

234 y 238 del C.Co.; el decreto 0254 de 28 de enero de 204 que regula la liquidación de MINERCOL; art. 23 del decreto 3577 de 2004; arts. 52 y 54 de la ley 685 de 2001; arts. 3 y 75 de la ley 80 de 1993, en concordancia con el 68 del cca. En ese mismo aparte presenta “Vicios comunes de ilegalidad” que afectan las facturas, la resolución SFOM-154 y la cláusula cuarta de la renovación del contrato de operación: a) Violación al art. 13 constitucional, 209 ib y 3 del cca: porque en situaciones análogas se hace un tratamiento distinto y desfavorable a la actora, quien debe pagar una remuneración por encima de la legalmente prevista por la legislación vigente, pues ciertos mineros están regidos por un régimen y 7 Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. Expediente No. 40.992 (250002326000 2006 00657 01) otros por otro cuando la actividad es la misma. No hay razón para que se cobre canon superficiario previsto para la exploración; la ley 685 de 2001 es de aplicación preferente, la disposición contractual contradice la legal respecto de ese canon y por tanto aquélla debe ajustarse a ésta. Mantener la desigualdad frente al canon superficiario se convierte en violación del art, 13 constitucional. b) Violación del art. 58 de la Constitución Política; 38 de la ley 153 de 1887, 6

del decreto 2665 de 1988; 356 del Código de Minas, normas que determinan el respeto a los derechos adquiridos, a las condiciones contractuales pactadas y prexistentes y determinan que parte de la intangibilidad contractual son las leyes existentes al momento de la celebración del contrato las que se entienden incorporadas al mismo. Resultan violadas porque la administración valiéndose de la adhesión propia del contrato minero impuso en la renovación la cláusula cuarta que cambia el régimen legal con el que se firmó el contrato. c) Violación del art. 884 del C.Co, pues dado que la actividad minera es una actividad comercial –art. 20 C.Co-, la norma resulta aplicable a falta de una disposición minera especial que regule los intereses de mora. Pactar, cobrar y recaudar intereses por encima de moratorio comercial es contrario a la ley y acarrea la pérdida de dichos intereses. Que la violación se prolonga cuando existiendo excusa del retardo en el cumplimiento de las obligaciones y discusión sobre el monto se pretende cobrar un interés moratorio que es el cálculo del perjuicios; no se probó el perjuicio ni se estableció la culpabilidad del deudor. d) Violación de los arts. 230 de la ley 685 de 2001, 213 y 214 del decreto 2655 de 1988, 1 del decreto 727 de 1990, por la cláusula cuarta de la renovación del contrato, las facturas y la resolución SFOM 154, en tanto que los mencionados actos consagran el canon superficiario para eventos legales no previstos, por cuantía extremadamente superiores a las

legalmente señaladas. En escrito separado solicitó la suspensión provisional (fls. 84 y 85 c. 1). Esta solicitud se negó por auto de 31 de enero de 2007 (fls. 124 y 125 c. 1). 8 Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. Expediente No. 40.992 (250002326000 2006 00657 01) 1. 2. Contestación de la demanda.- (i) INGEOMINAS (fls. 138 a 196 c. 1). Expuso como razones de defensa: - Naturaleza jurídica, objeto y funciones del Instituto: señala que es autoridad minera conforme a delegación que hiciera el Ministerio de Minas y Energía a través de la Resolución 180074 de 27 de enero de 2004 y lo restructuró por decreto 252 de 2004, que modificó por decreto 3577 de ese año. Por decreto 254 de 2008 se ordenó la supresión, disolución y liquidación de MINERCOL y las funciones mineras de ésta fueron transferidas a INGEOMINAS. Afirmó que todas las actuaciones y pronunciamientos en ejecución del contrato de Operación Minera 122-95M han observado los postulados contractuales y la normatividad minera. - Después de hacer referencia al desarrollo del Contrato de operación minero 12295M desde la suscripción, se pronunció sobre la cláusula cuarta de la renovación del contrato señalando que las partes estipularon 3 obligaciones

pecuniarias: canon superficiario, cuota de administración del contrato y regalías; estipulaciones contractuales que se presumen legales y que INGEOMINAS no puede desconocer. Que los cobros que ha efectuado INGEOMINAS en desarrollo de esa cláusula han sido los que se causaron durante la vigencia del contrato en MINERCOL, hoy en liquidación, que no pudieron recaudarse por ésta por la delegación de funciones mineras dadas al Instituto. - Señaló que la resolución SFOM 154 de diciembre de 2005 se encuentra ajustada a los lineamientos jurídicos y legales que le sirvieron de fundamento, su expedición fue consecuencia de una solicitud elevada por la empresa demandante y sustentada con la aprobación del Comité de Contratación Minera, su motivación es veraz y con sustento documental proporcionada por la accionante. - Que INGEOMINAS tiene competencia para el cobro de sumas adeudadas por concepto de contraprestaciones económicas, porque el Instituto es la autoridad 9 Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. Expediente No. 40.992 (250002326000 2006 00657 01) minera por delegación, teniendo a su cargo la administración de los recursos mineros y la facultad como entidad concedente de otorgar contratos y realizar el seguimiento y control a los títulos mineros que se encontraban vigentes al momento de la delegación; por ley operó una subrogación de pleno derecho para el Instituto. El decreto 254 de 2004 art. 27-7 excluyó del patrimonio a liquidar los

contratos, convenios y proyectos que MINERCOL suscribió y ejecutó en ejercicio de las funciones delegadas y los recursos a ella asignados. Agregó que INGEOMINAS puede realizar el cobro de las sumas adeudadas a él por cualquier concepto y tiene jurisdicción coactiva, conforme al art. 112 de la ley 6 de 2002, art. 1 del decreto 2174 de 2002; art. 6-19 del decreto 3577 de 2004. - Sostiene que las facturas relacionadas en la demanda fueron cobradas en su momento por MINERCOL a la actora que no las pagó, por lo que le correspondió a INGEOMINAS hacer el requerimiento para el pago de la sumas causadas y adeudadas a MINERCOL hoy en liquidación, correspondiente a las contraprestaciones económicas respectivas, expidiendo la resolución SFOM 154; no hizo doble cobro, realizó la reducción de la deuda amparada en una suspensión de actividades mineras por situación sobreviniente que afectó la actividad de la empresa, tuvo en cuenta los valores que se debían y descontó las sumas correspondientes al período en que la actividad minera se encontraba suspendida. (ii) MINERCOL (fls. 197 a 220 c. 1). Se opuso a las pretensiones y se pronunció sobre los hechos afirmando que perdió competencia como autoridad minera funciones que asumió INGEOMINAS; que de acuerdo con el art. 27 del decreto 254 de 2004 de la masa de liquidación se excluyen los contratos que se encuentren en ejecución y se consagra la subrogación legal de los mismos a la nueva autoridad minera, INGEOMINAS; las facturas expedidas por

MINERCOL no son actos administrativos que liquidan créditos, solamente plasman obligaciones por lo que no están sujetas a notificación personal, las facturas no hacen parte de la masa de liquidación; en el inventario aprobado por la Superintendencia de Sociedades no aparece relacionado dentro de los activos ese ni otro crédito derivado de contratos mineros vigentes al momento de la 10 Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. Expediente No. 40.992 (250002326000 2006 00657 01) liquidación; la titularidad el contrato siempre ha estado en cabeza de la autoridad minera descentralizada y MINERCOL cesó en ejercicio de esa actividad a raíz del decreto 254 de 2004. En relación con la cláusula cuarta de la renovación del contrato dijo que se suscribió un acuerdo de voluntades; que el canon que se cobra está acorde con las disposiciones legales vigentes para la fecha de suscripción del contrato y los intereses de mora se liquidan y cobran sin sobrepasar los límistes establecidos en el C.Co y el C.P.

Propuso como excepciones: a) ausencia de legitimación por pasiva por incapacidad de MINERCOL Ltda. en liquidación; b) MINERCOL en liquidación e INGEOMINAS actuaron en cumplimiento de un deber legal, actuaron como entidad contratante en cada época y procedieron conforme a la normatividad; c) caducidad de la acción de nulidad arts. 297 ley 685 de 2001 y 136-10 literal e del cca, pues la renovación fue pactada el 30 de julio de 1995; d) improcedencia de la

acción de nulidad frente a la resolución SFOM-154 de 2005, porque no se agotó vía gubernativa. 1.3. Fallo de primera instancia. (fls. 450 a 469 vto. c. 8 Consejo de Estado) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera Subsección B1, declaró la prosperidad de la excepción de falta de legitimación por pasiva de MINERCOL LTDA. en liquidación, dio por probada la pretensión tercera subsidiaria de la décima principal, modificó el inciso primero del numeral segundo de la resolución SFOM 154 de 2005 y negó las restantes pretensiones. Para el a-quo no operó la caducidad en los términos del art. 136-10 del cca porque el contrato de Operación minera 122-95M tiene duración de 25 años. En cuanto a los cargos contra la resolución SDFOM-154 sostuvo que:  INGEOMINAS era competente para expedirla por ser la autoridad minera 1 Sentencia de 6 de octubre de 2010 11 Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. Expediente No. 40.992 (250002326000 2006 00657 01) por delegación y estaba obligada a dar respuesta a la propuesta que presentó Esmeracol y a realizar las actividades para el recaudo de las sumas causadas en la ejecución del contrato.  No hubo subrogación o cesión porque la autoridad minera es el Ministerio de Minas y Energía y éste delegó a MINERCOL y después a

INGEOMINAS.  No encontró que estuviera viciada por falta de motivación ni en relación con las facturas ni en relación con la suspensión.  La resolución se notificó personalmente al representante legal de ESMERACOL y las facturas no son actos administrativos sino títulos valores que la actora recibió y aceptó (art. 773 C.Co) pues presentó propuesta de pago. En lo referente a la Cláusula Cuarta del contrato de renovación sostuvo que para la fecha de suscripción estaba vigente el decreto ley 2655 de 1988 que no estipuló que se tratara de un contrato de adhesión; que en la clausula se pactó el pago de canon superficiario y administración, que son los valores que se cobran en la resolución SDFOM 154 –descontando las facturas correspondientes al lapso de suspensión 17 de febrero de 2003 a 1 de enero de 2004-; que la ley 685 de 2001 modificó la cuantía del canon superficiario, pero esa norma es de 2001. Concluye que en la resolución se liquidó la deuda tomando como base el área que inicialmente se había acordado, es decir 73.3856 hs, cuando debía tomar un área de 46.9496 hs de conformidad con el otrosí de 15 de julio de 2002, por ello efectuó liquidación de canon superficiario y administración con base en esta área y recalculó los intereses moratorios de cada factura. La actora e INGEOMINAS solicitaron la corrección y adición de la sentencia. Mediante auto de 3 de noviembre de 2010 el Tribunal negó las solicitudes sobre la liquidación al considerar que no se trata de un error aritmético y corrigió el numeral

cuarto de la sentencia señalando que se negaban las demás pretensiones de la demanda (fls. 471 a 485 vto. c. 8). 12 Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. Expediente No. 40.992 (250002326000 2006 00657 01) 1.4. Recurso de apelación. Las dos partes impugnaron el fallo (i) INGEOMINAS (fls. 474 a 482 c. 8) presenta como razones de la impugnación las mismas de la solitud de corrección del fallo. Afirma que la sentencia estableció la cifra de la administración en la liquidación teniendo como base el smlm vigente para el año 2002; que en la resolución se actualizó la administración con el smlm vigente para el 2005 de acuerdo con la cláusula cuarta del contrato que señala que pagará 2 smlm por hectárea – año vigente al momento de la cancelación, por lo que la suma sería $495.710.319 a la fecha de la resolución sin considerar la actualización del IPC que realiza el fallo. (ii) La parte actora (fls. 487 a 541 c. 8). Insiste en que INGEOMINAS no era competente para expedir la resolución SFOM-154 de 2005 porque no podía pronunciarse sobre créditos que hacen parte del activo de liquidación; las facturas hacían parte de la liquidación eran créditos a favor de MINERCOL; no se había efectuado subrogación contractual porque de acuerdo con el decreto 254 de 2004

art, 28 solamente cuando se finalizara la liquidación los bienes, derechos y obligaciones se trasferirían al Ministerio de Minas y Energía; hasta que no se produjera la liquidación la contratante no podía ser válidamente sustituida y el contr