PGN - ECUACION ECONOMICA DEL CONTRATO - Se presentó un desequilibrio al generar mayores co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN CONTRACTUAL-Rompimiento del equilibrio financiero en el contrato de obra al no haberse reajustado los precios al prolongar el plazo CONCILIACIÓN PREJUDICIAL-Es requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa Debe hacer referencia a establecer si efectivamente se agotó la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad para iniciar la respectiva demanda contractual, por consiguiente se revisó tanto la copia de la audiencia de conciliación de fecha 26 de enero de 2010, como la respectiva constancia, para concluir que a la luz de los requisitos establecidos en el Decreto 1716 de 2009, y de la lectura integral a las pretensiones de la solicitud de conciliación y de la demanda, que las mismas guardan congruencia, es decir que significan lo mismo pero que se encuentran redactadas de otra manera, toda vez que el fondo del asunto hace relación tanto a la liquidación del contrato de obra N° 193 de 2005 y sus adicionales, por los mayores costos que supuestamente debió asumir el contratista como a la declaratoria de enriquecimiento sin justa causa del IDU; pretensiones de las cuales se hacen alusión en la presente demanda. En consecuencia no se admiten los argumentos expuesto por el a quo de no pronunciarse sobre el fondo del asunto por cuanto el proceso no había agotado el requisito de procedibilidad. CÓMPUTO DE TÉRMINOS-La presentación de la demanda se encontraba en término/CADUCIDAD DE LA ACCIÓN-El término es de dos años contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho

Llama la atención, por parte de esta Delegada, el error en que incurrió el a quo para declarar de oficio la caducidad de la acción, toda vez que como se encuentra establecido en la Ley 446 de 1998, vigente para la época de los hechos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. Y teniendo en cuenta que el contrato objeto de este estudio, requería de liquidación, no se podía iniciar la contabilización de los términos a partir de la fecha de terminación del contrato, 5 de octubre de 2007, por consiguiente se evidenció que se debía contabilizar a partir de los cuatro meses siguientes, fecha en la cual debía haberse realizado la liquidación del contrato, la cual nunca se realizó, por tanto a partir del día siguiente al 5 de marzo de 2008, iniciaba el conteo para determinar la caducidad. En consecuencia para la fecha del 5 de febrero de 2010, la presentación de la demanda se encontraba en término. EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO-Se rompió al no haberse reajustado y pagado los precios por haber ejecutado el contrato en un plazo mayor En relación con el fondo del sub lite, la parte actora consideró que se produjo la ruptura en el equilibrio económico del contrato por el presunto incumplimiento del contrato de obra N° 193 de 2005, y sus adicionales, por no haberse reajustado y pagado los precios ofertados en atención a los mayores costos y valores que debió asumir contratista por ejecutar el contrato en un término o plazo mayor al inicialmente pactado, que no estuvieron

presupuestados en la oferta ni en el contrato básico. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. 50762 250002326000201000049 01 PRINCIPIO DE IUS VARIANDI-Las modificaciones del contrato estatal debe mantener la ecuación financiera de la relación jurídica También debe tenerse en cuenta, que las modificaciones que se realicen a un contrato estatal, son sujetas a que la administración debe mantener en todo momento la ecuación financiera de la relación jurídica, en virtud del ius variandi, ya que ha sido explicado por el consejo de Estado que “…también puede ser causa de desequilibrio económico de los contratos estatales, que se configura cuando la administración en ejercicio de las potestades exorbitantes de interpretación, modificación y terminación unilaterales del contrato altera las condiciones existentes al momento de contratar”, toda vez que no se debe olvidar que este principio esta aunado con el principio de lealtad contractual así como también el de buena fe, ya que al momento de celebrar el contrato la conducta de los contratantes debe estar enmarcada dentro del contexto de los deberes de corrección, claridad y reciproca lealtad que se deben, para permitir la realización de los efectos finales buscados con el contrato. ECUACIÓN ECONÓMICA DEL CONTRATO-Se presentó un desequilibrio al generar mayores costos en la ejecución de las obligaciones/RESPONSABILIDAD

ADMINISTRATIVA DEL ESTADO-Por los perjuicios ocasionados Esta Delegada solicita declarar el incumplimiento del contrato de obra N° 193 de 2005, suscrito entre el Instituto de Desarrollo Urbano (IDU) y el contratista, al comprobarse que se presentó un desequilibrio de la ecuación financiera y económica de éste, que generó los perjuicios aludidos en la demanda, pues se generaron mayores costos en la ejecución de las obligaciones, los cuales no podían calificarse como propios del área normal del contrato, alterando de manera grave la equivalencia entre derechos y obligaciones convenidas por las partes al momento de la celebración del contrato. Por tanto, al configurarse los presupuestos jurisprudenciales y normativos para que el reconocimiento de la ecuación financiera del contrato, es posible declarar la responsabilidad en cabeza del Instituto de Desarrollo Urbano, a la luz de los argumentos expuestos anteriormente. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL-Jurisprudencia del Consejo de Estado

PRINCIPIO DEL EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO-Jurisprudencia del

Consejo de Estado PRINCIPIO DE IUS VARIANDI-Jurisprudencia del Consejo de Estado

2 I.J.C.B.

Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. 50762 250002326000201000049 01

CONCEPTO No. 167 / 2014

Bogotá, D.C., 29 de septiembre de 2014

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: Dr. Hernán Andrade Rincón (E).

E. S. D.

EXPEDIENTE: 250002326000201000049 01 (50762)

ACCIÓN Contractual.

ACTOR: Jaime Carmona Soto DEMANDADO: Instituto de Desarrollo Urbano (IDU) Sentido del concepto: solicitud de REVOCAR la sentencia recurrida. Temas: No se configuró la caducidad de la acción. / Se agotó la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad respecto de las pretensiones alegadas por la parte actora. / Existió rompimiento del equilibrio económico del contrato por el incumplimiento de obligaciones. / El contrato fue modificado y adicionado varias veces en plazos y valores generando desequilibrio económico para el contratista. / Principio de mutabilidad. / IUS VARIANDI - La administración debe mantener en todo momento la ecuación financiera de la relación jurídica.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y Patrimonio Público.

3 I.J.C.B.

Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. 50762 250002326000201000049 01

I. ANTECEDENTES

1.1. Demanda. El señor Jaime Carmona Soto, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de contractual consagrada en el artículo 87 del C.C.A, entablaron demanda contra el Instituto de Desarrollo Urbano (IDU), para que se le declare responsable por el incumplimiento del contrato de obra N° 193 de 2005 y sus adicionales, al no haberse reajustado y pagado los precios en atención a los mayores costos y valores que debió asumir el contratista para ejecutar el contrato en un término o plazo mayor al inicialmente pactado, que no estuvieron presupuestados en la oferta ni en el contrato básico, produciéndose el rompimiento del equilibrio económico contractual, y en consecuencia realizar la liquidación judicial del contrato de obra N° 193 de 2005 y sus adicionales. 1.2. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, falló en sentencia del 30 de enero de 2014 negando las pretensiones de la demanda, manifestando, los siguientes argumentos:  Expone que aunque a la demanda, presentada en vigencia de la Ley 1285 del 22 de enero de 2009, se anexó un acta en la que se dejó constancia de la ausencia de ánimo conciliatorio entre las partes, no puede entenderse agotado el requisito de procedibilidad respecto de las pretensiones no incluidas en la misma, esto es, en cuanto a la solicitud de liquidación del contrato de obra N° 193 de 2005 y sus

adicionales, y la declaratoria de enriquecimiento sin justa causa del IDU.  Ahora respecto de la caducidad de la acción, explicó que si bien el plazo inicial del contrato de obra N° 193 de 2005, fue de 7 meses, entre el 4 de septiembre de 2006 y el 4 de abril de 2007, el mismo fue prorrogado en 3 oportunidades llegando hasta el 5 de octubre de 2007, fecha en la cual se venció el plazo del contrato y se

4 I.J.C.B.

Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. 50762 250002326000201000049 01 recibió a satisfacción las obras por parte del IDU, por lo tanto el término de caducidad de la acción contractual por la ruptura del equilibrio económico del contrato se contabiliza entre el 6 de octubre de 2007 y el 6 de octubre de 2009. Plazo que se suspendió entre el 5 de octubre de 2009, con la presentación de la solicitud de conciliación prejudicial ante el Ministerio Público y el 5 de enero de 2010, fecha de expedición de la constancia de ausencia de ánimo conciliatorio, por lo que el plazo restante transcurrió entre el 6 de enero de 2010, pero como la fecha fue inhábil, el demandante tenía hasta el 12 de enero de 2010 para iniciar la

demanda. En consecuencia al presentarse la demanda el 5 de febrero de 2010, se configuró la caducidad de la acción. 1.2. Argumentos de la apelación. Dentro del plazo asignado por ley, el apoderado del actor presentó escrito de apelación y manifestó en resumen los siguientes argumentos:  Inconformidad en lo referente al incumplimiento del requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción, explicando que no existe norma que de manera expresa establezca como requisito de las actas o constancias de conciliación negativas o fallidas, que las mismas deban contener la relación sucinta y mucho menos de manera expresa e idéntica, las pretensiones del escrito de solicitud de convocatoria a conciliar o las expuestas en la audiencia de conciliación, como tampoco existe norma expresa que imponga la sanción de no tener por agotado o cumplido el requisito de procedibilidad cuando entre las pretensiones del escrito de conciliación o las expuestas en la audiencia de conciliación, o las de la constancia de conciliación fallida y el escrito de la demanda no guarden expresa e idéntica similitud entre sí.  Se equivocó el Tribunal al tomar como referencia para el inicio de contabilización del término de caducidad el día 6 de octubre de 2007, puesto que las acciones incoadas hacen referencia a un contrato de obra de tracto sucesivo sujeto a

5 I.J.C.B.

Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. 50762 250002326000201000049 01 liquidación conforme a lo establecido en la cláusula 14 de liquidación del contrato, que indicó “El presente contrato se liquidará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su terminación de conformidad con lo estipulado en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993. Si el contratista no se presenta para efectos de la liquidación del contrato o las partes no llegan a ningún acuerdo, el IDU procederá a su liquidación unilateral de acuerdo con lo dispuesto en artículo 61 de la citada Ley…”, significa lo anterior que las acciones derivadas del contrato inician a contar los términos de caducidad una vez se liquide el contrato en los términos establecidos.  Concluyó que si la terminación del contrato objeto de la Litis, se dio el 5 de octubre de 2007, los términos para ejercer la acción contractual empezaron a operar a los seis meses siguientes cuando venció la oportunidad para liquidar el contrato, es decir el 5 de abril de 2008, y por tanto al haberse presentado la solicitud de conciliación el 5 de octubre de 2009, y la demanda ante el Tribunal Administrativo el 5 de febrero de 2010, no operó el fenómeno de la caducidad, pues se encontraba en término para la presentación de la acción contractual.

II. Consideraciones del Ministerio Público 2.1. Problemas Jurídicos: 2.1.1. ¿Se agotó la conciliación prejudicial como requisito de procedibilibad respecto a las pretensiones alegadas en la demanda contractual?

2.1.2. ¿Operó el fenómeno de la caducidad? 2.1.3. ¿Se configuró el rompimiento del equilibrio contractual, respecto del contrato de obra N° 193 de 2005 y sus adicionales, al no haberse reajustado y pagado los precios en atención a los mayores costos y valores que debió asumir el contratista para ejecutar el contrato en un término o plazo mayor al inicialmente pactado?

6 I.J.C.B.

Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. 50762 250002326000201000049 01 2.2. Marco teórico. Serán tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento del concepto de esta Delegada del Ministerio Público: 2.2.1. Acción contractual. Conforme a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, la acción de controversias contractuales puede intentarse por las partes de un contrato estatal para que “se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas”. 2.2.2. Caducidad de la acción contractual Al respecto ha establecido el Consejo de Estado, que actualmente para determinar el ejercicio oportuno de la acción, rige la modificación realizada por el artículo 44 de la Ley

446 de 1998 al artículo 136 del C.C.A. que cambió los términos para la interposición oportuna de la acción contractual so pena de caducidad, que indicó “10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así: a) En los de ejecución instantánea, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato; b) En los que no requieran de liquidación, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes, contados desde la terminación del contrato por cualquier causa; c) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada de común acuerdo por las partes, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la firma del acta; d) En los que requieran de liquidación y ésta sea

7 I.J.C.B.

Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. 50762 250002326000201000049 01 efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido

por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar”.1 2.2.3. Principio del equilibrio financiero del contrato. Ha explicado el Consejo de Estado, que el principio del equilibrio financiero del contrato en el régimen jurídico de la contratación pública, consiste en garantizar el mantenimiento de la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar -objetiva-, según el caso, de manera que si se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán las medidas necesarias para su restablecimiento, so pena de incurrir en una responsabilidad contractual tendiente a restituir tal equilibrio.2 2.2.4. Principio de mutabilidad. Ius variandi. Al respecto ha puntualizado el Consejo de Estado, recientemente lo siguiente “Uno de los principios que rige los contratos de la administración es el de mutabilidad, en virtud del cual tiene ésta la posibilidad de modificar unilateralmente sus términos, afectando de ese modo su ejecución y variando las prestaciones debidas por el cocontratante particular. Pero, el ejercicio del ius variandi, según quedó visto, también puede ser causa de desequilibrio económico de los contratos estatales, que se configura cuando la administración en ejercicio de las potestades exorbitantes de interpretación, modificación y terminación unilaterales del contrato altera las condiciones existentes al momento de contratar.” Y en consecuencia más adelante explicó “...Este poder de modificación de la administración es limitado, dado que debe respetar, la sustancia del contrato

celebrado, su esencia y la de su objeto, pues una alteración extrema significaría un contrato diferente, no querido por el cocontratante particular y respecto del cual no ha mediado 1 CE de fecha 22 de julio de 2009. Rad. 17552, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 2 CE de fecha 28 de septiembre de 2011. Rad. 15476, CP. Ruth Stella Correa Palacio.

8 I.J.C.B.

Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. 50762 250002326000201000049 01 consentimiento; y, además, en todo contrato al disponerse la modificación de la realidad contractual, debe mantenerse el equilibrio económico del contrato, debiendo indemnizar al contratista cuando esas modificaciones produzcan la ruptura de ese equilibrio, o efectuarse los reajustes que correspondan para evitar que obtenga indebidos beneficios”3. 2.3. Las pruebas obrantes. Serán consideradas como pruebas aportadas legal y oportunamente, los siguientes documentos:  Copia de la constancia N° 051-10, expedida por la Procuraduría Quinta Judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se informó de la audiencia fallida y se señaló que “el objeto de la conciliación versó sobre el reconocimiento y cancelación de mayores costos por obras derivadas del contrato

de obra N° 193 de 2005, celebrado entre el convocante y el IDU, afectando el equilibrio económico del mismo, por valor de novecientos cuatro millones setecientos noventa y seis mil seis cientos treinta y cuatro ($904.796.634)” (Fl 6 del cuaderno 2 de pruebas)  Copia del contrato de obra N° 193 de 2005, celebrado entre el Instituto de Desarrollo Urbano (IDU) y Jaime Cardona Soto (Fls 11-45 del cuaderno 2 de pruebas).  Copia del acta de terminación de fecha 5 de octubre de 2007, del contrato de obra N° 193 de 2005 (Fl 52-53 cuaderno 2 de pruebas).  Las demás que se encuentran aportadas en el proceso, y las cuales se citaran a continuación en el caso concreto. 2.4. Caso concreto. 3 CE de fecha 31 de agosto de 2011. Rad. 18080, CP. Ruth Stella Correa Palacio.

9 I.J.C.B.

Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. 50762 250002326000201000049 01 Visto el marco teórico y normativo que rige el análisis sobre el caso en cuestión, procede esta Delegada del Ministerio Público a emitir su concepto:  Inicialmente, debe hacer referencia a establecer si efectivamente se agotó la

conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad para iniciar la respectiva demanda contractual, por consiguiente se revisó tanto la copia de la audiencia de conciliación de fecha 26 de enero de 2010, como la respectiva constancia, obrantes a folios 2 a 6 del cuaderno 2 de pruebas, para concluir que a la luz de los requisitos establecidos en el Decreto 1716 de 2009, y de la lectura integral a las pretensiones de la solicitud de conciliación y de la demanda, que las mismas guardan congruencia, es decir que significan lo mismo pero que se encuentran redactadas de otra manera, toda vez que el fondo del asunto hace relación tanto a la liquidación del contrato de obra N° 193 de 2005 y sus adicionales, por los mayores costos que supuestamente debió asumir el contratista como a la declaratoria de enriquecimiento sin justa causa del IDU; pretensiones de las cuales se hacen alusión en la presente demanda. En consecuencia no se admiten los argumentos expuesto por el a quo de no pronunciarse sobre el fondo del asunto por cuanto el proceso no había agotado el requisito de procedibilidad.  Llama la atención, por parte de esta Delegada, el error en que incurrió el a quo para declarar de oficio la caducidad de la acción, toda vez que como se encuentra establecido en la Ley 446 de 1998, vigente para la época de los hechos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. Y teniendo en cuenta que el contrato objeto de este estudio, requería de liquidación, no se podía iniciar la contabilización de los términos a partir de la fecha de

terminación del contrato, 5 de octubre de 2007, por consiguiente se evidenció que se debía contabilizar a partir de los cuatro meses siguientes, fecha en la cual debía haberse realizado la liquidación del contrato, la cual nunca se realizó, por tanto a partir del día siguiente al 5 de marzo de 2008, iniciaba el conteo para

10 I.J.C.B.

Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. 50762 250002326000201000049 01 determinar la caducidad. En consecuencia para la fecha del 5 de febrero de 2010, la presentación de la demanda se encontraba en término.  Ahora en relación con el fondo del sub lite, la parte actora consideró que se produjo la ruptura en el equilibrio económico del contrato por el presunto incumplimiento del contrato de obra N° 193 de 2005, y sus adicionales, por no haberse reajustado y pagado los precios ofertados en atención a los mayores costos y valores que debió asumir contratista por ejecutar el contrato en un término o plazo mayor al inicialmente pactado, que no estuvieron presupuestados en la oferta ni en el contrato básico.  En virtud de lo anterior, esta Delegada observó, que el contrato de obra N° 193 de 2005, se firmó el 29 de diciembre de 2005, y se estipuló como objeto el “ejecutar a

precios unitarios, las obras requeridas para la construcción de accesos a barrios y pavimentos locales, programa de gestión compartida, barrio Jerusalén en la localidad de ciudad bolívar fase 3, en Bogotá D.C.,”, pero que adicionalmente también se firmaron 3 adicionales al contrato, dentro de los cuales se pudo evidenciar lo siguiente:

1. Frente al adicional N° 1, se firmó el 29 de diciembre 2006 con fin de prorrogar el contrato por mes y medio, en razón a solicitud del Director de Interventoría, por mayores cantidades obras surgidas en el desarrollo de las obras, por la necesidad presentada de reponer parte de la red hidrosanitaria existente. Y en consecuencia se adicionó al valor pactado en el contrato principal, la suma de $765.665.315.

2. Que posteriormente el día 17 abril de 2007 se firmó el adicional N°2, a solicitud del contratista, el Interventor, el Coordinador, la Subdirección Técnica de Pavimentos Locales y la Dirección Técnica de la Malla Vial, se prorrogó el plazo pactado para la etapa de construcción por dos meses y medio por inconvenientes con el diseño de partes de los tramos a intervenir

11 I.J.C.B.

Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. 50762 250002326000201000049 01

y como consecuencia de inconvenientes con la comunidad respecto a los cambios de uso y de materiales. Prórroga que no generó costos para el IDU.

3. Finalmente el día 3 de agosto de 2007, se firmó el adicional N°3, a solicitud de contratista, el Interventor, el Coordinador, la Subdirección Técnica de Pavimentos Locales y la Dirección Técnica de la Malla Vial, se prorrogó por un mes y 29 días para entregar las obras, en razón a “mayor tiempo de ejecución debido a inconvenientes con la comunidad respecto al inconformismo con los diseños iniciales, quien solicitaba el cambio de uso peatonal por uso vehicular en los tramos 118A Y 118B , que llevaron a la paralización de las obras por problemas de orden público. Adicionalmente re realizaron adecuaciones para lograr la accesibilidad de las personas discapacitadas residentes de este tramo a sus viviendas…”.  De conformidad con lo anterior, se tiene entonces, dos situaciones importantes antes de entrar analizar si existió rompimiento del equilibrio económico del contrato, la primera es que las obras iniciaron el 4 de septiembre de 2006, es decir alrededor de 8 meses después de haberse firmado el contrato y la segunda es que al suscribirse el acta de terminación de la obra de fecha 5 de octubre de 2007, se dejó constancia de que el contratista había cumplido con el objeto contratado en el plazo establecido. Así como también los diferentes oficios por parte del contratista en la cual le hacía entrega al Director de Interventoría de todos los costos no previstos dentro del contrato, desde el inicio de obras hasta la terminación de las

mismas.  Así pues, adquiere relevancia las situaciones descritas anteriormente tanto en los contratos y sus adicionales como las situaciones que se presentaron durante la ejecución del contrato de obra N° 193 de 2005, porque si bien se pactó dentro del contrato la cláusula 12 que reza así “si por circunstancias previamente revisadas y aprobadas por el interventor y el área coordinadora, se requiere modificar el plazo del contrato, las parte celebraran un adicional de acuerdo con las disposiciones legales. Pero si por causas imputables al contratista se requiere prorrogar el plazo del contrato para

12 I.J.C.B.

Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. 50762 250002326000201000049 01 lograr el fin del proyecto y evitar un perjuicio mayor para la entidad y no se considera que existe razones que justifiquen la declaratoria de caducidad, todos los costos que se generen por esta prórroga serán por cuenta del contratista, incluyendo el valor del periodo adicional de interventoría, el cual será descontado de las actas de obra y/o actas de liquidación.”, no es menos cierto que todos las adicionales al contrato principal se dieron por circunstancias ajenas al mismo y además por solicitud expresa de ambas partes, y sin vislumbrarse una causa imputable al contratista para determinar con ello que quien debía asumir las diferentes modificaciones en los

plazos y diseños era el contratista, pues en efecto ello no se presentó aquí.  Bajo esta perspectiva, es necesario analizar que para que el equilibrio económico del contrato pueda verse alterado, se debe incurrir en los siguientes aspectos “…a saber: i) actos o hechos de la entidad estatal contratante, como cuando no cumple con las obligaciones derivadas del contrato o introduce modificaciones al mismo –ius variandi–, sean éstas abusivas o no; ii) actos generales de la administración como Estado, o “teoría del hecho del príncipe”, como cuando en ejercicio de sus potestades constitucionales y legales, cuya voluntad se manifiesta mediante leyes o actos administrativos de carácter general, afecta negativamente el contrato; y iii) factores exógenos a las partes del negocio, o “teoría de la imprevisión”, o “sujeciones materiales imprevistas”, que involucran circunstancias no imputables al Estado y externas al contrato pero con incidencia en él.”.4  De igual forma, también debe tenerse en cuenta, que las modificaciones que se realicen a un contrato estatal, son sujetas a que la administración debe mantener en todo momento la ecuación financiera de la