PGN - EDAD DE RETIRO FORZOSO - Aplica a los magistrados del consejo de estado

COMPETENCIA-La Corte Suprema de Justicia conoce de los actos administrativos que expida el Consejo de Estado FUNCIONARIO PÚBLICO-Clasificación en la Rama Judicial EDAD DE RETIRO FORZOSO-Aplica a los Magistrados del Consejo de Estado/EDAD DE RETIRO FORZOSO-Para Magistrados de altas cortes se soporta en la Ley 270 de 1996 SERVICIO PÚBLICO-Nombramiento de magistrados de altas cortes La forma es diferente en que se proveen cada uno de los nombramiento de los Magistrados de las Altas Cortes, por cuanto los de la Corte Constitucional y los de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, mientras que los del Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia son por convocatoria pública y lista de candidatos, finalmente elegidos al interior de las mismas corporaciones. PRINCIPIO DE IGUALDAD-Nombramiento de magistrados de altas cortes Visto lo anterior, no cabe duda que tales magistrados se han desempeñado como funcionarios de la Corte Constitucional y del Consejo Superior de la Judicatura, después de los 65 años; sin embargo, la vulneración al derecho a la igualdad a que hace referencia el accionante en su demanda, no puede ser declarada pues no se trata de una comparación entre iguales, en tanto que si bien es cierto que tales magistrados gozan de similares condiciones pues se trata de funcionarios de Altas Cortes, existen grandes diferencias en su relación laboral (forma de nominación, forma de elección, jurisdicción, afinidad temática, creación legal). Al respecto se resalta que la igualdad se predica entre iguales,

es decir, en un nivel equiparable desde el punto de vista fáctico, lo que no ocurre en el caso en mención, pues ninguno de los ejemplos o los casos que se traen probatoriamente consolidados, corresponde a un Magistrado del Consejo de Estado. PRINCIPIO DE IGUALDAD-Diferencias en la relación laboral entre magistrados de las altas cortes

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá, D. C. 20 de mayo de 2011 Alegato No. 032/11 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº_____/2011 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2008-00808 Jaime Moreno García vs. Nación-Rama Judicial Página : 2

Señores Magistrados:

H. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA PLENA

MAGISTRADO PONENTE: Dr. EDGARDO VILLAMIL PORTILLA

E.S.D.

REFERENCIA : No. 11-001-02-30-000-2008-00806-00

ACTOR: JAIME MORENO GARCIA

IDENTIFICACION: C.C. 17.075.052 de Bogotá

DEMANDADO: NACION-RAMA JUDICIAL (CONSEJO SUPERIOR DE LA

JUDICATURA-CONSEJO DE ESTADO)

ACCION: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

ASUNTO: RETIRO DEL CARGO DE PERIODO POR CUMPLIR EDAD DE RETIRO FORZOSO Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce la H.

Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia en Única Instancia.

1. Problema Jurídico La presente controversia se centra en establecer la legalidad de los actos administrativos acusados en relación con el retiro del demandante de su cargo como Consejero de Estado por llegar a la edad forzosa de retiro, sin haber cumplido la totalidad de su período.

2. Lo que se demanda El doctor JAIME MORENO GARCIA, actuando en nombre propio, solicita la nulidad de los siguientes actos administrativos:  Acuerdo PSAA07-4411 de 2007 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura que convocó el proceso para elaborar la lista de candidatos destinada a proveer el cargo de magistrado de la Sección II del

Consejo de Estado. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº_____/2011 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2008-00808 Jaime Moreno García vs. Nación-Rama Judicial Página : 3  Acuerdo PSAA08-4596 de 2008 mediante el cual la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura precisó a la Sala Plena del Consejo de Estado la lista de candidatos para reemplazar a Jaime Moreno García como magistrado de la Sección II de esa corporación.  Comunicación del 12 de marzo de 2008 suscrita por el Presidente del Consejo Superior de la Judicatura, mediante la cual se negó la solicitud de revocatoria directa impetrada contra el acuerdo PSAA07-4411 de 19 de diciembre de 2007.  Acuerdo 75 de 15 de julio de 2008 del Consejo de Estado mediante el

cual designó al Dr. Alfonso Vargas Rincón en calidad de encargado del despacho que desempeñaba el demandante.  Acuerdo 078 del 22 de julio de 1978, mediante el cual el Consejo de Estado eligió al doctor Luis Rafael Vergara Quintero como magistrado de la Sección II de dicha corporación. A título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene el reintegro al cargo de Magistrado del Consejo de Estado Sección II y se le reconozcan y paguen los salarios, prestaciones y aportes a la seguridad social dejados de percibir entre el retiro y el reintegro, sin solución de continuidad; en subsidio, solicita el reconocimiento y pago de salarios prestaciones y aportes a la seguridad social entre el retiro y el vencimiento del periodo constitucional para el cual fue elegido; valores debidamente indexados, así como los intereses moratorios de conformidad con lo ordenado en los artículos 177 y 178 del C.C.A. Aduce que la Sala Plena del Consejo de Estado mediante Acuerdo Nº.046 del 29 de junio de 2005 lo eligió como Magistrado de la Sección II de esa Corporación, cargo del cual tomó posesión el 9 de agosto de 2005 y que en el mes de diciembre de 2007 le anunció a la Sala Plena del Consejo de Estado que cumpliría 65 años de edad el 14 de enero de 2008, pero que “en dicho documento en ningún momento hice manifestación clara, expresa y precisa de renunciar a mi cargo”. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº_____/2011 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2008-00808

Jaime Moreno García vs. Nación-Rama Judicial Página : 4 Afirma que el Consejo Superior de la Judicatura mediante el Acuerdo No. PSAA07-4411 del 19 de diciembre de 2007 convocó a la Sala Administrativa con el fin de elaborar la lista de candidatos destinada a proveer el cargo que él desempeñaba como Magistrado del Consejo de Estado, Sección II y mediante Acuerdo Nº.PSAA08-4596 del 12 de marzo de 2008 formuló la lista de candidatos correspondiente, por quedar vacante el citado cargo por cumplimiento de la edad de retiro forzoso. Sostiene que el día 7 de marzo de 2008, por considerar que la edad de 65 años no era causal de retiro, porque había sido elegido para un periodo constitucional de ocho (8) años, solicitó la revocatoria directa del Acuerdo Nº. PSAA07-4411 de 2007, decidida negativamente por el Presidente del Consejo Superior de la Judicatura en marzo de 2008. Bajo los mismos argumentos presentó acción de tutela, a fin de que se suspendieran los efectos lesivos sobre sus derechos laborales, la cual fue negada en primera instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá-Sala Penal y confirmada por la Corte Suprema de Justicia-Sala de Casación Penal. Aduce que el Consejo de Estado, en los Acuerdos Nº.075 y 078 de 2008, señaló que el accionante se retiró del cargo de Magistrado de la Sección II, Subsección B (sic) del Consejo de Estado “por cumplimiento de la edad de retiro forzoso”. Desempeñó el cargo de Magistrado del Consejo de Estado hasta el 14 de julio

de 2008. Cita como normas violadas los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Política y artículos 36 y 84 del C.C.A. Invoca como cargo de nulidad la falsa motivación porque el Consejo de Estado lo retiró del cargo de Magistrado de la Sección II por considerar que cumplió la edad de retiro forzoso, en aplicación errada de las normas consagradas en el Decreto 1660 de 1978, frente a lo cual afirma que en ningún momento presentó o plasmó su renuncia o voluntad de retirarse definitivamente del servicio al considerar que en la actualidad la edad de retiro forzoso para los Magistrados del Consejo de Estado no existe. Alega que a otros Magistrados de la misma Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº_____/2011 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2008-00808 Jaime Moreno García vs. Nación-Rama Judicial Página : 5 jerarquía constitucional que igualmente han llegado a la edad de 65 años, se les ha permitido continuar con su período e incluso posesionarse, habiendo alcanzado dicha edad, y cita como ejemplos los de los doctores: Marco Gerardo Monroy Cabra y Fabio Morón Díaz (Corte Constitucional) y doctor. Jorge Castillo Rugeles (Consejo Superior de la Judicatura) Considera el demandante que el artículo 130 del Decreto 1660 de 1978 que le fue aplicado en virtud del artículo 204 de la Ley 270 de 1996 no opera para establecer la edad de retiro forzoso de los servidores públicos de los máximos

órganos de la Rama Judicial del Poder Público, porque el artículo 128 del decreto mencionado señalaba la edad de 65 años y tenía como destinatarios los empleados públicos de carrera. Aduce, igualmente, que en forma errónea se hacen destinatarios de dicha norma a los Magistrados de la Corte Suprema de justicia y el Consejo de Estado, sin razón legal, y se excluye a sus pares los magistrados de las corporaciones creadas por la Constitución de 1991 (Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura). Sostiene que los actos demandados contienen vicios de nulidad por infracción a las normas, porque el Decreto 1660 de 1978 no es aplicable a los Magistrados del Consejo de Estado, porque no está vigente. Considera que dicha decreto es reglamentario, y que las normas que reglamentaba (leyes 15 y 20 de 1972, decreto 250 de 1970, decreto 762 de 1970, 546 de 1971 y 717 de 1978) ya fueron derogadas, lo que significa que corrió la misma suerte de derogatoria de las normas que dijo reglamentar. Y que el reenvío que hace el artículo 204 de la Ley 270 de 1996 a la vigencia in genere del Decreto 1660 de 1978 para resolver vacíos en materia de carrera judicial no revivió su vigencia jurídica como norma reguladora del régimen jurídico de los servidores de la rama judicial del poder público. La demanda se admitió mediante providencia del 19 de febrero de 2009, en la que se ordenó notificar al Presidente del Consejo de Estado, al Presidente del

Consejo Superior de la Judicatura, al Director Ejecutivo de Administración Judicial y/o quien haga sus veces, al doctor Luis Rafael Vergara Quintero y al Procurador General de la Nación (fl.73-74). Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº_____/2011 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2008-00808 Jaime Moreno García vs. Nación-Rama Judicial Página : 6

3. Intervenciones procesales y contestación de la demanda

Procuraduría General de la Nación. En mi condición de Agente del Ministerio Público interpuse recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda, en el cual invocó la caducidad de la acción frente a los Acuerdos Nº.PSAA07-4411 del 19 de diciembre de 2007, publicado el 21 de diciembre de 2007 respecto del cual la oportunidad para ejercer venció el 22 de abril de 2008 y del Acuerdo PSAA084596 del 12 de marzo de 2008, publicado el 15 de marzo de 2008, el que debió demandarse a más tardar el 16 de julio de 2008, de conformidad con el numeral 2º del artículo 136 del C.C.A., frente a la fecha de presentación de la demanda (11 de noviembre de 2008-fl.54), teniendo en cuenta que la solicitud de revocatoria directa no revive los términos, por lo tanto debió operar el rechazo de plano de la demanda; además de la falta de competencia de la H. Corte Suprema de Justicia frente a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho respecto de todos los actos administrativos expedidos por el Consejo Superior

de la Judicatura, cuyo juez natural hubiera sido la jurisdicción contenciosa administrativa, pues tan solo tiene la competencia residual que le endilga el parágrafo del artículo 97 del C.C.A.1. De otra parte sostuve como Agente Fiscal que si el demandante hubiese querido demandar los actos proferidos por el Consejo de Estado (Acuerdos Nº.75 y 78 del 15 de julio y 22 de julio de 2008) debió acudir a la acción electoral, que también tiene un término especial de caducidad de tan solo veinte días, el que se encuentra ampliamente superado (fls.82-88). Doctor Luis Rafael Vergara Quintero. El doctor Luis Rafael Vergara Quintero, tercero litisconsorcial, mediante apoderado contestó la demanda, donde propone las siguientes excepciones:

1. Falta de competencia de la H. Corte Suprema de Justicia, con base en el parágrafo del artículo 97 del C.C.A., para conocer de los actos demandados, 1 “(…) Parágrafo: La Corte Suprema de Justicia conocerá de las acciones impetradas contra los actos administrativos emitidos por el Consejo de Estado.” Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº_____/2011 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2008-00808 Jaime Moreno García vs. Nación-Rama Judicial Página : 7 los cuales fueron expedidos por el Consejo Superior de la Judicatura (Acuerdos PSAA 08-4596 del 12 de marzo de 2008 y PSAA 07 -4411 del 19 de diciembre de 2007 y el escrito del 12 de marzo de 2008 mediante el cual

se da respuesta a una petición del demandante para que dejara sin vigencia el Acuerdo primeramente citado).

2. Caducidad de la acción, teniendo en cuenta que la demanda se presentó el 11 de noviembre de 2008 y que el termino de cuatro meses para demandar dichos actos administrativos estaba ampliamente superado, porque los acuerdos fueron publicados el 21 de diciembre y 15 de marzo, respectivamente, y la comunicación es del día 12 de marzo de 2008, de donde se deduce que hay lugar a decretar la caducidad de la acción frente a dichos actos.

3. Ineptitud sustantiva de la demanda porque considera que los actos del Consejo de Estado, Acuerdo Nº.075 del 15 de julio de 2008 (acto de encargo del doctor Alfonso Vargas Rincón) y del Consejo Superior de la Judicatura, Acuerdo Nº.PSAA 07-0411 del 19 de diciembre de 2007 (acto de convocatoria) y Acuerdo Nº.PSAA 08-0596 del 12 de marzo de 2008

(formulación de lista), son actos preparatorios de una actuación posterior que en parte alguna le conculcaron derechos al demandante.

4. Inepta demanda por falta de proposición jurídica completa, porque no se demandó el acto complejo, al omitirse demandar el acto administrativo de confirmación del nombramiento que materializó la elección del doctor Luis Rafael Vergara Quintero, esto es la providencia del 29 de julio de 2008, Consejero Ponente Dr. William Zambrano Cetina, radicación 11001-03-15000-2008-0773-00 y el Acta de Sala Plena Nº. 23 del 22 de julio de 2008, de

donde se extrae la voluntad del nominador, pues solamente se demandó el acto que declara la elección.

5. Cosa juzgada porque el actor ya propuso acción de tutela por los mismos hechos, los mismos fundamentos de derechos y las mismas partes, advirtiendo que esta acción es prevalente en la medida en que protege derechos fundamentales. Adicionalmente menciona una discusión jurídica sobre la no vigencia del Decreto Reglamentario 1660 de 1978 con base en Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº_____/2011 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2008-00808 Jaime Moreno García vs. Nación-Rama Judicial Página : 8 la vigencia de la derogatoria de otras normas que no son el centro de la discusión, ya que de lo que se trata es de establecer si era posible que el H. Consejo de Estado eligiera un nuevo Consejero al haberse el actor marginado de la entidad por razones de edad. Sobre el fondo del asunto, sostuvo el demandado que la causal de retiro del servicio denominada “edad de retiro forzoso” es de rango constitucional, como lo establece el artículo 233 en la Constitución de 1991, antes de orden legal, y está consagrada igualmente en el ordinal 4) del artículo 149 de la Ley 270 de 1996. Señala, igualmente, que si bien no se hace mención de cuál es esa edad, el artículo 204 ibídem hace remisión a las regulaciones aplicables en particular el Decreto 1660 de 1978, que para el demandante no tiene efecto normativo, “cuando en su oficio del 31 de octubre de 2007, pensaba lo contrario”, lo que

permite concluir que lo aseverado por el actor no tiene consistencia jurídica por las contradicciones que encierra su argumentación. Aduce que si bien el escrito del doctor Moreno no contiene una renuncia, su intención fue la de retirarse del servicio, cuando señala que el 14 de enero de 2008 cumple los 65 años de edad, coherente con su fecha de nacimiento 14 de enero de 1943 e indica que permanecerá en el cargo hasta el 14 de julio de 2008 hasta cuando la entidad de previsión le reconozca la pensión, luego era consciente que al llegar a la edad de 65 años se colocaba en las condiciones fácticas de retiro, al punto que reclama la condición de estabilidad relativa de los 6 meses que las mismas normas le proporcionan a todo funcionario de la rama judicial (artículo 130 del decreto 1660 de 1978), entre el 14 de enero y el 14 de julio de 2008 (fls.133-145). Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. Mediante apoderada el Director Ejecutivo de Administración Judicial, contestó uno a uno los hechos, oponiéndose a las pretensiones de la demanda, al considerar que son apreciaciones personales y subjetivas las que alega, porque el artículo 233 de la C.P. establece claramente que un magistrado puede permanecer en su cargo siempre y cuando no hayan llegado a la edad de retiro Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº_____/2011 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2008-00808 Jaime Moreno García vs. Nación-Rama Judicial

Página : 9 forzoso, reiterado en el artículo 130 de la Ley 270 de 1996 Estatutaria de

Administración de Justicia. Luego de citar las normas relacionadas con la edad de retiro forzoso aplicable a los magistrados de alta corte (artículo 5 Decreto 546 de 1971, artículos 127 y 130 del Decreto 1660 de 1978, artículo 233 de la Constitución Política, artículos 130, 149 y 204 de la Ley 270 de 1996 y apartes de las sentencias C-037-96 y C351-95), adujo que a los funcionarios judiciales -Magistrados de las Altas Cortesse les clasifica como servidores de periodo por un término de ocho (8) años, el cual no es absoluto por cuanto la misma norma que concede el término también lo restringe en su ejercicio entre otras por llegar a la edad de retiro forzoso, conclusión a la que también llegó la H. Corte Suprema de Justicia, en función constitucional, en el fallo del 2 de julio de 2008. Sostiene que en la Ley 270 de 1996 existe la remisión al Decreto 1660 de 1978 donde con máxima claridad se expresó que la edad de retiro forzoso es a los 65 años de edad y que si bien para el año 78 solo existían dos Corporaciones: Corte Suprema y Consejo de Estado, no quiere decir que la filosofía de la Ley 270 de 1996 no haya sido que la de todos los magistrados de las altas corporaciones ejerzan el desempeño de su cargo hasta la edad forzosa de retiro. Afirma que fue el mismo demandante quien inició por voluntad propia el

procedimiento necesario para la elaboración de listas de candidatos por cumplimiento de edad de retiro forzoso fundamentado en el Decreto 1660 de 1978, solicitando a su vez el plazo de seis (6) meses mientras la entidad le reconocía su derecho pensional. Recordó que el Consejo Superior de la Judicatura, fue creado por la Constitución de 1991 como órgano encargado de la administración de justicia, cuyas atribuciones están contenidas en los artículos 251, 256 y 257 de la Carta Política. Los miembros del Consejo de Estado son nombrados por la misma corporación de listas enviadas por el Consejo Superior de la Judicatura, en armonía con los artículos 34, 53 y 85 de la ley 270 de 1996, razón por la cual una vez recibido el oficio por parte del Presidente del Consejo de Estado, donde se informa sobre el cumplimiento de la edad de retiro forzoso del doctor JAIME Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº_____/2011 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2008-00808 Jaime Moreno García vs. Nación-Rama Judicial Página : 10 MORENO GARCIA, se activó el procedimiento constitucional y legal para la conformación de la correspondiente lista. Señala, igualmente, que de conformidad con el artículo 130 de la Ley 270 de 1996 es obligación de cada funcionario y del Presidente de la Corporación informar con seis (6) meses de antelación a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura la fecha en que se producirá el vencimiento de su periodo para que se proceda a elaborar la lista de candidatos que deba reemplazarlo, lo que se hace extensivo

al retiro forzoso como se consignó en la Circular 084 del 28 de octubre de 2003 de la citada Sala Administrativa. Señala que el proceso culminó con la expedición del Acuerdo que contiene la lista de elegibles para el cargo ocupado por el demandante. Respecto a la derogatoria del Decreto 1660 de 1978, considera que no lo está en forma expresa, ni tácita, cuando no pugna en su totalidad con lo estatuido en la Ley 270 de 1996. Hace referencia a que la H. Corte Suprema de Justicia así lo ha considerado como medida administrativa en calidad de nominador de los magistrados de los Tribunales Superiores, cuando otorga los seis meses después de cumplida la edad de retiro forzosa para efectos de esperar el reconocimiento pensional. Razones suficientes para solicitar no acceder a la nulidad solicitada. Finalmente alega que los actos emitidos por el Consejo Superior de la Judicatura aquí demandados (Acuerdo 4411 de 2007 y 4596 de 2008) son actos de trámite o preparatorios que tienen un objetivo, que es el de proveer una vacante, pero no finalizan o ponen fin a una actuación. Cita la decisión del Consejo de Estado del 29 de octubre de 1999, cuyo ponente fue el doctor Reinaldo Chavarro Buritica (expediente 2346) por la que se rechazó la acción de nulidad contra el acuerdo por medio del cual se integró la lista para seleccionar a quien sería elegido como Magistrado de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, luego de considerar que aquel es un acto de trámite.

Propone las excepciones de “falta de causa para demandar” y “culpa exclusiva de la víctima”. (fls. 152-173)

4. Trámite procesal Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº_____/2011 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2008-00808 Jaime Moreno García vs. Nación-Rama Judicial Página : 11 Luego de resolver los impedimentos presentados por gran número de los miembros de la H. Corte, mediante auto del 10 de mayo de 2010, se decidió sobre el recurso de reposición interpuesto por el Ministerio Público, manteniendo incólumne la decisión al considerar que era viable el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho bajo las pretensiones planteadas por el accionante y aplazando hasta la sentencia lo propuesto sobre la caducidad de la acción y la incompetencia frente al conocimiento de los actos proferidos por el Consejo Superior de la Judicatura, a fin de no anticipar el juicio reservado de las pretensiones que de ello se deriven, considerando inicialmente todos los actos enjuiciados como una unidad de actuaciones comprometida en el asunto, a fin de no privar a la Corte de la posibilidad de revisar “in integrum” la situación administrativa creada. (fls.273-285) Las pruebas se decretaron mediante providencia de fecha 30 de junio de 2010 (fls294-299) y por auto del 12 de abril de 2011 se corrió traslado para alegar (fl.573)

5. Alegatos de conclusión

Doctor Luis Rafael Vergara Quintero. Divide sus alegatos finales en dos partes, las excepciones propuestas y el fondo

del asunto. Respecto a las excepciones, reitera en su totalidad lo expuesto en la contestación de la demanda en cuanto a la caducidad de la acción en relación con los Acuerdos PSAA07-4411 del 19 de diciembre de 2007 y PSAA08-5496 del 12 de marzo de 2008 y la comunicación del 12 de marzo de 2008, expedidos por el Consejo Superior de la Judicatura; falta de competencia de la Corte Suprema de Justicia frente a los actos del Consejo Superior de la Judicatura; ineptitud sustantiva de la demanda, por la proposición jurídica incompleta al no haber demandado el acto confirmatorio de la confirmación del nombramiento del doctor Luis Rafael Vergara Quintero de conformidad con el procedimiento dispuesto en el artículo 133 de las Ley 270 de 1996, e ineptitud sustantiva relacionada con las pretensión de reintegro en atención a su actual condición de pensionado, imposibilidad jurídica que surge bajo las normas de carácter legal Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº_____/2011 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2008-00808 Jaime Moreno García vs. Nación-Rama Judicial Página : 12 contenidas en el artículo 29 del Decreto Ley 2400 de 1968 y los reglamentarios; artículos 79 del Decreto 1848 de 1969 y 121 del Decreto 1848 de 1973, bajo la imposibilidad de reincorporación al servicio público. Respecto al fondo del asunto, considera que el actor fue artífice de su retiro y a su iniciativa se produce el acto de elección del hoy demandado doctor Luis

Rafael Vergara Quintero. Reitera lo expuesto en la contestación de la demanda respecto al precedente constitucional obligatorio de la decisión de tutela, que considera hace tránsito a cosa juzgada constitucional ya que el punto jurídico a decidir fue abordado por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 2 de julio de 2008 y cita apartes de dicho fallo, razones que considera suficientes para que se nieguen las súplicas de la demanda (fls. 576-590). Doctor Jaime Moreno García. En su calidad de demandante luego de hacer un recuento fáctico de los hechos de la demanda y de los actos enjuiciados, señala que no cuestiona la elección de su reemplazo sino los actos administrativos de las dos corporaciones que lo desvincularon del cargo, sin haber cumplido el período para el cual fue elegido. Reitera que el artículo 233 de la Constitución Política consagra la permanencia de los Magistrados de las Altas Cortes, pero que a partir de la Carta de 1991, el gobierno ha debido reglamentar la “edad de retiro forzoso”, porque la Ley 270 de 1996, que era la competente, omitió este punto y remitió en su artículo 204 al decreto 1660 de 1978 (art.130) que era una norma reglamentaria del Decreto 546 de 1971. Considera que las normas que reglamentaba el Decreto 1660 de 1978 desaparecieron, por sustracción de materia, en forma tácita y no podían ser revividas por el Estatuto de Administración de Justicia. De otro lado como

para el año 1978 solo estaba creadas la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, el Decreto 1669 de 1978 solo aplica en la edad forzosa de retiro para esas dos y no para las creadas en el artículo 233 de la C. P., lo que crea un trato desigual entre las cortes. Reitera los casos señalados en la demanda (fls.593598). Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº_____/2011 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2008-00808 Jaime Moreno García vs. Nación-Rama Judicial Página : 13 En términos generales, la entidad accionada reitera la defensa expuesta en la contestación de la demanda. Adicionalmente se refiere a la aplicación del principio de igualdad en la elección de los Consejeros de Estado frente a los Magistrados de la Corte Constitucional, donde señala que estos últimos de conformidad con el artículo 44 de la Ley 270 de 1996 son elegidos por el Senado de la República de ternas que presentan el Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. Y los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura-Sala Administrativa, según el artículo 254 de la misma ley son elegidos dos (2) por la Corte Suprema de Justicia, uno (1) por la Corte Constitucional y tres (3) por el Consejo de Estado, de donde se deduce que se rompe el principio de igualdad, porque unos nacen de ternas y otros de convocatoria pública. Sostiene que en ejercicio de sus funciones, la Sala Administrativa ha dado

aplicación a la normatividad en los procesos que le competen, sin que esté dentro de sus atribuciones determinar si a los magistrados de otras Corporaciones, donde no interviene en su integración, les es aplicable el régimen de retiro forzoso. Hace también referencia a que el ISS, mediante resolución Nº.018426 del 24 de junio de 2010, reconoció pensión especial de jubilación de carácter definitivo en cumplimiento del fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección Tercera-Subsección “A” y se le reconoció el retroactivo pensional a partir del 15 de julio de 2008. Igualmente hace referencia a que realizado el estudio al medio magnético de la Sala Plena realizada el 28 de julio de 2010, no se encontró la intervención del doctor Jaime Moreno García, luego no se pudo establecer el ánimo e interés expresado ante la Sala Plena, al anunciar su retiro. Solicita se nieguen las pretensiones.

7. Del estudio del caso concreto Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº_____/2011 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2008-00808 Jaime Moreno García vs. Nación-Rama Judicial Página : 14 Considera esta Agencia del Ministerio Público que debe insistir ante la honorable Corte en los planteamientos que inicialmente fueron invocados en el recurso de reposición, pero que en sabia decisión dispuso aplazar hasta este momento procesal. Para ello valga la pena recordar, muy respetuosamente, que la competencia en

materia de la acción que nos convoca, es decir la de nulidad y restablecimiento del derecho, para la Corte Suprema de Justicia, es de carácter residual, como qui