PGN - EDAD DE RETIRO FORZOSO - Excepciones de acuerdo a la jurisprudencia constitucional

Dependencia : Segunda Delegada para Vigilancia Administrativa Radicación : 075 – 3522 - 06

Implicados : Alfonso Osorio Rico Cargo y entidad : Director Fondo de Tránsito y Transporte Bolívar Quejoso : Guillermo Zambrano Fecha de la queja : Junio 20 de 2006

Fecha hechos : Febrero - Mayo 2006

Asunto : Apelación contra archivo.

Bogota D.C. Agosto 14 de 2007

I. ANTECEDENTES: Se encuentran al Despacho las presentes diligencias con el fin de resolver el recurso de apelación, interpuesto contra el Auto de Mayo 23 de 2007, por medio del cual la Procuraduría Regional de Bolívar, archivó el proceso a favor del doctor ALFONSO OSORIO RICO, en su condición de Director del Fondo de Tránsito de Bolívar; la queja está referida a la presunta irregularidad por desempeñarse en dicho cargo, teniendo la condición de pensionado de la

Universidad de Cartagena. Además, aceptó el nombramiento y posesión del cargo como director del Fondo de Tránsito en edad de retiro forzoso, al contar con más de 65 años, estando inhabilitado para ejercer el cargo de conformidad con los artículos 29 y 31 del decreto Ley 2400 de 1968. Mediante auto del 31 de octubre de 2006, la Regional de Bolívar ordenó la apertura de Investigación Disciplinaria.

II. HECHOS: La conducta investigada se concretó en los siguientes hechos: El doctor ALFONSO OSORIO RICO, en su condición de Director del Fondo de

Tránsito de Bolívar; tomó posesión de dicho cargo, el 1 de junio de 2005, teniendo la condición de pensionado de la Universidad de Cartagena y estando en edad de retiro forzoso, al tener más de 65 años.

III. RELACION PROBATORIA: Dentro de estas diligencias se acopiaron las siguientes pruebas:

1. Decreto 304 del 31 de Mayo de 2005, expedido por el Gobernador del Departamento de Bolívar, por la cual se efectúa el nombramiento del doctor ALFONSO OSORIO RICO como Director Departamental del Fondo de Tránsito y Transporte y acta de posesión (folios 5 a 7).

2. Estatuto del Fondo Departamental de Tránsito y Transporte, proferido por la Junta Directiva de la entidad (folios 12 a 22).

3. Relación de las mesadas pensionales pagadas al doctor OSORIO RICO, enviada por la Universidad de Cartagena (folios 49 a 51).

4. Versión libre y espontánea rendida por el doctor OSORIO RICO manifiesta que le fue suspendido el pago de las mesadas pensionales como ex servidor de la Universidad de Cartagena, mientras se encuentre vinculado como Director del Fondo de Tránsito y Transporte de Bolívar. Sobre su presunta inhabilidad por posesionarse en edad de retiro forzoso la Regional de Bolívar le archivó el proceso (folio 53).

5. Constancia del 3 de mayo de 2007, dirigido por el jefe de la Sección de Personal de la Universidad de Cartagena a la Regional de Bolivar en la que certifica que al doctor OSORIO RICO se la suspendió el pago de la mesada

pensional (folio 55).

6. Copias de la nómina mensual de pensionados de la institución desde mayo de 2005 hasta abril de 2007 (folios 58 a 82).

IV. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA: El a quo mediante auto del 23 de mayo de 2007, decidió archivar el proceso a favor del doctor OSORIO RICO en relación a los dos aspectos centrales del

caso, a saber:

1. No vulneró la prohibición constitucional del artículo 128 superior de recibir más de una asignación del tesoro público, toda vez que la Universidad de Cartagena ordenó la suspensión del pago de sus mesadas pensionales cuando asumió el cargo de Director del Fondo Departamental de Tránsito y Transporte de Bolívar.

2. No desconoció los artículo 29 y 31 del Decreto Ley 2400 de 1968, referente a la edad de retiro de servicio como causal del servicio público, por cuanto estas

normas están reglamentadas en las normas de carrera administrativa y, por tanto, se aplican a ese tipo de empleados y no se reglamentó para los de libre nombramiento y remoción del orden territorial.

V. ARGUMENTOS DEL RECURSO Y CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA: Dentro del término legal el quejoso GUILLERMO ZAMBRANO TORRES interpuso recurso de apelación contra el auto del 23 de mayo de 2007, expedido por la Procuraduría Regional de Bolívar, mediante el cual se archivó el proceso a favor del doctor ALFONSO OSORIO RICO, presentando los

siguientes argumentos:

1. El Consejo de Estado en su Sala de Consulta y Servicio Civil, mediante

concepto del 21 de febrero de 1996 estableció que del impedimento para desempeñar cargos públicos por edad de retiro forzoso se aplica a los cargos públicos de la Rama Ejecutiva de los niveles nacional, departamental, distrital y municipal. Solamente, exceptuados los servidores de elección popular y los empleos del nivel nacional consignados en el artículo 29 del decreto Ley 2400 de 1968, con ponencia del Consejero CESAR HOYOS SALAZAR. Igualmente, cita otro concepto de la Sala de Consulta del Consejo de Estado, del 19 de julio de 2006 en ese mismo sentido, al considerar que la Ley 931 de 2004 no vulnera las normas sobre la edad de retiro forzoso de los servidores públicos. También se refiere al criterio esbozado por la Corte Constitucional en sentencia C – 351 de 1995 en la que consideró que le articulo 31 del Decreto 2400 de 1968 no desconoce la Carta Política, como quiera que los hace acreedores de la pensión de jubilación y les puede brindar apoyo de diferentes maneras y sería absurdo, en aras de proteger la vejez desconocer la renovación generacional y la vulneración del artículo 40 numeral 7 Constitucional sobre el derecho ciudadano de acceder al desempeño de cargos y funciones públicas. Para esta Delegada tales argumentos son de recibo por cuanto de manera clara el artículo 125 de la Carta Política dispone que el retiro de los empleados se hará “por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la

Constitución o la ley”. De manera que la ley puede establecer otras, como aconteció con la edad de retiro forzoso, la cual es definida, limitada en tiempo y concebida de acuerdo a las circunstancias del momento histórico en el cual se aplica. Aspecto reglado en los artículos 29 y 31 del decreto Ley 2400 de 1968. Sobre este mismo tema en el proceso 156 – 146100 – 06, confirmado en segunda instancia por la Sala Disciplinaria, seguido contra un alcalde de capital de Departamento, nombrado estando en edad de retiro forzoso, como el caso sub lite, por acto administrativo por el Gobernador, esta Delegada precisó los siguientes aspectos:

1. La regla general es la edad de retiro forzoso, es decir, que la persona con más de 65 años y esté vinculado con la administración pública, ipso jure debe ser desvinculado o, si pretende ingresar, no puede hacerlo, como lo expresa la sentencia T– 254 de 2002. Sin embargo, el propio legislador, establece, en forma taxativa las excepciones, como en efecto se hizo. Así, el artículo 31 del Decreto Ley 2400 de 1968 dispone que “Todo empleado que cumpla la edad de sesenta y cinco años será retirado del servicio y no será reintegrado (…) Exceptúense de esta disposición los empleos señalados por el inciso segundo del artículo 29 de este Decreto”, adicionado por los Decretos 3074 de 1968, 2040 de 2002 y 4229 de 2004, en los cuales se encuentran los de Presidente

de la República, Ministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Viceministro, Secretario General de Presidencia, Ministerio o

Departamento Administrativo, Presidente o Gerente de Establecimiento Público o Empresas Industriales o Comerciales del Estado y miembros de misión diplomática. En tales disposiciones no aparece exceptuado cargos de la rama ejecutiva del nivel territorial, como lo es el de Director del Fondo Departamental de Tránsito y Transporte. Además, por vía jurisprudencial, se amplió la cobertura de cargos en los que no se aplican las disposiciones sobre edad de retiro forzoso, a los de elección popular como es el caso del Presidencia de la República, Vicepresidencia, los miembros de los cuerpos colegiados, de los Gobernadores y Alcaldes, pues “el pueblo directamente está manifestando su deseo de que esa persona -el elegidoy no otra, quien ocupe el cargo correspondiente y lo desempeñe durante todo el periodo previamente señalado en la Carta Política. Para estos cargos la Constitución no prevé edad de retiro forzoso.”, según las voces de la sentencia C – 351 de 1995.

2. En este evento, existe impedimento para acceder a cargo público, por contar con edad superior a los 65 años o edad de retiro forzoso, lo cual constituye falta disciplinaria, al tenor de lo previsto en el artículo 23 de la ley 734 de 2002, al implicar violación al régimen de impedimentos. Así, no debe considerarse, en este caso, violación a inhabilidades sino a impedimentos.

3. En materia disciplinaria, la jurisprudencia constitucional ha reconocido la existencia de faltas disciplinarias que consagran “tipos abiertos o numerus apertus” o “conceptos jurídicos indeterminados”, como acontece en este caso,

sin que ello implique violación al principio de legalidad. Al respecto, en sentencia C – 404 de 2001, ha sostenido: “Son aquellas infracciones disciplinarias que ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos que se subsumen en las mismas, remiten a un complemento normativo, integrado por todas las disposiciones en las que se consagren deberes, mandatos y prohibiciones que resulten aplicables a los servidores públicos. Así, la tipicidad en las infracciones disciplinarias se determina por la lectura sistemática de la norma que establece la función, la orden o la prohibición y aquella otra que de manera genérica prescribe el incumplimiento de tales funciones, órdenes o prohibiciones constituye una infracción disciplinaria”.

4. Lo anterior, en razón a que el artículo 36 de la Ley 734 señala que se entiende a ese Código, entre otros, los impedimentos señalados en la Ley, y como ya se estableció, la edad de retiro forzoso está previsto en las normas citadas y constituyen complemento normativo, como califica la jurisprudencia anotada anteriormente, por lo que se violaron los artículos 31 del decreto 2400 de 1968 y 122 del Decreto 1950 de 1973.

De otro lado, esta Delegada precisa que las consideraciones del a quo sobre la aplicación de estas normas de retiro forzoso solo a las empleados de carrera administrativa no tienen asidero jurídico, toda vez que las leyes de carrera indicadas en la providencia recurrida, como son las Leyes 27 de 1992, 443 de 1998, o 909 de 2004, son estatutos aplicables a servidores de carrera que

fijaron entre otras, como causal de retiro del servicio la edad de retiro forzoso, lo que no implica que derogaran ni implícita ni expresamente tales normas de retiro forzoso a los servidores de libre nombramiento y remoción. Igualmente, comparte la Delegada el criterio sobre los conceptos de la Sala de Consulta del Consejo de Estado, No 1648 del 23 de junio de 2005 y 1764 del 19 de julio de 2006 en ese mismo sentido, al considerar que la Ley 931 de 2004 no vulnera ni deroga, ni expresa ni tácitamente, las normas referentes a la edad de retiro forzoso de los servidores públicos. Por lo anteriormente indicado, el Despacho procederá a revocar el archivo proferido por la Procuraduría Regional de Bolívar, a favor del doctor ALFONSO OSORIO RICO, en su condición de Director del Fondo Departamental de Tránsito y Transporte de Bolívar, mediante auto del 23 de mayo de 2007. En consecuencia, ordenará a la Regional continuar con el proceso a partir de la calificación de la investigación. En virtud de lo expuesto, la Procuradora Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, RESUELVE: PRIMERO: Revocar el Auto, del 23 de mayo de 2007, expedido por la Procuraduría Regional de Bolívar, que ordenó el archivo del proceso a favor del doctor ALFONSO OSORIO RICO, identificado con la C. C. 3.792.983, en su condición de Director del Fondo de Tránsito y Transporte de Bolívar y, en consecuencia continuar con el proceso a partir de la evaluación de la investigación en razón a lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: Contra esta decisión no procede recurso alguno.

TERCERO: Comunicar el contenido de esta providencia al quejoso.

CUARTO: Notificar por la Procuraduría Regional, al disciplinado OSORIO

RICO, quien se localiza en la calle 31 Avenida Pedro de Heredia, barrio Armenia de Cartagena, Bolívar.

QUINTO: Por Secretaría de este Despacho líbrense los oficios correspondientes.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

FLOR ALBA TORRES RODRIGUEZ

Procuradora Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa Expediente 075 – 3522 - 06. E.G.R.