PGN - EDAD Y TIEMPO DE SERVICIO - Requisito para ser miembro de la comisión nacional de se

Procurador General Bogotá, D.C., enero 13 de 2005 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad parcial contra el numeral 2 del artículo 8 de la Ley 909 de 2004 “por la cual se expiden normas

que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”.

Demandante: CARLOS EDWARD OSORIO AGUIAR

Magistrado Sustanciador: Dr. MARCO GERARDO MONROY

CABRA Expediente No. D-5477 Concepto No. 3731 De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 242 numeral 2 y 278 numeral 5 de la Constitución Política, se procede a rendir concepto en relación con la demanda que, en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40 numeral 6 y 242 numeral 1 de la Carta, instauró el ciudadano CARLOS EDWARD OSORIO AGUIAR contra la expresión “de 35 años” contenida en el numeral 2 del artículo 8 de la Ley 909 de 2004, referente al requisito de la edad mínima requerida para ser elegido miembro de la Comisión Nacional del Servicio Civil.

1. Planteamientos de la demanda 1.1. El ciudadano OSORIO AGUIAR afirma que haberse establecido más de 35 años como edad mínima para ser miembro de la Comisión Nacional del Servicio Civil, vulneró el derecho a la igualdad por ser un requisito no razonable ni proporcionado que lo torna discriminatorio en relación con los aspirantes que tienen menos edad. Lo anterior, comparándolo con las edades mínimas constitucionales para ser representante a la Cámara, Senador o Presidente de la

República, que son menores a la legal indicada, siendo cargos de mayor importancia representativa. Procurador General 1.2. Se vulneran los derechos al trabajo y de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, porque las expectativas para ser miembro de la Comisión Nacional del Servicio Civil se ven limitadas por la exigencia irracional de una edad mínima. Lo anterior por considerar que el desarrollo legal de la Comisión Nacional del Servicio Civil debe hacerse bajo los parámetros de racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad, lo que incluye el requisito de la edad mínima para ser miembros de tal ente, tal como lo hizo la Constitución para ocupar los más altos cargos de representación popular. La exigencia irracional de una determinada edad, sin finalidad justificada, limita las expectativas laborales y de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos.

2. Problema jurídico Corresponde al Ministerio Público determinar si al haberse establecido como edad mínima más de 35 años, para ser miembro de la Comisión Nacional del Servicio Civil, vulnera el derecho a la igualdad por considerarse como un requisito irracional y desproporcionado que discrimina laboral y políticamente de quienes aspiren con menos edad a dicho cargo, frente a las edades mínimas para ser Representante a la Cámara, Senador o Presidente de la República, que son menores a la demandada.

Sobre el particular, el Procurador General de la Nación ha de conceptuar lo siguiente:

3. Razonabilidad de la edad mínima para aspirar a ser miembro de la Comisión Nacional del Servicio Civil 3.1 Para resolver un problema de desigualdad por presunta discriminación

laboral y política en relación con la edad mínima establecida para ser miembro de Procurador General la Comisión Nacional del Servicio Civil (superior a 35 años), frente a quienes aspiren con menos edad, se indicará la razonabilidad y proporcionalidad de tal requisito con respecto a las edades mínimas para ser Representante a la Cámara, Senador o Presidente de la República, que son menores a la edad cuestionada. 3.2. Lo primero a resolver es si se configura un trato legal igual entre iguales o diferente entre diferentes. Para poderse determinar la aplicación de un juicio de igualdad se debe establecer un patrón o criterio que permita juzgar si dos personas o situaciones son diversas o idénticas desde un punto de vista que sea jurídicamente relevante. Así, en general el tertium comparationis es teleológico en cuanto a la norma que establece la diferencia de trato, porque a partir del objetivo perseguido por la disposición se puede determinar un criterio para saber si las situaciones son o no iguales (sentencia C-598 de 1997). En sentencia C-090 de 2001, la Corte la consideró infundada una objeción presidencial, porque desde la perspectiva jurídica la igualdad se manifiesta no como la mera consideración formal que se traduzca en la constatación de una paridad mecánica y matemática, sino como un derecho relacional, por medio del establecimiento de criterios de distinción, que puede involucrar cargas, bienes o derechos constitucionales o legales. Si bien normalmente no procede un examen de igualdad o tal no puede ser muy estricto cuando se fundamenta en la comparación de diversas normas legales que establezcan restricciones generales a un derecho constitucional, en algunas

ocasiones resulta procedente hacer la comparación entre proposiciones jurídicas diferentes cuando se alega la falta de razonabilidad o de proporcionalidad de la diferencia establecida por el legislador, incluida la diferenciación de requisitos para ocupar cargos públicos (Sentencias C-474 de 1999; C-618 de 1997). 3.3. Para el presente caso, el criterio relevante o tertium comparationis lo constituyen el origen y la finalidad de la Comisión Nacional del Servicio Civil y de los cargos de elección popular nacional, para lo cual se analizarán sus respectivas naturalezas jurídicas. Procurador General A partir de la división funcional del poder público, que consagra además de las ramas clásicas, la existencia de otros órganos independientes y autónomos para el cumplimiento de las demás funciones del Estado, se determina que debe haber una Comisión Nacional del Servicio Civil como órgano independiente y autónomo, responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, con excepción de las que tengan carácter especial (artículos 113 y 130 Constitución Política). A esa conclusión llegó la Corte Constitucional al declarar inexequible el artículo 44 de la Ley 443 que había reorganizado tal comisión, debido a que la configuración que le dio el legislador fue el de una junta o consejo en el cual tenía una ostensible injerencia el Ejecutivo, desconociendo su autonomía, y porque se hacía alusión al concepto de comisiones, lo cual contrariaba su carácter nacional. Se reiteró que su misión era la de dirigir, administrar y vigilar todo el sistema de carrera general contemplado constitucionalmente (sentencia C-372 de 1999).

En dicha providencia se indicó que la Comisión no hace parte del Ejecutivo ni de otras ramas u órganos del poder público, por lo que debía ser dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, teniendo en cuenta que su función es dar preeminencia a la regla de acceso a la administración pública, a través del sistema de carrera mediante el concurso público (artículo 125 de la Carta). 3.4. El Título II de la Ley 909 de 2004 intenta recoger el concepto de órgano independiente y autónomo que indicó la Corte Constitucional. Se establece su naturaleza jurídica como ente responsable de la administración y vigilancia de las carreras (regidas por el principio del mérito), para lo cual debe actuar con objetividad, independencia e imparcialidad. Está compuesta por tres integrantes que deben ser escogidos por concurso público y abierto según sus méritos. Dentro de los requisitos para ser miembro de tal ente, además de tener más de 35 años, se debe ser colombiano de nacimiento, con título universitario en áreas Procurador General afines a las funciones de la comisión, postgrado y experiencia profesional acreditada, por más de 7 años, en el campo de la función pública o recursos humanos o relaciones laborales en el sector público. Cumple funciones específicas en relación con la responsabilidad en la administración de la carrera administrativa y la vigilancia del cumplimiento de las normas aplicables, como las de establecer los lineamientos generales para el desarrollo de los procesos de selección, acreditar a la entidades para la realización de estos procesos, elaborar las convocatorias a concurso para el desempeño de empleos públicos, establecer los instrumentos para la aplicación de

las normas sobre evaluación del desempeño de los empleados de carrera administrativa, etc. Debe organizar los bancos de listas de elegibles, de datos de ex-empleados que deseen ser reincorporados al servicio y de datos de empleados desplazados por razones de violencia, y el registro de empleados inscritos; expedir las circulares instructivas para la correcta aplicación de las normas que regulan la carrera administrativa; realizar los procesos de selección para el ingreso a los empleos públicos por intermedio de universidades contratadas; absolver consultas en materia de carrera administrativa. En cuanto a la vigilancia de la carrera, puede adelantar acciones de verificación y control de la gestión de los procesos de selección para que se adecuen al principio del mérito, y suspender provisionalmente los procesos que no cumplan con dicho principio; dejar sin efecto tales procesos cuando se comprueben irregularidades; realizar las investigaciones por violación de normas de carrera; conocer de las reclamaciones sobre inscripciones en el registro de empleados públicos de los funcionarios de carrera. Tal comisión debe velar por la correcta aplicación de los procedimientos de evaluación del desempeño de los empleados de carrera; tomar las medidas y acciones necesarias para garantizar la correcta aplicación de los principios de mérito e igualdad en el ingreso y desarrollo de la carrera de los empleados Procurador General públicos. La comisión puede imponer multas pecuniarias cuando compruebe la violación de las normas de carrera administrativa o la inobservancia de sus órdenes e instrucciones impartidas. Lo visto permite establecer que a los miembros de la Comisión Nacional del Servicio Civil les compete una magistratura eminentemente técnica de administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepto las

especiales, guiados por los principios del mérito e imparcialidad en el ingreso y permanencia de los funcionarios. Sus funciones deben ser ejercidas con autonomía e independencia de los demás órganos y ramas del poder público. El legislador considera que sus calidades deben ser elevadas en lo profesional, en experiencia y en madurez técnica y humana, incluida su edad mínima de acceso, porque lo que tienen que administrar es el recurso humano que requiere el sector público como expresión y representación del interés general. Por lo mismo, estableció que su selección debe hacerse con base en el mérito. 3.5. Los cargos de representante a la Cámara, Senador y Presidente de la República son de elección popular, y por tanto están guiados por el más amplio sentido de la igualdad para su acceso y ejercicio. En ese sentido, los requisitos de aspiración son muy simples y propios de la naturaleza de la ciudadanía. Para ser Representante se requiere ser ciudadano en ejercicio y tener 25 años de edad; para ser Senador o Presidente de la República, se requiere ser colombiano de nacimiento, ciudadano en ejercicio y tener más de 30 años de edad. Lo anterior es expresión máxima de nuestro sistema democrático, en donde se debe facilitar la participación ciudadana en la vida política como derecho fundamental político (Preámbulo, artículos 1, 2, 3, 40, 95, 172, 177 y 191 constitucionales). En este sentido, el requisito fundamental es contar con la voluntad popular y tener un grado de madurez ciudadana mínima que el Constituyente tasa según su consideración acerca de la evolución de la sociedad que organiza políticamente.

Procurador General 3.6. Lo anterior permite establecer que los requisitos que se exigen para ser miembro de la Comisión Nacional del Servicio Civil y para ocupar los máximos cargos de representación popular obedecen a criterios constitucionales distintos, por lo que un análisis de igualdad no resulta procedente. En el primer caso, se está ante una especie de magistratura técnica encargada de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, con excepción de las especiales, la cual se ejerce con autonomía e independencia con el fin de garantizar el derecho de los ciudadanos a participar en las funciones y cargos públicos en un esquema de libre competencia según sus méritos. Por eso el legislador exigió unos requisitos para ser comisionado, de orden académico y de una madurez mínima técnica, profesional y humana, lo cual puede considerarse razonable ser alcanzado a los 35 años. En ese sentido, competir por un cupo para ser comisionado mediante la evaluación de sus méritos y según las calidades establecidas, es una manera óptima para preservar los derechos al trabajo y políticos tanto de quienes aspiren como de los seleccionados. De otra parte, los cargos de Representante a la Cámara, Senador y Presidente de la República obedecen al principio democrático y es el pueblo quien libremente debe elegir a quienes considera que mejor los representa. En ese sentido, el constituyente establece unos requisitos para acceder a dichos cargos que representen una madurez ciudadana mínima, los cuales pueden ser menos exigentes que para ocupar cargos técnicos. En el presente caso, para hacer un análisis de proporcionalidad resulta más razonable acudir a otros referentes constitucionales, como el caso de los

requisitos para ser Contralor General de la República: ser colombiano de nacimiento y en ejercicio de la ciudadanía, tener más de 35 años de edad, tener título universitario o haber sido profesor universitario durante un tiempo no menor de 5 años y acreditar las calidades adicionales que exija la ley (artículo 267 de la Carta). Procurador General Este es un punto de comparación más acorde con la situación demandada ya que al Contralor General le compete la administración del régimen especial de carrera administrativa para la selección, promoción y retiro de los funcionarios de la Contraloría, cuyos cargos deben proveerse mediante concurso público (artículo 268 Constitución Política). La edad establecida para ser Contralor General es de más de 35 años, y sus funciones son en su mayoría técnicas, incluidas las de administración de la carrera de la entidad de control fiscal, lo cual resulta más cercano a las funciones que cumple la Comisión Nacional del Servicio Civil. Lo mismo puede decirse en relación con el Consejo Superior de la Judicatura, donde para ser miembro se requiere ser colombiano por nacimiento, ciudadano en ejercicio, mayor de 35 años, tener título de abogado y haber ejercido la profesión durante 10 años con buen crédito. A este órgano le corresponde la administración de la carrera judicial (artículos 255 y 256 Constitución Política). Por tanto, se concluye que el requisito de ser mayor de 35 años para ocupar el cargo de miembro de la Comisión Nacional del Servicio Civil resulta razonable y proporcional de acuerdo con el contexto constitucional de sus funciones, por lo que se solicitará se declare su conformidad con la Carta.

4. Conclusión

Por lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la Corte Constitucional declarar EXEQUIBLE la expresión “de 35 años”, contenida en el numeral 2 del artículo 8 de la Ley 909 de 2004, por los cargos aquí analizados. Señores Magistrados,

EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN

Procurador General de la Nación Procurador General

SPTB/JDCB