PGN - EFECTOS DEL RECURSO DE APELACION - Desistimiento de la actora

IMPUESTO DE AZAR Y ESPECTÁCULOS-Conciliación administrativa EFECTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN-Desistimiento de la actora Observa esta Delegada que la recurrente no sustentó el recurso de apelación por considerar que los fundamentos del recurso perdieron su efecto, en atención al desistimiento presentado por la actora en el proceso 2003.91803, en el que se estudiaba la legalidad de los actos liquidatorios sobre los que versaría la conciliación que en el presente asunto es objeto de decisión. ACTOS LIQUIDATORIOS-Proceso de nulidad La Procuraduría Delegada encuentra que, en principio, le asistiría razón a la Administración por cuanto si ya ha sido conciliado el mayor valor del impuesto en el proceso que ante la jurisdicción se adelantaba contra los actos liquidatorios que arrojaban el valor que pretendió conciliar la demandante, no habría objeto sobre el cual conciliar a la fecha en que se conoce de la presente apelación. PRONUNCIAMIENTO DE INEXEQUIBILIDAD-Afectación de la conciliación y el desistimiento Sin embargo, se observa que el desistimiento presentado en el proceso de nulidad de los actos liquidatorios, tuvo como fundamento el contenido del artículo 77 de la Ley 1328 de 2009, que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C333 de 12 de mayo de 2010, por violar los principios de unidad de materia, consecutividad e identidad flexible y de la autonomía territorial. Además, por disposición de la Corte, la inexequibilidad declarada tiene efectos retroactivos, a partir de la fecha de promulgación

de la Ley 1328 de 2009. Por lo anterior, como quiera que la conciliación y el desistimiento realizado en el proceso 2003-91803, con fundamento en la Ley 1328 de 2009, se verían afectados en virtud del pronunciamiento de inexequibilidad de los incisos 3°, 4°, 5° y 6° y el parágrafo del artículo 77 de la referida ley, según el cual “equivale a precisar que estas normas nunca produjeron efecto”, considera este Despacho que sí hay lugar a pronunciarse sobre la apelación de la sentencia de primera instancia, que nos ocupa. Encuentra esta Procuraduría Delegada que no han sido desvirtuados por la entidad demandada los fundamentos del fallador de primera instancia, en la medida en que la recurrente no expuso sus motivos de inconformidad, por considerar que el asunto que dio origen al presente proceso se encontraba conciliado y terminado como consecuencia del desistimiento que presentó la demandante. Concepto 019 2010415172 Bogotá, D.C., 27 de enero de 2011 Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado gbueno@procuraduria.gov.co Carrera 5 N° 15-80 Piso 19 Tel.: 5878750 Ext. 11932/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 18097 2 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: Doctora MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Referencia: 25000232700020070025301

Radicado: 18097

Asunto: IMPUESTO DE AZAR - CONCILIACION

Actor : ASIAN BUSINESS S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1°, 3° y 7° de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión en el trámite de la segunda instancia. ANTECEDENTES 1.- Narró el apoderado de la actora en el escrito de demanda, que entre la sociedad ASIAN BUSINESS CLUB S.A. y la Administración Tributaria Distrital, por la época de la presentación de la acción judicial se adelantaba un litigio que cursaba en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, radicado 2003-1803, en relación con el impuesto de azar y espectáculos por los doce meses de los años 1998, 1999, 2000 y el mes de enero de 2001. 2.- De conformidad con el artículo 54 de la Ley 1111 de 2006 y el literal a) del artículo 3° del Decreto Distrital 284 de 5 de julio de 2007, los contribuyentes podían conciliar con la Administración los litigios que versen sobre una liquidación oficial, para lo cual debían pagar o suscribir acuerdo de pago por el 80% del mayor valor del impuesto discutido, si el proceso se encontraba en primera instancia. Expediente 18097 3

3.- La sociedad, en cumplimiento a las precitadas disposiciones, presentó ante la Administración Tributaria Distrital una solicitud de conciliación contenciosa administrativa. 4.- La Administración Distrital profirió la Resolución 2007EE183277, en la que manifestó que el Comité de Conciliación de la Secretaría Distrital de Hacienda adoptó la decisión de no conciliar el proceso referido en el asunto, acto que fue recurrido y el recurso rechazado mediante Resolución 2007EE341977. 5.- La sociedad ASIAN BUSINESS CLUB S.A., a través de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad de las Resoluciones 2007EE183277 de 8 de agosto de 2007 y 2007EE341977 de 11 de octubre de 2007, proferidas por la Secretaría Técnica del Comité de Conciliación de la Secretaría Distrital de Hacienda y la nulidad del Acta de conciliación 74 de 27 de julio de 2007, actos por medio de los cuales la Administración Distrital no accedió a la conciliación administrativa solicitada. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, solicita la demandante que se reconozca que la sociedad tiene derecho a la conciliación contencioso administrativa establecida en el artículo 54 de la Ley 1111 de 2006 y en el Decreto Distrital 284 de 2007, respecto del litigio por concepto de impuesto de azar y espectáculos a que hace referencia la solicitud de conciliación presentada el 12 de julio de 2007, pagando para ello una

suma equivalente al 80% del mayor valor del impuesto discutido, porcentaje que asciende a la suma de $232’299.200. 6.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 27 de agosto de 2009, se declaró inhibido de proferir decisión de mérito en relación con la nulidad de los oficios demandados (que el accionante denomina ‘resoluciones’); declaró la nulidad del Acta de Conciliación 74 de 27 de julio de 2007 proferida por el Comité de Conciliación de la Secretaría Distrital de Hacienda, mediante la cual no accedió a la conciliación administrativa adelantada por la sociedad demandante y ordenó a la sociedad pagar dentro del término de ejecutoria de la providencia, la Expediente 18097 4 suma de $232’299.200 correspondiente al 80% del mayor valor del impuesto a cargo determinado en la liquidación oficial. Igualmente, el a quo ordenó al Comité de Conciliación de la Secretaría Distrital de Hacienda que a la mayor brevedad posible y una vez recibidos los documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos formales previstos en la Ley 1111 de 2006 y el Decreto Distrital 284 de 2007, proceda a darle el trámite pertinente a la solicitud de conciliación presentada el 12 de julio de 2007 por la sociedad ASIAN BUSINESS CLUB S.A., luego de lo cual debe remitirse al Tribunal fallador para efectos de aprobar o improbar el acuerdo conciliatorio logrado entre las partes. La anterior decisión la fundamentó el Tribunal en las siguientes consideraciones: 6.1.- La Sala precisa que de acuerdo con los artículos 50 y 135 del Código

Contencioso Administrativo, son actos demandables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, los actos definitivos y los de trámite cuando hacen imposible continuar una actuación. Por tal razón, respecto de los oficios 2007EE183277 y 2007EE341977 que informan las decisiones tomadas por el Comité de Conciliación, considera la Sala que no son demandables ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, toda vez que no se trata de un acto administrativo, entendiendo éste como la expresión de la voluntad de la Administración tendiente a modificar, aclarar o extinguir una situación jurídica determinada. Sin embargo, se advierte que el acto administrativo que define de fondo la solicitud de conciliación es el acta que eleva el Comité de Conciliación de la Secretaría Distrital de Hacienda, en el que se expone los motivos por los cuales el Comité toma dicha decisión, luego el Acta del Comité es el acto objeto de control jurisdiccional, en la medida que toma una decisión de fondo, creando una situación jurídica determinada. Expediente 18097 5 En este orden de ideas, la Sala se inhibe de decidir sobre la pretendida nulidad de los oficios demandados y centró su estudio en la legalidad del Acta de Conciliación 74 de 27 de julio de 2007, proferida por la entidad demandada. Observa la Sala que el artículo 54 de la Ley 1111 de 2006, reguló la conciliación contencioso administrativa tributaria y el Decreto Distrital 284 de 5 de julio de 2007, en los artículos 1, 2, 3 y 4, reguló la presentación de la solicitud de conciliación, los requisitos para la conciliación de procesos judiciales ante la

Jurisdicción Contenciosa Administrativa y la Conciliación Judicial Contencioso Administrativa Tributaria en primera instancia, única instancia o ante el Consejo de Estado. La Sala considera importante destacar que la conciliación en materia tributaria es muy especial, ya que la Autoridad Distrital, además de no tener facultad para modificar la norma y de no poder establecer requisitos y procedimientos distintos a los establecidos en la ley, sólo está facultada para conciliar en los montos, porcentajes y conceptos que en ella se indican. Por lo tanto, acreditadas las condiciones y requisitos que la ley exige para que se apruebe la conciliación, esta debe darse sin necesidad que medie un acto constitutivo de la voluntad sino, se reitera, una vez cumplidos los requisitos se debe expedir el acto de reconocimiento, no de la voluntad de las partes sino del cumplimiento de los requisitos y condiciones dispuestos por el legislador. En el caso concreto, el Comité de Conciliación decidió no conciliar por las razones contenidas en el Acta del Comité de Conciliación 74. Vista esta decisión del Comité y el contenido de los artículos 54 de la Ley 1111 de 2006 y 1, 2, 3 y 4 del Decreto Distrital de 2007, la Sala advierte que le asiste razón a la parte demandante, dado que si la sociedad se encontraba en los supuestos jurídicos de la ley, era procedente que el Comité conciliara. Empero, el Acta sólo contiene una serie de consideraciones genéricas sobre el impuesto discutido y no se verificó si se cumplió con los requisitos exigidos por la Expediente 18097 6 ley para su aceptación, únicamente se tuvo en cuenta las apreciaciones subjetivas

expuestas por un abogado. Es importante tener en cuenta que la figura de la conciliación tributaria está dada por la ley, dentro de unos requisitos que debe exigir el Comité, sin que le sea dable a éste imponer nuevas condiciones para hacerla viable, desvirtuando la intención de la norma. La Sala observa que la demandante cumplió los requisitos legales para acceder a la conciliación y en este caso el pago del 80%, que equivale a $232’299.200, debe ser efectuado por el contribuyente, en aras a acceder a la conciliación, dentro del término de ejecutoria de la providencia, dado que el Decreto Distrital 284 de 2007 en el inciso 3° del artículo 1° exigió, erróneamente, el pago “una vez que el Comité de Conciliación encuentre viable la solicitud de conciliación o terminación de mutuo acuerdo”. En consecuencia, la Sala anula el Acta de Conciliación 74 de 2007 y al resultar procedente la conciliación accederá a las súplicas de la demanda y a título de restablecimiento del derecho se ordenará a la sociedad actora pagar el 80% del mayor valor a pagar. 7.- La Secretaría de Hacienda de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., a través de apoderada, interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida el 27 de agosto de 2009, en el cual expuso lo siguiente: 7.1.- El 16 de diciembre de 2009, el apoderado de ASIAN BUSINESS CLUB S.A., presentó solicitud de desistimiento de la demanda y normalización de la deuda dentro del proceso 2003-91803, con fundamento en el artículo 77 de la Ley 1328

de 2009 y, para tal efecto, canceló el 100% del mayor valor del impuesto en discusión, teniendo en cuenta que ese proceso se encontraba en segunda instancia, para resolver el recurso de apelación interpuesto por el actor contra el fallo de primera instancia. Desistimiento que fue aceptado por el Consejo de Estado mediante providencia de 22 de enero de 2010. Expediente 18097 7 7.2.- El Proceso 2003-91803, originó el presente proceso, razón por la cual lo procedente era que también presentara el desistimiento en éste último proceso, pues resulta inocuo continuar con el trámite del recurso cuando el demandante decidió, con fundamente en el artículo 77 de la Ley 1328 de 2009, acogerse a la conciliación, que es un acto unilateral del contribuyente que no requiere de la aprobación por parte de la jurisdicción. 7.3.- Por lo anterior, el fallo proferido por el Tribunal Administrativo dentro del Proceso 2007-00253, en lo que corresponde a la orden impartida al Comité de Conciliación de la Secretaría Distrital de Hacienda, no podrá cumplirse, dado que la Ley 1328 de 2009 no previó dicho trámite, como tampoco la posterior aprobación por parte de la jurisdicción contenciosa administrativa. Con fundamento en las consideraciones expuestas, no es posible sustentar el recurso de apelación, pues los fundamentos del recurso perdieron su efecto. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es materia de estudio la sentencia del 27 de agosto de 2009, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al resolver sobre la legalidad de los Oficios 2007EE183277 de 8 de agosto de 2007, 2007EE341977 de 11 de octubre

de 2007, proferidos por la Secretaría Técnica del Comité de Conciliación de la Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá y del Acta 74 del Comité de Conciliación de la Secretaría de Hacienda de Bogotá D.C., mediante la cual no se accedió a la conciliación administrativa solicitada por la sociedad ASIAN

BUSINESS CLUB S.A.

Procede el Ministerio Público a emitir concepto de acuerdo al contenido del escrito de apelación presentado por la entidad demandada, en los siguientes términos: 1.- Observa esta Delegada que la recurrente no sustentó el recurso de apelación por considerar que los fundamentos del recurso perdieron su efecto, en atención al Expediente 18097 8 desistimiento presentado por la actora en el proceso 2003.91803, en el que se estudiaba la legalidad de los actos liquidatorios sobre los que versaría la conciliación que en el presente asunto es objeto de decisión. La Procuraduría Delegada encuentra que, en principio, le asistiría razón a la Administración por cuanto si ya ha sido conciliado el mayor valor del impuesto en el proceso que ante la jurisdicción se adelantaba contra los actos liquidatorios que arrojaban el valor que pretendió conciliar la demandante, no habría objeto sobre el cual conciliar a la fecha en que se conoce de la presente apelación. Sin embargo, se observa que el desistimiento presentado en el proceso de nulidad de los actos liquidatorios, tuvo como fundamento el contenido del artículo 77 de la Ley 1328 de 2009, que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-333 de 12 de mayo de 2010, por violar los principios de

unidad de materia, consecutividad e identidad flexible y de la autonomía territorial. Además, por disposición de la Corte, la inexequibilidad declarada tiene efectos retroactivos, a partir de la fecha de promulgación de la Ley 1328 de 2009. Por lo anterior, como quiera que la conciliación y el desistimiento realizado en el proceso 2003-91803, con fundamento en la Ley 1328 de 2009, se verían afectados en virtud del pronunciamiento de inexequibilidad de los incisos 3°, 4°, 5° y 6° y el parágrafo del artículo 77 de la referida ley, según el cual “equivale a precisar que estas normas nunca produjeron efecto”, considera este Despacho que sí hay lugar a pronunciarse sobre la apelación de la sentencia de primera instancia, que nos ocupa. 2.- Encuentra esta Procuraduría Delegada que no han sido desvirtuados por la entidad demandada los fundamentos del fallador de primera instancia, en la medida en que la recurrente no expuso sus motivos de inconformidad, por considerar que el asunto que dio origen al presente proceso se encontraba conciliado y terminado como consecuencia del desistimiento que presentó la demandante. Expediente 18097 9 De todas maneras, considera el Ministerio Público importante precisar que, en efecto, el acto administrativo que negó la conciliación está contenido en el Acta 74 de 2007 del Comité de Conciliación. Precisado lo anterior, se destaca que aún cuando la Ley 1111 de 2006, expresamente no obliga a la Administración a conciliar, tácitamente lo hace teniendo en cuenta la finalidad de la conciliación tributaria referida al recaudo, a la

eficiencia administrativa y al ahorro de recursos. Así las cosas, cumplidos por parte del contribuyente los requisitos exigidos por la Ley 1111 de 2006 para conciliar, no le queda más alternativa a la Administración que acceder a conciliar dentro de los términos establecidos en el artículo 54 de la mencionada ley. Al respecto, observa el Ministerio Público que la Corte Constitucional, al estudiar la constitucionalidad del artículo 38 de la Ley 863 de 2003 que estableció la conciliación contenciosa administrativa, en materia tributaria, hasta el 30 de junio de 2004, en la sentencia C-910 de 2004, consignó: “Los supuestos normativos de las disposiciones demandadas, sin embargo, conducen el debate constitucional por otros derroteros, dado que, tal como se pone de presente por el ICD, tales disposiciones, no confieren a la Administración capacidad dispositiva alguna, en la medida en que su papel se limita a actualizar la voluntad conciliatoria o de transacción contenida en la propia ley. En efecto, de acuerdo con las normas objeto de estudio, cumplidas las condiciones en ellas establecidas, el contribuyente queda habilitado para solicitar conciliar o transar, y la operación seguirá el curso predispuesto por la ley. La pregunta es, entonces, ¿cabe que el legislador, de manera general establezca las condiciones que den lugar a una transacción o una conciliación en torno a obligaciones tributarias, que, supuesto el ánimo del respectivo contribuyente, operan por ministerio de la propia ley? Encuentra la Corte que, en este caso, la materia es susceptible de conciliación, por referirse a pretensiones de carácter patrimonial y

contenido económico, y, como quiera que esas conciliación o transacción, operan sobre materias objeto de controversia, no comportan, por consiguiente, per se, la rebaja de obligaciones ciertas e indiscutidas y no pueden catalogarse como amnistías tributarias, las Expediente 18097 10 misma se encuentran dentro de la órbita de configuración del legislador, que puede, por consideraciones de recaudo, de eficiencia administrativa y de ahorro de recursos plantear fórmulas alternativas para la solución de las controversias que se hayan presentado en torno a las obligaciones tributarias.” Por lo tanto, en el caso que nos ocupa, la negativa de la administración, derivada del análisis de conveniencia para el Tesoro, es violatoria del artículo 54 de la Ley 1111 de 2006, en la medida en que haría nugatorios los fines de la norma que otorga esa facultad al contribuyente. Observa el Ministerio Público que en los términos del inciso segundo del artículo 1° del Decreto Distrital 284 de 2007, el Comité de Conciliación de la Secretaría de Hacienda “deberá pronunciarse sobre la viabilidad de la conciliación”; en consecuencia, la decisión que adopte el Comité de Conciliación, debe obedecer al cumplimiento o no de los requisitos exigidos al contribuyente para conciliar. Por lo expuesto, esta Procuraduría Delegada considera que la sentencia apelada debe ser confirmada. De los Señores Consejeros,

GUILLERMO BUENO MIRANDA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado