PGN - EJECUCIÓN DE LA DECISIÓN - Finalidad

Dependencia: Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal Radicación: 165 – 30096-1999

Disciplinado: JAIME SOLANO JINEMO cargo y Entidad: alcalde de Santa Marta Quejoso: De oficio Fecha de Queja: 13 de agosto de 1999

Fecha hechos: desde septiembre de 1998 hasta 31 de diciembre de 2001

Asunto: No hacer efectiva la garantía de estabilidad del contrato XX Actuación: Fallo de primera instancia

Bogotá D.C., 29 de septiembre de 2005 Procede el Despacho a decidir lo que en derecho corresponda, respecto al proceso adelantado contra JAIME SOLANO JIMENO, en su condición de Alcalde del municipio de Santa Marta, de conformidad con la norma contenida en el artículo 170 de la Ley 734 de 2002.

I. ANTECEDENTES Con fundamento en la queja interpuesta por ALFONSO ZULUAGA ZULUAGA, como Secretario General de la Red de Solidaridad, este Despacho en auto de 28 de octubre de 1999, dispuso adelantar indagación preliminar (fls. 33 - 37 del cuaderno uno), con el propósito de establecer la existencia de posibles irregularidades en la ejecución de los proyectos que se mencionaron en el acta No. 01 de 18 de junio de 1999, visible a folio 2 – 32 del cuaderno uno.

Posteriormente, en auto de 28 de febrero de 2002 (fls. 415 - 426 del cuaderno 3), se declara la prescripción de algunos de los convenios referenciados en el informe ya citado, se dispuso la remisión por competencia de algunos asuntos y de ordenó

el archivo de otras conductas. Luego en decisión de 28 de abril de 2003 (fls. 714731 del cuaderno 4) se dispuso abrir investigación disciplinaria, al no exigir la ejecución idónea y oportuna de los objetos contratados, y el cobro de las sanciones pecuniarias y garantías a que hubiera lugar y omitir efectuar las revisiones periódicas de las obras ejecutadas para verificar que las mismas cumplieran las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas y en proveído de 2 de julio de 2004 (fls. 736 - 752 del cuaderno cuatro), se formuló pliego de cargos, en el cual se le reprochó al disciplinado que en su condición de Alcalde del municipio de Santa Marta, para la época de los hechos no adelantó las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y la ejecución de la póliza de estabilidad No. 18-1553600 del 18 de enero de 1999, expedida por la compañía Agrícolas de Seguros, que amparaba la estabilidad de la obra del contrato No. 076 de 1 de julio de 1998. Notificado el pliego de cargos el acusado a través de su apoderado presentó memorial de exculpaciones los cuales reposan a hojas 766 - 772 del cuaderno 4, en el cual expone los siguientes argumentos. Indica la defensa que al interior de la administración pública hay un reparto especializado de funciones para efectos de conseguir los cometidos asignados, y sobre el caso particular aclara que si bien es cierto que su defendido no delegó en ningún funcionario la vigilancia de la ejecución de las obras, existía una oficina

1 encargada de administrar, hacer seguimiento y control, de los recursos de los proyectos de la Red de Solidaridad, y era el jefe de dicha dependencia quien debía informar al alcalde de las anomalías presentadas, para que este procediera hacer efectiva la póliza, información que nunca se puso en conocimiento de la primera autoridad del municipio de Santa Marta y para que una conducta sea objeto de reproche en cabeza del alcalde, se requiere que este hubiese conocido de antemano la situación que se presentaba y si ello no sucedió, no se le puede endilgar a su defendido responsabilidad disciplinaria de tipo culposa, pues a su despacho nunca llegó informe alguno respecto al cual se le pudiese exigir una actuación conforme a la norma que le demandaba determinada acción. Atendiendo a lo anterior expresa la defensa, que no existe razón para predicar que su defendido incumplió con sus funciones, por cuanto la comisión de la falta reprochada estaba en cabeza de otros funcionarios de la administración distrital, y en nada compromete el ámbito funcional del acusado y agrega que para atribuir un resultado a una persona como producto de una acción es necesario demostrar que el acusado aparece ligado a esta por una relación de causalidad, de tal manera que se pueda predicar desde un punto de vista no sólo naturalístico sino también jurídico, la existencia de un vinculo de causa a efecto entre una y otra. Por ultimo manifestó la defensa que finalmente que la no gestión que se le reprocha a su prohijado posteriormente se hizo efectiva para satisfacer los daños ocasionados por la inestabilidad de la obra, y cuando con la realización de una conducta se verifica que un bien tutelado permanece indemne por cuanto ni fue puesto en

peligro y por consiguiente no resultó lesionado, debe reconocerse la ausencia de la antijuricidad material, y el comportamiento que se le endilga a SOLANO JIMENO, no revistió ningún daño a la administración.

II. CONSIDERACIONES El numeral 2, del artículo 4, de la Ley 80 de 1993, impone como uno de los deberes de los funcionarios encargados de la actividad contractual, el de adelantar las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías a que hubiere lugar.

Respecto a las garantías se advierte que el numeral 19 del artículo 25 del mencionado estatuto normativo, le impone al contratista constituir una garantía que avala el cumplimiento de la obligaciones del contrato, así mismo se tienen que dentro de los riesgos que esta ampara, señalado en el Decreto 674 de 1994, se encuentra la de estabilidad de la obra, como es lógico el recibo de esta por parte de la entidad estatal, solo implica la aceptación de la misma respecto a las condiciones de diseño, cantidad de obras ejecutadas pero no implica la aceptación de la estabilidad y calidad de los trabajos ejecutados hacia el fututo. Por su parte, la disposición contenida en el numeral 5, del normado 26 del mencionado estatuto, establece que la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual, y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad. En el caso materia de estudio, de conformidad con las pruebas que obran en el cartulario se advierte que el Distrito Cultural y Turístico de Santa Marta, suscribió el 1 de julio de 1998, con ALAN ENRIQUE GUILLOT TELLEZ, el contrato de obra

2 076, el cual presentó como objeto ejecutar por el sistema de precios unitarios y plazos fijos, la construcción de la cancha múltiple y zona de recreación infantil en el barrio Chimila II (fls. 123 - 126) obra que fueron recibidas por la administración distrital el 4 de noviembre de 1998 tal como consta en el acta que obra a folio 352 del cuaderno uno, documento en el que se dejó constancia que las obras se recibieron a satisfacción. No obstante lo anterior, tiempo después de haberse hecho entrega de la obra por parte del contratista, miembros de la comunidad beneficiaria informaron a la Secretarias de Obras Públicas del municipio, que la cancha múltiple del Barrio Chimila II, presentó deterioro en las placas de alrededor del piso de la cancha, bancas despegadas y juegos mecánicos en mal estado (fls. 355 del cuaderno tres), tal inquietud fue atendida por la mencionada oficina de la alcaldía municipal, mediante comunicación de 5 de octubre de la anualidad citada, en el que se indicó que las obras en cuestión habían sido objeto de una verificación técnica, dictamen que fue puesto en conocimiento de la Oficina Jurídica del Distrito, para sus conocimientos y fines correspondientes. El mal estado de las obras, fue corroborado en el informe de 20 de octubre de 1999, presentado por el arquitecto LUIS ALEJANDRO HERRERA, en el cual pone de presente que la situación de la cancha es igual, por el mal desarrollo constructivo. Pese a la situación expuesta relacionada con el estado de la obra, el disciplinado en

su condición de Alcalde del Distrito de Santa Marta, durante su administración, la cual culmino el 29 de diciembre de 2000, tal como consta en la certificación visible a folio 87 del anexo uno, no adelantó las gestiones tendientes a hacer efectiva la póliza que garantizaba la estabilidad de la obra, pues tal amparo solo se hizo efectivo el 20 de abril de 2001, mediante la resolución 1400 de esa misma fecha (fls. 350 - 351 del cuaderno tres). La situación descrita demuestra claramente que el acusado actuó de manera irregular al no hacer efectiva la póliza que garantizaba la estabilidad de la obra, pues como directo responsable de la actividad contractual y jefe de al entidad territorial, le correspondía adelantar las actuaciones administrativas correspondientes tendientes a efectuar el cobro de la garantía. El Despacho no acepta los argumentos expuestos por la defensa cuando manifiesta que la dependencia a quien le correspondía hacer la vigilancia, administración y seguimiento de los contratos financiados por la Red de Solidaridad Social, era CORSEPA, oficina que hacía parte de la administración municipal, y como el acto consensual 076 de 1 de julio de 1998, estuvo financiado con los recursos que la RED había girado al municipio, era esa oficina la encargada de adelantar todas las gestiones para elevar los reclamos correspondientes, pues por disposición legal el disciplinado, en su condición de representante legal de la entidad territorial, era el responsable de dirigir la actividad contractual, lo cual lo obliga a estar al tanto de todas las vicisitudes que se presenten en desarrollo de la mima, para así adelantar las gestiones tendientes a corregir los inconvenientes que esta genere, imponiendo

las sanciones a que haya lugar o haciendo efectiva las garantías, como lo exigían las circunstancias ya reseñadas en este hecho concreto. Nótese además que el comportamiento reprochado no puede ser atribuido a otro funcionario de la entidad estatal, como lo quiera hacer ver la defensa, pues la garantía de estabilidad en materia de contratación estatal se hace efectiva a través 3 de un acto administrativo que declare el siniestro, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5, del artículo 68 del Código Contencioso Administrativo, actuación que solo puede adelantar el Jefe de la entidad. Tampoco puede aceptar el despacho las razones expuestas en el escrito de descargos referidas a que no existió una cadena informativa que le permitiera la acusado conocer el estado de las obras, por tanto tal circunstancias le exonera de toda responsabilidad, pues el disciplinado, como responsable de dirigir la actividad contractual del municipio le asiste la obligación de adoptar todos los mecanismos necesarios que le permitan conocer la forma como en que esta se desarrolla. Además obra en el cartulario prueba suficiente como son los oficios que los representantes legales de la comunidad del barrio Chimila II, visible a folio 355 del cuaderno tres, así como el oficio suscrito por la secretaria de Obra (fls. 356 y 357) donde se evidencia que la administración municipal sí conocía de la situación de las obras objeto del contrato 076 de 1998, y si bien es cierto que tales oficios no estuvieron dirigidos de manera directa al JIMENO SOLANO; no lo es menos que este en su condición ya anotad y en cumplimiento de los deberes que le impone la Ley Contractual, le asiste la obligación de implementar todos los mecanismos

necesarios que le permitan conocer la forma como se desarrollo la actividad contractual y para cumplir con tal obligación debía exigirle a sus colaboradores la presentación periódica de informes, es decir que él como máxima autoridad de la administración distrital, es a quien le asistía el deber de propiciar los canales de comunicación entre las distintas dependencias para dar cumplimiento a su gestión y a los deberes que por mandato legal le correspondía ejecutar, como es el de hacer el cobro de las garantías para lo cual debe hacer las revisiones periódicas con el fin de verificar si la obras ejecutadas cumple con las condiciones de calidad requeridas. Por tanto al situación expuesta de la defensa no es válida para exonerar de responsabilidad al acusado, pues ello lo único que evidencia es la falta de cuidado en el ejercicio de las funciones, al no estar al tanto de los hechos o circunstancias que se presentan en las obras contratadas por el municipio, a fin de cumplir con todos los deberes y obligaciones que el Estatuto Contractual impone a los servidores públicos que por mandato legal le corresponde dirigir la actividad contractual, mas cuando la administración municipal a través de sus colaboradores conoció de manera directa la problemática que se estaba presentando con las mencionadas obras. Ahora bien en relación a los hechos materia de estudio y su incidencia en el derecho disciplinario, se debe tener en cuenta que esta disciplina tiene como propósito valorar la inobservancia de las normas positivas en cuanto ello implique el quebrantamiento del deber funcional, esto es el desconocimiento de la función social que le incumbe al servidor público o al particular que ejercer funciones públicas, tal como lo señaló la Corte Constitucional en Sentencia C-373/02.

Al respecto la misma corporación en pronunciamiento C181 de 2002, también señaló que, los presupuestos de una correcta administración pública, son la diligencia, el cuidado, y la corrección en el desempeño de las funciones, asignadas a los servidores del Estado, postulados que en esta caso concreto se inobservaron por parte del disciplinado, al no ser diligente en el cumplimiento del ejercicio de su funciones. 4 Y como se ha repetido a lo largo de la providencia se tiene que efectivamente el disciplinado inobservó las disposiciones legales que regulan la actividad contractual, normas que establecen que el responsable de la misma es el Jefe o representante legal de la entidad y como una de los deberes que se le impone es el de dirigir tal actividad, así como el de adelantar las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de la sanciones pecuniarias y garantías a que hubiera lugar, como ocurrió en el sub litem, comportamiento que a no dudarlo genera reproche disciplinario. Así las cosas el Despacho encuentra responsable al disciplinado del hecho que se le imputa, pues pese a que como lo señala la defensa a que la póliza se hizo efectiva posteriormente, el disciplinado desconoció el deber contenido en las disposiciones contractuales ya citadas, pues con la omisión que se le endilga puso en peligro los intereses de la comunidad, por cuanto al no hacer efectiva el amparo de estabilidad de obra, desprotegía el interés general que se pretendía satisfacer con la obra contratada mediante el pluricitado contrato, por lo tanto tal comportamiento reviste responsabilidad disciplinaria por lo cual se le impondrá al

acusado la correspondiente sanción. II.1. Calificación de la falta y grado de culpabilidad La falta reprochada se califica como grave, pues atendido la jerarquía y mando que ostentaba el disciplinado, como lo era alcalde del Distrito de Santa Marta, cargo que le imponía el deber de actuar con eficacia y diligencia en el cumplimiento de sus funciones, pues el descuido en el ejercicio de las mismas le impidió hacer efectiva la póliza que amparaba la estabilidad de la obra pese a que la administración Distrital, conoció durante el período de mandato del disciplinado las inconsistencias de los trabajos ejecutados con ocasión al contrato 076 de 1998. El grado de culpabilidad se califica como culposo, por cuanto, como ya se anotó faltó diligencia y cuidado en el ejercicio de sus funciones, pues el funcionario al no establecer un conducto de comunicación entre las distintas oficinas de la entidad y su despacho omitió adelantar de manera oportuna las gestiones para cobrar la póliza que garantizaba la estabilidad de la obra, con lo cual contrario las normatividad que regula la actividad contractual. II.2. Dosimetría de la sanción De acuerdo con lo previsto en el artículo, 32 de la ley 200 de 1995, vigente para la época de los hechos, la sanción a imponer para las faltas graves es de multa entre once y noventa días, por lo en este caso se le impone al disciplinado una multa de correspondiente a 45 días de multas, equivalentes a cinco millones doscientos cuarenta y tres mil seis ciento cincuenta y ocho pesos, de conformidad

con la certificación que obra a hojas 87 del anexo uno. En mérito de lo expuesto, el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal, RESUELVE: PRIMERO.- Sancionar con multa de noventa (45) días de sueldo mensual, equivalente a equivalentes a cinco millones doscientos cuarenta y tres mil seis ciento cincuenta y ocho pesos ($5.243.658) a JAIME SOLANO JIMENO, identificada 5 con cédula de ciudadanía número, 12.544.833, en calidad de alcaldesa de Santa Marta, de conformidad con lo expuesto. Parágrafo.- Para efectos del registro y aplicación de la sanción se procederá conforme a las previsiones de los artículos 172 y 173 de la Ley 734 de 2002. SEGUNDO.- Notificar, por la oficina encargada de ello, al apoderado del acusado la presente decisión, haciéndole saber que contra la misma procede el recurso de apelación, ante la Sala Disciplinaria, dentro de los tres días, contados a partir de dicha diligencia, conforme a las previsiones del normado 96 y siguientes de la Ley 200 de 1995, hoy 110 y siguientes de la Ley 734 de 2002, en consonancia con el numeral 1 del artículo 21 del Decreto 262 de 2000. TERCERO.- Por la Unidad Coordinadora para Contratación Estatal, enviar copia de la presente providencia a la División de Registro y Control y Correspondencia de la Entidad, para lo de su cargo; y hacer las anotaciones y comunicaciones del caso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARIO ROBERTO MOLANO LÓPEZ

Procurador Delegado M.A.P.A. 165-30096 Fallo de primera instancia 6