PGN - EJECUCION DE OBRAS - El contratista sostiene que como no existió acta de iniciación

Expediente No 46.597 (2011-00134) ACCIÓN CONTACTUAL-Imposición de sanción de caducidad por incumplimiento de contrato COMPETENCIA-El contratante era competente para declarar la caducidad porque al momento de proferir el acto administrativo, el contrato se encontraba vigente En concepto del Ministerio Público el Instituto Nacional de Vías si tenía competencia temporal para declarar la caducidad del contrato, en la medida que para el momento de proferir el acto administrativo que la declara el contrato No 3438 de 2007 se encontraba vigente, pues los 4 meses que se pactaron como plazo del contrato no se habían agotado, en tanto la contabilización del mismo se supeditó a la expedición de la orden de iniciación, como ésta no se dio, mal podría decirse que el plazo contractual había finiquitado. En el caso concreto, los elementos de juicio permiten concluir que el consorcio contratista incumplió con fundamental obligación a su cargo, pues fue requerido en varias oportunidades por el INVIAS para que precisara las condiciones técnicas y la disponibilidad del equipo (draga) con el que ejecutaría la obra, ello al tenor de las exigencias establecidas en la “Base de Contratación” numeral 5.2. EJECUCIÓN DE LA OBRA-Hubo incumplimiento por parte del contratista quien fue requerido en varia ocasiones por el contratante/EJECUCIÓN DE LA OBRA-El contratista sostiene que como no existió acta de iniciación el contrato no entró en etapa de ejecución La recurrente alega por no haberse suscrito acta de iniciación el contrato nunca entró en

etapa de ejecución, afirmación que no puede ser atendida pues el acta en comento tenía como fin contabilizar el plazo de ejecución de cuatro meses cuyo cómputo iniciaría a partir del cumplimiento de las obligaciones previstas en el numeral 5.2 del pliego base de contratación, obligación contractual que debía cumplir “dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de la suscripción del contrato” NOTIFICACIÓN-Todos los actos administrativos se notificaron por edicto En cuanto a lo afirmado por la recurrente en el sentido de advertir una indebida notificación de los actos atacados a los integrantes del consorcio contratista, en concepto del Ministerio Público tal consideración carece de verdad, pues basta con revisar los soportes documentales aportados al proceso para concluir que todos y cada uno de ellos fueron notificados mediante edicto como obra a folios 348 a 352 del cuaderno principal. 1

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No 46.597 (2011-00134)

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No 166 /2013

Bogotá, D.C., 25 de junio de 2013 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejera Ponente Dra. OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ

E. S. D.

Inaplazable

Ref: Proceso No 46.597 (52001233100020110013401)

Acción Contractual

Actor: COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS – INVIAS.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1 DEMANDA.- En ejercicio de la acción de controversias contractuales, la COMPAÑIA AGRICOLA DE SEGUROS (hoy COMPAÑÍA SEGUROS GENERALES DE SURAMERICANA S.A) instauró demanda1, contra el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS – INVIAS, para que se declare la nulidad de la Resolución No 02952 de 16 de junio de 2008, por medio de la cual declaró la 1 25 de febrero de 2011 (fl 25 vlto c. ppal), esto es dentro del término de caducidad de los dos (2) años establecidos para esta clase de acciones, pues la ejecutoría de los actos atacados operó el 5 de diciembre de 2008 (fl 258 c. ppal), por tanto el plazo máximo para acudir a la jurisdicción contenciosa era hasta el 6 de diciembre de 2010. Antes de que venciera el referido plazo la parte actora acudió el 30 de noviembre de 2010 ante la Procuraduría 156 Judicial II, a fin de presentar solicitud de conciliación extrajudicial, diligencia que se llevó a cabo el 25 de febrero de 2011 (fl 262 a 264 c. ppal), sin lograr acuerdo entre las partes, razón por la cual se declaró fallida y terminado el trámite conciliatorio (fls 265 c. ppal). Se colige, entonces, que el

término de caducidad se suspendió desde el 30 de nov de 2010 hasta el 25 de febrero de 2011, fecha esta última en la que las partes no lograron llegar a un acuerdo conciliatorio, fecha a partir de la cual se reanudó el término de los 6 días calendario que le restaba a la parte actora para completar el plazo de los dos años, el cual vencía el 2 de agosto 2011, como la demanda se instauró el 25 de febrero del mismo año, surge evidente que se hizo dentro de la oportunidad legal. 2

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No 46.597 (2011-00134) caducidad del contrato No 3438 de 2007, y su confirmatoria contenida en la Resolución No 6270 de 11 de noviembre de 2008. Como consecuencia de la anterior declaración, se disponga que la demandante no está obligada a pagar suma alguna con cargo a la garantía única de cumplimiento No 1035000784701, que expidió para garantizar el cumplimiento general del contrato de obra No 3438 de 2007 suscrito entre el Consorcio Proyectos 2008 y el INVIAS. Que se condene a la entidad demandada a pagar a favor de la actora los perjuicios causados, entre otros los valores pagados para iniciar y llevar hasta su culminación la presente acción contenciosa, y los valores que en el curso del proceso pague o haya pagado por la ejecución de las resoluciones atacadas. Se afirma por la actora que los actos administrativos se encuentran viciados de

nulidad, pues la entidad demandada carecía de competencia temporal para imponer la sanción de caducidad en tanto no se había iniciado el plazo de ejecución contractual del contrato. Que la Jurisprudencia del Consejo de Estado advierte que la declaratoria de caducidad solo puede producirse durante la ejecución del contrato. Que los actos atacados son ilegales, pues no se ajustan a lo reglamentado para el trámite de imposición de sanciones, también por violación al debido proceso del contratista e indebida notificación de los integrantes del consorcio contratista y por desequilibrio económico del contrato. Solicitó vincular al proceso como litis consortes necesarios a los integrantes del CONSORCIO PROYECTOS 2008 (Garzón Ingenieros Asociados, Vanegas y Garzón Ltda. y Constructora Monserrate) 1.2 El Tribunal admitió la demanda y dispuso vincular al proceso a los integrantes del “Consorcio Proyectos 2008”. La notificación respecto de cada uno de ellos se surtió en debida forma (fls 279, 281 y 288 c. ppal), pero guardaron silencio. 1.3 Contestación de la demanda: 3

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No 46.597 (2011-00134)  El Instituto Nacional de Vías2, se opuso a las pretensiones y propuso las siguientes excepciones: - Inexistencia de violación a las normas legales y constitucionales lo que impide declarar la nulidad de los actos administrativos atacados.

• La innominada o genérica que resulte probada en el proceso 1.4 Sentencia de primera instancia.- El Tribunal Administrativo de Nariño3, negó las pretensiones de la demanda.

Para el a-quo, no hay razón para calificar de arbitraria la declaratoria de caducidad. Argumenta que, según jurisprudencia del Consejo de Estado, la única etapa contractual en la que no es procedente declarar la caducidad es en la de liquidación del contrato. Que si bien para el momento de declarar la caducidad aún no se había suscrito el acta de iniciación, ello no era óbice para tomar tal decisión, pues los efectos jurídicos del contrato se inician a partir de su perfeccionamiento. Que al consorcio se le garantizó el derecho de defensa, en tanto conoció de los cargos que se le endilgaban y frente a ellos se pronunció. Tampoco encontró desequilibrio en la ecuación contractual inicialmente pactada, pues al contratista le correspondía prever las eventualidades que se le podían presentar, lo que ahora no sirve de excusa para disfrazar su negligencia en la consecución de la máquina. 1.5 Apelación.- El apoderado de la parte actora4 alega que el Tribunal no realizó un análisis de fondo con respecto a la cláusula cuarta del contrato, como tampoco del pliego de condiciones (capítulo I, numeral 1.2), pues allí se advierte a partir de qué momento se debe contabilizar el plazo contractual, que no es otro que a partir 2 (fls 294 a 297 c. ppal) 3 En sentencia de 11 de mayo de 2012 (fls 381 a 388 C. Consejo de Estado)

4 (fls 437 a 445 c. Consejo de Estado) 4

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No 46.597 (2011-00134) del acta de iniciación de obra, como ésta no se suscribió no es posible hablar de ejecución del contrato, razón suficiente para concluir que la entidad demandada carecía de competencia para declarar la caducidad del contrato, pues ésta solo era procedente durante su ejecución. Que tampoco se analizó lo referente a la indebida notificación de los integrantes del consorcio contratista, lo cual es razón suficiente para declarar la nulidad de los actos atacados por violación del derecho de defensa.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Como se trata de apelante único, el Ministerio Público concentrará el análisis de la controversia jurídica únicamente a los temas cuestionados por el recurrente, como lo dispone el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil.

Para resolver sobre los planteamientos del recurrente corresponde previamente precisar: (i) Competencia temporal de la administración para declarar la caducidad del contrato (ii) si la entidad demandada tenía o no competencia para declararla y (iii) Si es cierto o no que los integrantes del Consorcio contratista no fueron notificados del acto de declaratoria de caducidad, y solo en el caso que la respuesta sea afirmativa (iv) establecer si ello constituye razón suficiente para viciar de nulidad los actos atacados. (i), El Consejo de Estado5 al abordar el estudio de la competencia temporal de la

administración para declarar la caducidad del contrato ha precisado: “Para realizar los fines del Estado las autoridades públicas gozan de potestades constitucionales, legales y reglamentarias, entre ellas de la potestad de declarar la caducidad administrativa de los contratos en curso, por incumplimiento del contratista y en orden a la satisfacción del interés general comprometido por la no realización o ejecución tardía o indebida del objeto contractual. Respecto de la temporalidad de la facultad de declarar la caducidad en materia contractual, la Corporación ha tenido, en síntesis, dos posiciones. En la primera de ellas, la jurisprudencia contencioso administrativa, de manera reiterada, 5 Sección Tercera - Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 10 de marzo de 2011. Expediente 16.856. 5

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No 46.597 (2011-00134) estableció que la declaratoria de caducidad procedía únicamente durante la vigencia del contrato, pues su propósito tenía que ver con posibilitar a la administración para liquidar anticipadamente el vínculo jurídico existente en búsqueda de la realización del frustrado objeto contractual6. De conformidad con lo anterior, las entidades públicas contratantes tenían un límite temporal para el ejercicio de las potestades exorbitantes de caducidad, interpretación, modificación o terminación unilateral, cuál era la vigencia del contrato (…) (…) En la segunda posición, la jurisprudencia señaló que dicha potestad podía

ejercerse en la etapa de liquidación, inclusive, porque no era razonable restarle a la administración sus potestades sancionatorias frente al contratista incumplido, precisamente en la etapa que le permitía con mayor propiedad hacer el balance final de derechos, obligaciones y deberes satisfechos y pendientes de resolución. Así, se concluyó que en el contrato celebrado por la Administración existía un plazo de ejecución, que una vez transcurrido permitía conocer el real cumplimiento del mismo; y otro plazo para su liquidación, siendo este último el que terminaba jurídicamente el contrato y durante el cual, por tanto, podía la entidad pública sancionar al contratista con la caducidad del contrato, pues en esta etapa se encontraba aún vigente y, por ende, no estaba ausente la potestad de autotutela para declarar su incumplimiento (…) (…) Posteriormente, en sentencia de 20 de noviembre de 2008 7 , la Sala retoma la primera posición al señalar que la declaratoria de caducidad sólo procede en vigencia del contrato y fundamentada exclusivamente en e l incumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones, que incida de manera grave en la ejecución de las obras e impida continuar con el objeto contractual. Al respecto, en dicho pronunciamiento se adujo: “(..) La declaratoria de caducidad resulta viable únicamente cuando se determina por parte de la Administración que el incumplimiento del contratista es de tal magnitud y gravedad que conducirá indefectiblemente a la paralización del contrato, o sea, que irremediablemente no se cumplirá en el tiempo esperado y requerido con el objeto contractual, ello presupone que el plazo de ejecución

pactado en el mismo no se encuentre vencido, pues la lógica y dinámica jurídica de esos supuestos indica que no es posible que se afecte “la ejecución del contrato” y se presente su “paralización” cuando ya ha expirado o finalizado ese plazo para el cumplimiento regular y oportuno de las prestaciones que emanan de él. La 6 (pie de página de la cita) Sentencias de: 21 de febrero de 1986, Exp. 4550; 29 de enero de 1988, Exp. 3615; 9 de abril de 1992, Exp. 6491; 15 de febrero de 1991, Exp. 5973; 6 de junio de 1996, Exp. 2240; 18 de julio de 1997, Exp. 10.703; 4 de junio de 1998, Exp. 13988; 13 de septiembre de 1999, Exp. 10264 M.P. Ricardo Hoyos Duque. 7 (pie de página de la cita) Sentencia de 20 de noviembre de 2008, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, Exp. 17031. 6

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No 46.597 (2011-00134) caducidad supone, entonces, un contrato ejecutivo, en curso y de ningún modo un contrato ejecutado, cumplido o finalizado el plazo o el término fijado por las partes para llevarlo a cabo en oportunidad debida”8. En consecuencia, en el presente caso la Sala reitera el planteamiento expuesto en la sentencia de 20 de noviembre de 2008 para concluir que la declaratoria de

caducidad por fuera de la vigencia contractual, en cuanto innecesaria para la realización de los derechos e interés generales comprometidos en la extinguida vinculación, precisamente por su finalización, extralimita las potestades sancionatorias de la Administración. Por ello, fenecido el plazo o realizado el objeto contractual, se extingue el contrato y con él la facultad de la administración de darlo por terminado en ejercicio de potestades exorbitantes, al margen del incumplimiento contractual9. (Resalto y subrayo) (iii) Caso concretohechos probados. (iii).1 El Instituto Nacional de Vías elaboró el pliego base de de contratación directa No SMF-499-2007, cuyo objeto era el “dragado de mantenimiento del canal de acceso al puerto de Tumaco, Nariño”. Se destacan los siguientes apartes, en tanto tocan de manera directa con el problema jurídico a resolver: “1.2 PLAZO PARA LA EJECUCION DEL CONTRATO “Para la ejecución del contrato, el instituto estableció un plazo de cuatro (4) meses, contabilizados a partir de la fecha de la orden de iniciación. El citado plazo corresponde al periodo de ejecución de las obras. (…) 5.1 OBJETO DEL CONTRATO: El contratista se obliga para con el Instituto a ejecutar el proyecto citado en el numeral 1.1 Objeto de esta Base de Contratación, a los precios cotizados en la propuesta y con sus propios medios – materiales, equipos y personal en forma independiente y con plena autonomía técnica y administrativa, hasta su total terminación y aceptación final, las cantidades de obra que se detallen en

su propuesta en el formulario No 4 (…) 8 (pie de página de la cita) En tales casos no puede hablarse de caducidad cuyo funcionamiento o ejercicio presupone, entonces, un contrato vigente; por lo que, mal podría declararse la ‘caducidad’ de un contrato ya terminado o finalizado por otra causa legal; si “…el contrato ya concluyó o finalizó por cumplimiento de su objeto o por vencimiento de su término, sería insensato pretender dejarle sin efecto por ‘caducidad’…” MARIENHOFF, Miguel S. Ob cit. Págs. 591 y ss. 9 (pie de página de la cita) Esta conclusión es posteriormente reafirmada en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993 al disponer que la declaratoria de caducidad sólo procede por hechos constitutivos de incumplimiento del contratista que afecten de manera grave y directa la ejecución del contrato. 7

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No 46.597 (2011-00134) (…) 5.2 INFORMACION PARA EL CONTROL DE LA EJECUCION DE LA OBRA. Comprenden los documentos que se detallan a continuación; la aprobación de los mismos, por parte del INSTITUTO constituye requisito previo para que se imparta la orden de inicio de ejecución del contrato; por lo tanto el proponente a quien se le adjudique el contrato deberá entregarlos dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes a la fecha de la suscripción del contrato y la entidad verificará que los mismos se ajusten a las exigencias de la Base de Contratación y

el contrato, so pena de incurrir en causal de incumplimiento del contrato sancionable en la forma establecida en la misma minuta del contrato.

1. Información sobre el personal profesional

(…)

2. Relación de equipo requerido

El contratista deberá presentar el anexo No 4 en el que relacionará el equipo que en su concepto se requiera para ejecutar las obras, cuya escogencia es de su entera responsabilidad y sus especificaciones deben asimilarse a las establecidas en el ANEXO 12 ANEXO TECNICO-ESPECIFICACIONES TECNICAS. El contratista deberá acreditar la disponibilidad del citado equipo o de aquel que cumpla idénticas condiciones a este o de aquel que se requiera según el método constructivo; además está obligado a suministrar y poner al servicio de la obra, todo el que se requiera para la debida ejecución de la misma y a mantenerlo en excelentes condiciones de funcionamiento, con la vigilancia de la interventoría, so pena de incurrir en causal de incumplimiento del contrato y en consecuencia, hacerse acreedor a las sanciones contractuales a que haya lugar. (…) 5.5 GARANTIA UNICA DE CUMPLIMIENTO De conformidad con lo establecido en la Resolución No 007001 del 18 de diciembre de 1997, emanada de la Dirección General del Instituto, el contratista se obliga a constituir, a favor del Instituto Nacional de Vías, una garantía única, la cual podrá consistir en una garantía bancaría, la cual podrá consistir en una garantía bancaria o en una póliza de seguro, que ampare. a) El cumplimiento general del contrato y además sanciones que se le impongan,

por una cuantía equivalente al diez por ciento (10%) del valor contrato y con una vigencia igual al plazo del mismo y cinco meses más. (…)

5.31 CADUCIDAD.

El Instituto podrá declarar la caducidad administrativa del contrato, por medio de resolución motivada, a través de la cual lo dará por terminado y ordenará su liquidación, cuando el contratista incurra, con ocasión del contrato, en cualquiera de las causales de caducidad establecidas en la Ley. 8

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No 46.597 (2011-00134) (Resalto y subrayo) (iii).2 El INVIAS, mediante acto motivado de 28 de diciembre de 2007, adjudicó la contratación directa antes referida al CONSORCIO PROYECTOS 2008 (integrado por GARZON INGENIEROS Y ASOCIADOS LTDA, VANEGAS Y GARZON LTDA y CONSTRUCTORA MONSERRATE LTDA) (fl 35 a 36 c. ppal) (iii).3 El 31 de diciembre de 2007 se suscribió el contrato No 3438 entre el Instituto Nacional de Vías y el Consorcio Proyectos 2008 (fls 37 a 44 c. ppal), en donde éste último se obligó a “ejecutar para el INSTITUTO por el sistema de precios unitarios sin ajustes las obras para el DRAGADO DE MANTENIMIENTO DE CANAL DE ACCESO AL PUERTO DE TUMACO, NARIÑO, de acuerdo con la

Base de Contratación de la Contratación Directa No CD-SMF-499 de 2007, la propuesta del CONTRATISTA y con las condiciones estipuladas en el presente contrato”. Las partes pactaron como valor del contrato la suma de $3.582.946.474 y respecto al plazo acordaron “El plazo para la ejecución de los trabajos será de CUATRO MESES contados a partir de la orden de iniciación que impartirá el Subdirector Marítimo y Fluvial INSTITUTO (…)” En las cláusulas décima sexta, décima novena y vigésima tercera, pactaron lo referente a caducidad, garantía única y autocontrol de calidad: “CLAUSULA DECIMA SEXTA: CADUCIDAD. El INSTITUTO podrá declarar la caducidad administrativa de este contrato por medio de resolución motivada, a través de la cual lo dará por terminado y ordenara su liquidación, cuando con ocasión de la ejecución de este contrato, el CONTRATISTA incurra en cualquiera de las causales de caducidad señaladas en la ley (…) CALUSULA DECIMA NOVENA: GARANTIA UNICA: Para cubrir cualquier hecho constitutivo de incumplimiento, el Contratista se compromete a constituir, a favor del INSTITUTO, una póliza expedida por compañía de seguros autorizada para funcionar en Colombia o garantía bancaria que ampare lo siguiente: a) El cumplimiento general del contrato y demás sanciones que se le impongan, por una cuantía equivalente al diez por ciento (10%) del valor del contrato y con una vigencia igual al plazo del mismo y cinco meses más (…) CLAUSULA VIGESIMA TERCERA: AUTOCONTROL DE CALIDAD: El CONTRATISTA deberá proporcionar al

INSTITUTO un trabajo acorde con la calidad definida en el contrato. Para lograr este objetivo, ejecutará y controlará los trabajos bajo el enfoque de un modelo de gestión (…) incluyendo los requisitos del sistema de gestión de calidad, el cual 9

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No 46.597 (2011-00134) deberá presentarse al INSTITUTO en los términos previstos en el Numeral 5.2 de la Base de Contratación, donde definirá la secuencia de actividades (…)” (iii).4 El consorcio contratista con el fin de garantizar el cumplimiento del contrato en comento, constituyó la póliza de seguro No 1035000784701 con Agrícola de Seguros (fl 45 c. ppal). Con respecto al amparo de cumplimiento se indicó como valor asegurado la suma de $358.294.647, con fecha de vigencia desde 02/01/2008 hasta 02/10/2008. El INVIAS a través del Secretario Técnico impartió aprobación de la póliza en comento el 4 de enero de 2008 (fl 255 c. ppal), y expidió el respectivo registro presupuestal para garantizar el pago del contrato (fls 257 c. ppal) (iii).5 Obra “Acta de Audiencia del Afectado – CONTRATO No 3438 de 2007”, la cual tuvo lugar en la Sala de Juntas de la Subdirección Marítima y Fluvial de INVIAS, con la participación de los Representantes del Consorcio Contratista, de

la firma aseguradora Agrícola de Seguros (garante del contrato), el Supervisor del Contrato y otros los funcionarios públicos adscritos a la Área Marítima (fls 310 a 333 c. ppal). En ella consta que el 28 de diciembre de 2007, con base en lo estipulado en el numeral 5.2 del documento Base de Contratación, la Subdirección Marítima y Fluvial requirió al adjudicatario del contrato 3438 para que precisara el equipo que ejecutaría la obra. El Contratista, mediante comunicaciones de 9 y 28 de enero de 2008, atendió parcialmente lo requerido por INVIAS, pues pospone la definición de las características de la draga y supedita la definición de los análisis de precios unitarios a la definición del equipo citado, también aplaza la definición de los programas. Con oficio SMF-4095, se hacen observaciones al contratista y se le advierte que el 19 de enero de 2008 se tomara como fecha máxima para determinar la fecha de inicio de actividades de dragado, pues de lo contrario se produciría incumplimiento del contratista. El 21 de febrero en reunión del comité técnico del proyecto el contratista se comprometió a tener la disponibilidad del equipo de dragado a más tardar el 18 de marzo, pero mediante comunicación de 25 de marzo de 2008 el contratista informa sobre las gestiones realizadas para obtener la disponibilidad de equipos que permitan ejecutar la obra y plantea al INVIAS tres alternativas. El INVIAS, mediante comunicación de 31 de marzo de 2008, considera inaceptables las alternativas y las desestima y advierte sobre el incumplimiento del contrato por 10

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No 46.597 (2011-00134) parte del contratista por su imposibilidad para aportar oportunamente el equipo requerido para ejecutar la obra. (iii).6 El INVIAS, mediante Resolución No 02952 de 16 de junio de 2008 , declaró la caducidad del contrato No 3438 de 2007 suscrito con el Consorcio Proyectos 2008, ordenó su liquidación, impuso sanción a título de cláusula penal pecuniaria la suma de $358.294.647.40 y conminó al contratista a pagar la sanción impuesta dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de la resolución, y en caso de no ser posible “hacer efectiva la garantía única de seguro de cumplimiento a favor de entidades estatales No 1035000784701 expedida por Agrícola de Seguros” (fls 201 a 220 c. ppal). Este acto administrativo fue notificado mediante edicto a los integrantes del Consorcio contratista y a la compañía Agrícola de Seguros y/o Suramericana de Seguros S.A. fijados en la cartelera de la Oficina Jurídica del INVIAS por diez días, tal y como se observa en los soportes documentales vistos a folios 348 a 352 c. principal. (iii).7 Los integrantes del Consorcio Contratista, esto es la Constructora Monserrate Ltda., Garzón Ingenieros Asociados Ltda. y la Sociedad Vanegas y Garzón Ltda., así como la Compañía Suramericana de Seguros S.A y/o

Compañía Agrícola de Seguros S.A, interpusieron recurso de reposición contra el acto administrativo antes referido. Recursos que fueron resueltos mediante Resolución No 06270 de 11 de noviembre de 2008 confirmado la resolución recurrida (fls 221 a 254 c. ppal) (iii) Pertinencia de las pretensiones: Del análisis conjunto de las pruebas concluye el Ministerio Publico que las pretensiones de la demanda no se encuentran llamadas a prosperar, tal y como se expone en la siguiente argumentación: 11

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No 46.597 (2011-00134) (iii).1 En concepto del Ministerio Público el Instituto Nacional de Vías si tenía competencia temporal para declarar la caducidad del contrato, en la medida que para el momento de proferir el acto administrativo que la declara el contrato No 3438 de 2007 se encontraba vigente, pues los 4 meses que se pactaron como plazo del contrato no se habían agotado, en tanto la contabilización del mismo se supeditó a la expedición de la orden de iniciación, como ésta no se dio, mal podría decirse que el plazo contractual había finiquitado. El hecho de que las partes no hubieran suscrito la respectiva acta de iniciación de manera alguna implica dejar sin efectos jurídicos el vínculo contractual, pues a partir de su perfeccionamiento las partes adquirieron obligaciones, cuyo incumplimiento por parte del contratista podría fundamentar la declaratoria de caducidad, por su grave incidencia en el desarrollo del objeto contractual.

En el caso concreto, los elementos de juicio permiten concluir que el consorcio contratista incumplió con fundamental obligación a su cargo, pues fue requerido en varias oportunidades por el INVIAS para que precisara las condiciones técnicas y la disponibilidad del equipo (draga) con el que ejecutaría la obra, ello al tenor de las exigencias establecidas en la “Base de Contratación” numeral 5.2. La contratista pospone la definición de aspectos característicos de la draga, informa sobre las gestiones adelantadas para la consecución de la misma para finalmente plantear una serie de alternativas imposibles de aceptar por la entidad contratante, puesto que no desdibujan el grave incumplimiento contractual. “La entidad considera fundamental mencionar que la Caducidad Administrativa según lo establece, el artículo 18 de la 80 de 1993 se da por la grave afectación del contrato, amenaza de parálisis de la obra e incumplimiento del contratista respecto al objeto del contrato. En el caso del Consorcio Proyectos 2008, los presupuestos de grave afectación y amenaza de paralización de la obra están presentes de manera permanente, dejando de ser la omisión del contratista una simple amenaza, sino un hecho concreto reflejado en la circunstancia de no haberse podido dar orden de inicio al precitado contrato, en los términos del numeral 5.2 de las bases de contratación que antecedieron la suscripción del contrato y por tanto en el incumplimiento del objeto contractual, esto dentro del plazo inicialmente acordado. Es así como las actuaciones y omisiones del contratista superan lo establecido en los presupuestos jurídicos para decretar la

Caducidad Administrativa, concretándose así todos los elementos necesarios para 12 PRIM