PGN - EJECUCION DEL CONTRATO ESTATAL - Exige el cumplimiento de todos los requisitos de le

Dependencia: Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación

Estatal Radicación: 074–4521-2004

Disciplinado: STELLA GONZALEZ DE LEON

Cargo: Gerente Industria de Licores del Valle Quejoso: De oficio (informe Contraloría) Fecha Queja: 27 de mayo de 2004

Fecha Hechos: Abril 2 1 de 2004

Asunto: No suscribir el contrato de servicios profesionales 20040415 de 2004

Actuación: Fallo de segunda instancia

Bogotá, D. C., 28 de mayo de 2007 Procede esta Delegada a desatar el recurso de APELACIÓN interpuesto por STELLA GONZALEZ DE LEON, contra el fallo de primera instancia proferido el 19 de diciembre de 2006 por la Procuradora Regional de Valle del Cauca (fls. 134 - 152).

I. ANTECEDENTES 1.1. Tramite procesal Con fundamento en el informe remitido por la Contraloría Departamental del Valle del Cauca en el cual se colocaron de presente presuntas irregularidades en la celebración del contrato de prestación de servicios No. 20040015 de 2004, suscrito entre la Industria de Licores del Valle y la empresa HM -Asociados & Ltda., la Procuraduría Regional del Valle en auto de 23 de septiembre de 2004, ordenó apertura de la investigación disciplinaria en contra de la mencionada servidora pública, en su condición de Gerente de la Industrias de Licores del Valle.

Agotada esa fase procesal, la oficina de conocimiento en proveído de 31 de julio de 2006 (fls. 69 - 77) formuló pliego de cargos elevándole a la investigada la siguiente

acusación: Cargo único “Haber omitido presuntamente el perfeccionamiento oportuno del contrato de prestación de servicios profesionales No. 20040415, acordado entre la Industria de Licores del Valle, y HM ASOCIADOS & cia Ltda.., fechado 27 de febrero de 2004; cuyo objeto consistía en prestar servicios profesionales y representar a la entidad en proceso ejecutivo propuesto por Rocasa S.A., en cuantía de $18.000.000, adelantado en el juzgado 17 civil municipal de Santiago de Cali, puse a 21 de abril de 2004, no se encontraba firmado o suscrito por ella como Representante Legal de la entidad, estando ya contestada la demanda en el respectivo juzgado, desde el 1 de marzo de 2004”. 1.2. De los descargos y alegatos de conclusión 074 – 4521 Fallo de segunda instancia 1 Martha Patricia Añez Maestre Notificado en debida forma el pliego de cargos, tal como consta en la diligencia que obra a folios 81 del expediente, la inculpada de manera directa, en el escrito que corre a folios 82 - 85, presentó sus exculpaciones, alegando a su favor que como funcionaria pública siempre observó todas las normas que rigen la contratación estatal y que en el caso concreto del contrato cuestionado fue necesario acudir a un procedimiento expedito con austeridad de medios tiempo y gasto para beneficios de la entidad, puesto que era necesario proceder a la contestación de la demanda de la acción ejecutiva interpuesta contra la Industria de Licores. Agotada la fase de descargos, la oficina de conocimiento en auto de 1 de diciembre de 2006 (fl. 123) ordenó correr traslado para alegar de conclusión,

facultada de la cual hizo uso la disciplinada a través del escrito que corre a hojas 127 - 129 del cartulario, en el cual señaló que para los aspectos jurídicos a cargo de la entidad, ella se apoyaba en la Secretaria General y Jurídica, y que era esta dependencia la encargada de elaborar, revisar y presentar según decisión del área respectiva para la firma del Gerente General, resoluciones contratos y demás disposiciones que tienen que ver con la administración. 1.3 Del fallo de primera instancia Corrido el traslado la oficina de conocimiento, en auto de 19 de diciembre de 2006 (fls. 134 - 152) profirió fallo de primera instancia, declaró responsable a la acusada, imponiéndole como sanción suspensión en el cargo por el término de un mes. Tal determinación fue tomada por el aquo, al considerar que en el proceso se encontraba plenamente probado que el contrato No. 20040015, al momento de comenzar su ejecución no se encontraba perfeccionado, puesto que el mismo para esa fecha, no había sido firmado por la disciplinada, ya que el contrato de 27 de febrero de 2004 a 21 de abril de 2004 el contrato no había suscrito. 1.4. La apelación Notificado el fallo de primer grado, la sancionada dentro del término legal presentó recurso de apelación contra la mencionada decisión. En su defensa la disciplinada alegó lo siguiente: “En el contentivo contractual hoy génesis del hallazgo administrativo la administración pública y en este caso la Industria de Licores del Valle, debía suministrar un aptitud de celeridad y cuido (sic) en la salvaguarda de los interés

(sic) de la Empresa, y darse a la tarea en prontitud que no se ocasionará un detrimento patrimonial, en el evento de no contestar la demanda ejecutiva, en su contra, dado que si no se contestaba se daban por ciertos los hechos y sin la posibilidad de excepcionar dentro del término, muy a pesar de la prontitud con que se debía actuar, se agota la búsqueda afanosa de un profesional del derecho. (…) 074 – 4521 Fallo de segunda instancia 2 Martha Patricia Añez Maestre Depreco al señor A – quem, que una vez revisado y analizado el presente legajo disciplinario, considere los principios constitucionales como son, primero la prevalencia del derecho sustancial sobre el meramente formal, y que como autoridad administrativa coordine mis actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado, y que el Ministerio Público debe atender el numeral 5, del artículo 277 de la Constitución Política, cual es la de velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones administrativas, y actué en consecuencia a ello en lo que hoy se me endilga. (…) “Se afirma que en el derecho disciplinario los conceptos de tipicidad y la antijuricidad están indescindiblemente unidos, empero es de resaltar que en el caso particular, considero que en ningún momento la suscrita ha lesionado o puesto en peligro el bien jurídico tutelado que es la administración pública, como para que se pregone una presunta falta, porque a la luz del concepto de antijuricidad esta no tiene cabida en este caso, adoleciéndose de un elemento integrante para que se me declare responsable disciplinariamente”.

2. CONSIDERACIONES 2.1. De la nulidad Sea lo primero señalar, que el trámite seguido en este radicado se ajustó en cuanto a su forma y términos a los lineamientos previstos en los artículos 175 y siguientes de la Ley 734 de 2002 y atendiendo a la competencia prevista en el Decreto 262 de

2000. Así mismo se advierte que la inculpada han tendido la posibilidad de actuar en todas las fases procesales solicitando pruebas y actuando en forma directa.

Atinente al caudal probatorio, es oportuno resaltar que los medios demostrativos recaudados cumplen las formalidades exigidas para su valoración. En el caso de los documentos, se observa que éstos fueron aportados en forma legal y oportuna, y esa circunstancia, amén que no fueron tachados ni redargüidos de falsos, permiten su valoración. 2.2. Lo que esta probado De acuerdo a las pruebas que reposan en el cartulario, con relación al cargo imputado se encuentra probado lo siguiente:

1. Que en desarrollo de la auditoria realizada por funcionarios de la Contraloría Departamental del Valle del Cauca, en la Industria de Licores del mencionado departamento se estableció que el contrato No. 20040015 de 27 de febrero de 2004, se empezó a ejecutar sin haberse perfeccionado, puesto que la contestación de la demanda se produjo el 1 de marzo de la citada anualidad y a 21 de abril de ese mismo año el texto del acto consensual no se había firmado por la Gerente de la entidad (fls. 6 – 7).

2. Que a folios 40 - 42 del cartulario, obra el contrato No. 20040015 celebrado

entre Industria de Licores de Antioquia y la firma HM ASOCIADOS & CIA CIA 074 – 4521 Fallo de segunda instancia 3 Martha Patricia Añez Maestre LTDA., sin que en el texto del mismo se encuentre registrado la firma de la gerente de la entidad. El objeto del mencionado contrato consistió en que el contratista se comprometía para con la contratante a prestar sus servicios profesionales y representar en el proceso ejecutivo que se adelantaba en el juzgado 17 Civil Municipal de la ciudad de Cali.

3. Que folio 25 del expediente, obra el acta de inició del referido contrato la cual se suscribió el primero de marzo de 2004.

4. Que a folios 43 - 53 corre la contestación de la demanda presentada por la empresa HM Asociados & Compañía Ltda., el 1 de marzo de 2004, ante el juzgado 17 municipal de Cali, dentro del proceso ejecutivo adelantado con la empresa de Licores del Valle.

5. Que a folio 8 del expediente reposa el oficio de 27 de abril de 2004, en el cual, la disciplinada en su condición de Gerente de la Industria de Licores del Valle, le contestó a la Contraloría Departamental con relación al contrato cuestionado se procedió de esa forma por tratarse de una contestación de la demanda con términos perentorios.

De las pruebas referidas es posible concluir que el contrato ya mencionado se inició sin que la Gerente de la entidad registrara en el texto del mismo su firma, como representante de la entidad. 2.3. Análisis del cargo Con relación al cargo imputado, sea lo primero señalar que los artículos 39 y 41 de

la Ley 80 de 1993, señala: “ARTÍCULO 39. DE LA FORMA DEL CONTRATO ESTATAL. Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad”. “ARTÍCULO 41. DEL PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito”. En el caso materia de estudio se observa que para el contrato en cuestión se elaboró el respectivo documento como consta a folios 40 - 42 del expediente, sin embargo en el mismo no se registró la firma de la Gerente de la entidad estatal. Con relación a las formalidades que deben observarse en los contratos celebrados por las entidades estatales, el Consejo de Estado en providencia de 11 de diciembre de 2003, dentro del expediente Ref. Expediente No.: 6800123310001097801 (15.796) Actor: DEPARTAMENTO DE SANTANDER, señaló: 074 – 4521 Fallo de segunda instancia 4 Martha Patricia Añez Maestre “Las normas que regulan la intermediación de seguros (art. 9 decreto 855 de 1994, subrogado por el decreto 1436 de 1998) nada dicen sobre la forma como debe perfeccionarse ese particular negocio jurídico, pero cuando en éste es parte una

entidad del Estado (como tomador y asegurado en los contratos de seguros) lo cual hace que el mismo adquiera la condición de contrato estatal, deben acatarse las reglas generales de la ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios, en particular las que establecen cuándo el contrato estatal deber constar por escrito. Así, el 41 del estatuto contractual señala que "los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logra acuerdo sobre el objeto del contrato y la contraprestación y éste se eleve a escrito". El art. 39, al hacer referencia a la forma del contrato estatal, de igual manera advierte que "los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito", pero a renglón seguido señala que "no habrá lugar a la celebración de contrato con las formalidades plenas" cuando se trate de los contratos que por su valor así lo permitan, casos en los cuales "las obras, trabajos, bienes o servicios objeto del contrato, deben ser ordenados previamente y por escrito por el jefe o representante legal de la entidad, o por el funcionario en quien hubiere delegado la ordenación del gasto" (último inciso del artículo). El decreto 679 de 1994, por su parte, al reglamentar la norma anterior señaló: "ART. 25.- De los contratos con formalidades plenas. De conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 39 de la Ley 80 de 1993, se entiende por formalidades plenas la elaboración de un documento escrito, firmado por las partes en el que además de establecer los elementos esenciales del contrato, se incluyen las demás cláusulas a que haya lugar, y el cual es publicado en la forma prevista por

el parágrafo 3º del artículo 41 de la Ley 80. De acuerdo con el artículo 39 de la Ley 80 de 1993 se prescindirá de las formalidades plenas cuando el valor del contrato sea igual o inferior a las cuantías que se señalan en dicha disposición caso en el cual las "las obras, trabajos, bienes o servicios objeto del contrato, deben ser ordenados previamente y por escrito por el jefe o representante legal de la entidad, o por el funcionario en quien hubiere delegado la contratación de acuerdo con la ley. Las ordenes a que se refiere dicho artículo deberán precisar cuando menos el objeto del contrato y la contraprestación, así como los demás elementos necesarios para proceder al registro presupuestal del acto, cuando a ello haya lugar, y podrán contener las demás estipulaciones que las entidades estatales consideren necesarias de acuerdo con la ley. Adicionalmente el contratista deberá manifestar que no se encuentra en ninguna de las causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la ley. Para efectos del pago de las obligaciones derivadas de contratos sin formalidades plenas no será necesario la expedición de una resolución de reconocimiento de pago". (se subraya) 074 – 4521 Fallo de segunda instancia 5 Martha Patricia Añez Maestre Significa lo anterior, que el contrato estatal debe constar por escrito, en un documento firmado por ambas partes, cuando por la cuantía, de acuerdo con el presupuesto de la entidad, así se requiera. Se elaborará, en cambio, una orden firmada sólo por el representante legal de la entidad o por el funcionario a quien se haya delegado la contratación, cuando por la cuantía, no se requiera de la formalidad

del contrato. Puede concluirse de las normas citadas, que el contrato estatal debe celebrarse por escrito cuando por la cuantía así se requiera y cuando implique mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles, y en general aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad (art. 39). En los demás casos, la entidad estatal debe expedir el documento en que haga constar "cuando menos el objeto del contrato y la contraprestación" y los elementos y estipulaciones que considere necesarios, sin necesidad de que el contratista concurra a firmar el documento (órdenes de servicio o de trabajo)”. El resaltado no es del texto. Atendido a lo anterior, es claro que una de las formalidades que se exigen en la celebración de los contratos estatales, es la elaboración de un documento escrito deben registrarse las firmas de las partes, puesto que es solo a través de este requisito puede entenderse el aceptación de las obligaciones a asumir. Nótese que tal requisito es de mayor exigencia para la entidad estatal, por cuanto de este no prescinde ni si quiera en aquellos contratos que la ley en razón al presupuesto de la entidad ha denominado contratos sin formalidades plenas, y en los cuales, la única firma que se exige en el texto de la orden es el de representante de la entidad. Conforme a lo anterior queda claro para el Despacho que el contrato en cuestión, al momento de dar inicio a su ejecución, no cumplió con todos los requisitos que la ley exige para su perfeccionamiento, puesto que probado está que el mismo empezó a ejecutarse el 1 de marzo de 2004 como consta en el acto que reposa a folio 25

del expediente y a 27 de marzo de ese mismo año, el negocio jurídico no había sido suscrito por la disciplinada en su condición de representante legal de la entidad como lo informó la Contraloría en informe que corre a folios 6 - 7 del expediente. Es importante resaltar que entratándose de contratos estatales, la formación de la voluntad de las partes se encentra regido por el principio de legalidad, lo cual quiere decir que las partes deben en causar la formación de esa voluntad dentro de las reglas de la gestión contractual pública prescritas por la ley. Así las cosas, queda claro que la disciplinada, en su condición de Gerente de la Industria de Licores del Valle del Cauca, omitió suscribir el contrato tantas veces mencionado previo a dar inicio al mismo, por lo tanto el mismo se empezó a ejecutar sin que se hubiesen cumplido todos los requisitos que la ley exige para su perfeccionamiento. Así las cosas, el Despacho desestima los argumentos en el escrito de la apelación, cuando menciona que atendiendo a la celeridad que se tenía para la celebración del 074 – 4521 Fallo de segunda instancia 6 Martha Patricia Añez Maestre contrato en cuestión, no fue posible firmar el contrato en cuestión, puesto que tratándose de la actividad contractual, los funcionarios encargados de la misma se encuentra ante una actividad reglada a la cual deben ceñirse cualquiera que sea la situación que se presente, de lo contrario, sería aceptar que los funcionarios públicos bajo el pretexto de estar en una situación como la que alega la recurrente pueden inobservar las exigencias que la ley establece en materia contractual.

Tampoco acepta el Despacho el argumento referido por la apelante cuando asegura que en el caso que se le imputa se debe tener en cuenta el principio de prevalencia constitucional como lo es la prevalencia del derecho material sobre el sustancial, puesto que como se anotó anteriormente, la gestión contractual, es una actividad reglada, y como consecuencia de ello, la administración en la gestación de sus contratos debe respetar la ley en su sentido formal y material, como también todas las fuentes del ordenamiento jurídico, en particular las especiales del derecho administrativo. Y es que la firma del contrato representa el consentimiento de las partes, es la manifestación de la voluntad de los contratantes, puesto que sólo el documento firmado significa que cada una de las partes, involucradas conoce y acepta su contenido y como ya se mencionado en los casos de la contratación estatal como mayor razón, pues solo así se entiende que la administración manifestó su voluntadas y ello otorga validez al acto. Ahora bien, tampoco encuentra el Despacho aplicable la teoría expuesta por la sancionada en el sentido que en el caso cuestionado no existe la antijuricidad de la conducta, puesto que tal elemento se da cuando el servidor público actúa contrario a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico, es decir incumpliendo o inobservando sus deberes funcionales, y en el caso que nos ocupa queda claro que la disciplinada con relación al contrato objeto de cuestionamiento, no observó las exigencias que la ley exige para su perfeccionamiento. Así las cosas, el Despacho encuentra probado el cargo endilgado por el fallador de primera instancia, por violación a lo dispuesto en el artículos 39 y 41 de la Ley 80

de 1993, así como lo previsto en el normado 34 numerales 1 y 2 de la ley 734 de 2002. 2.4. Calificación de la falta y grado de culpabilidad En el fallo recurrido, la falta se calificó como GRAVE, valoración que se confirma en esta fase procesal, por cuanto la sancionada en su condición de Gerente de la Industria de Licores de Antioquia estaba en la obligación de suscribir el contrato a nombre de la entidad, lo cual como quedó demostrado no lo hizo. En cuanto grado de culpabilidad también se mantiene la calificación efectuada por el A quo, a titulo de culpa grave, por cuando de las pruebas que reposan en el cartulario, no se advierte que el comportamiento desplegado por la inculpada estuviese orienta de manera deliberada y consciente a ejecutar el comportamiento censurado, y por el contrario, lo que se advierte es falta de diligencia y cuidado en el ejercicio de las funciones a cargo de la disciplinada al no verificar que el contrato No. 20040015 celebrado con la empresa HM Asociados & Ltda. 074 – 4521 Fallo de segunda instancia 7 Martha Patricia Añez Maestre 2.4. Dosificación de la sanción El numeral 3, del artículo 44 de la ley 734 de 2002, establece que las faltas graves culposas se sancionan con suspensión en el ejercicio del cargo, la cual de conformidad con el normado 46 ibídem, va de uno a doce meses, de conformidad con los criterios previstos en el normado 47 de C.D.U. En el caso materia de estudio, se confirma la sanción impuesta por la primera instancia consistente en suspensión en el ejercicio del cargo, por cuanto con la

conducta cuestionada no se causó daño ni a la entidad ni a los administrado, y por que de acuerdo con el certificado de antecedentes disciplinarios que obra a folio 125 la disciplinada no registra ninguna sanción. Ahora bien, evento en que el disciplinado no se encuentre no se encuentra en el ejercicio de los cargo, se dará aplicación a lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 46 de la Ley 734 de 2002, el cual indica que cuando el disciplinado haya cesado en sus funciones para el momento de la ejecutoria del fallo o durante la ejecución del mismo, cuando no fuera posible ejecutar la sanción, se convertirá el término de la suspensión o el que faltare, según el caso, en salarios de acuerdo al monto de lo devengado para el momento de la comisión de la falta. En mérito de lo expuesto el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal, RESUELVE: PRIMERO: Confirmar en todas y cada una de sus partes, a Stella González de León, identificada con cédula de ciudadanía No. 38.985.985, en su condición de Gerente de la Empresa de Licores del Valle del Cauca.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, imponer como sanción suspensión en el cargo por el término de un mes.

Fallo sancionatorio de segunda instancia expediente 074 – 4521 En el evento en que el disciplinado no se encuentre no se encuentra en el ejercicio de los cargo, se dará aplicación a lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 46 de la Ley 734 de 2002, el cual indica que cuando el disciplinado haya cesado en sus funciones para el momento de la ejecutoria del fallo o durante la

ejecución del mismo, cuando no fuera posible ejecutar la sanción, se convertirá el término de la suspensión o el que faltare, según el caso, en salarios de acuerdo al monto de lo devengado para el momento de la comisión de la falta.

TERCERO: NOTIFICAR al interesada el contenido de esta decisión por conducto de la Oficina de origen, haciéndole saber que contra la misma no procede recurso alguno por vía gubernativa. 074 – 4521 Fallo de segunda instancia 8

Martha Patricia Añez Maestre CUARTO: Por la Unidad Coordinadora de la Contratación Estatal, enviar un ejemplar de esta providencia a la División de Registro y Control y Correspondencia de la Procuraduría General de la Nación, para lo de su cargo. La copia de las diligencias de notificación se enviarán a éste Despacho por la dependencia de origen.

QUINTO: Por la oficina de origen adelantar los trámites para dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 172 y 174 de la Ley 734 de 2002.

COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

MARIO ROBERTO MOLANO LÓPEZ Procurador Delegado 074 – 4521 Fallo de segunda instancia 9 Martha Patricia Añez Maestre