PGN - EJECUCION DEL CONTRATO ESTATAL - Permitir la ejecución sin cumplir con los requisito

Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública Radicación 094-4121-06 Disciplinado Lyda Marcela Pérez Ramírez Entidad Empresa Social del Estado Hospital Regional de Duitama Cargo Gerente Quejoso Jaime Jaramillo Mejía y Gloria Esperanza Caicedo Fecha Queja 24 de febrero de 2006 Fecha Hechos Vigencias 2005 - 2006 Asunto Fallo de Segunda Instancia Bogotá, D.C. 27 de noviembre de 2008

I. ASUNTO.

Procede el Procurador Delegado para la Moralidad Pública a resolver el recurso de apelación interpuesto por LYDA MARCELA PÉREZ RAMÍREZ, en contra del fallo emitido el 31 de julio de 2008 por la Procuraduría Regional de Boyacá, con la cual fue sancionada, en su condición de Gerente de la E.S.E. Hospital Regional de Duitama, con suspensión en el ejercicio del cargo, por el término de once (11) meses (fls. 684 a 718 cuaderno 3).

II. ANTECEDENTES.

Con escritos del 15 y 21 de febrero de 2006, los señores Gloria Esperanza Caicedo Muñoz y Jaime Jaramillo Mejía, formularon queja por irregularidades presentadas en los procesos de convocatoria Nos. 007 de 2006 y 033 de 2005 y en la invitación a cotizar No. 019 de 2006, adelantados por la E.S.E. Hospital Regional de Duitama, y solicitaron la vigilancia de los procesos a la Personería de Duitama (fls. 2 a 5, y 7 a 9

cuaderno 1). De acuerdo con la queja presentada por el representante legal de la Cooperativa de Anestesiólogos para Servicios Ambulatorios “COOPANESA”, la cooperativa participó en los procesos de convocatoria No. 33 de 2005 y 007 de 2006 para la prestación del servicio de medicina especializada en anestesiología, los cuales fueron declarados desiertos y adjudicados de manera laxa y poco rigurosa frente a algunos proponentes, pero excesivamente severos frente a otros. Afirma que no obstante haber cumplido COOPANESA con todos los requisitos exigidos para su participación, la Dirección del Hospital Regional prefirió hacer contrataciones directas con empresas que no cumplían con los requisitos técnicos ni jurídicos de las convocatorias y por ello, solicitó a la Personería vigilar la invitación a cotizar No. 019 de 2006 en aras a brindar mejores garantías a los proponentes. Mediante auto del 4 de mayo de 2006, la Procuraduría Regional de Boyacá ordenó la apertura de indagación preliminar, en los términos del artículo 150 de la Ley 734 de 2002 (fls. 71 y 72 cuaderno 1). Con auto del 28 de agosto de 2006, se ordenó la apertura de investigación disciplinaria en contra de LYDA MARCELA PÉREZ RAMÍREZ, en su condición de Gerente de la E.S.E. Hospital Regional de Duitama y de JORGE HERNANDO PEDRAZA, Subgerente Administrativo de la misma entidad, por presuntas 1 irregularidades en los trámites adelantados en las convocatorias 033-2005 y 019 de

2006 y en la suscripción de los contratos Nos. 060 del 1º de octubre de 2005, 049 del 16 de febrero de 2006 y 050 del 8 de marzo de 2006 (fls. 331 a 338 cuaderno 2). La apertura de investigación fue notificada de manera personal a JORGE HERNANDO PEDRAZA VARGAS, el 4 de septiembre de 2006 y a LYDA MARCELA PÉREZ RAMÍREZ, el 5 del mismo mes y año (fls. 344 y 345 cuaderno 2). Practicadas las pruebas decretadas en la apertura de investigación disciplinaria, la Procuraduría Regional de Boyacá profirió auto de cargos el 14 de marzo de 2007 en contra de LYDA MARCELA PÉREZ RAMÍREZ, Gerente de la E.S.E. Hospital Regional de Duitama y dispuso el archivo de las diligencias adelantadas en contra de JORGE HERNANDO PEDRAZA VARGAS, en su condición de Subgerente Administrativo de la misma entidad (fls. 447 a 470 cuaderno 2). El auto de cargos fue notificado a la investigada PÉREZ RAMÍREZ el 27 de marzo de 2007 (fl. 474 cuaderno 2). Con escrito del 17 de abril de 2007, y dentro del término legal para ello, la implicada presentó los respectivos descargos y solicitó la práctica de pruebas, las cuales fueron decretadas mediante auto del 25 de abril de 2007 (fls. 475 a 486 y 292 a 494 cuaderno 2). Practicadas las pruebas respectivas, la Procuraduría Regional de Boyacá de

conformidad con lo estipulado por el numeral 8º del artículo 92 del Código Disciplinario Único dio traslado del expediente a los sujetos procesales para alegatos de conclusión antes del fallo, mediante auto del 5 de junio de 2007 (fl. 510 cuaderno 2). Los alegatos de conclusión fueron presentados por la investigada el 27 de junio de 2007 (fls.513 a 521 cuaderno 2). La Procuraduría Regional de Boyacá, mediante resolución No. 0077 del 18 de julio de 2007, falló en primera instancia el asunto de la referencia y sancionó a LYDA MARCELA PÉREZ RAMÍREZ, en su condición de Gerente de la E.S.E. Hospital Regional de Duitama con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de tres (3) meses (fls. 523 a 539 cuaderno 2), providencia notificada a la responsable el 30 de julio de 2007 (fl. 541 cuaderno 2). Mediante escrito del 2 de agosto de 2007, interpuso recurso de apelación en contra del fallo de primera instancia proferido por la Regional de Boyacá (fls. 542 a 562 cuaderno 2). La Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, mediante providencia del 13 de noviembre de 2007, declaró la nulidad de lo actuado por la Regional Boyacá, a partir del auto de cargos del 14 de marzo de 2007 para que fueran subsanados los yerros descritos y ordenó reponer la respectiva actuación procesal (fls. 610 a 615 cuaderno

2). La disciplinada fue notificada de manera personal de esta providencia el 13 de diciembre de 2007 (fl. 619 cuaderno 2). 2 La Procuraduría Regional de Boyacá, profiere auto de cargos en contra de LYDA MARCELA PÉREZ RAMÍREZ, mediante auto del 30 de abril de 2008 (fls. 621 a 651 cuaderno 2), siendo notificado personalmente a la responsable el 21 de mayo de 2008 (fl. 654 cuaderno 2). La disciplinada presentó sus respectivos descargos el 6 de junio de 2008 (fls. 656 a 659 cuaderno 2) y sus alegatos de conclusiones el 10 de julio de 2008 (fls. 674 a 682 cuaderno 2). La Procuraduría Regional de Boyacá, profirió el fallo de primera instancia del 31 de julio de 2008 (fls. 684 a 718 cuaderno 3), el cual fue apelado mediante escrito del 21 de agosto de 2008, en el que se solicitó la revocatoria del fallo apelado (fls. 721 737 cuaderno 3).

III. DECISIÓN IMPUGNADA Con Resolución del 31 de julio de 2008, la Procuraduría Regional de Boyacá, falló en primera instancia el asunto de la referencia y sancionó a LYDA MARCELA PÉREZ RAMÍREZ, en su condición de Gerente de la E.S.E. Hospital Regional de Duitama con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de once (11) meses (fls. 684 a 718 cuaderno 3).

Las conductas atribuidas a la servidora pública PÉREZ RAMÍREZ por la Procuraduría Regional se concretaron así: Cargo No. 1. Usted, doctora Lyda Marcela Pérez Ramírez, en su condición de Gerente de la Empresa Social del Estado Hospital Regional de Duitama, incurrió en presunta conducta constitutiva de falta disciplinaria, por cuanto adjudicó, sin ser la competente, las siguientes convocatorias que tenían por objeto: “la prestación del servicio de medicina especializada de anestesiología”; así: i) Número 033 de 2005 el 22 de septiembre de 2005; ii) Número 007, el 14 de febrero de 2006; y iii) Número 019 de 2006, el 7 de marzo de 2006. Con las adjudicaciones citadas desconoció el Estatuto de Contratación de la ESE Hospital Regional de Duitama, aprobado mediante el Acuerdo No. 031 del 19 de agosto de 1999, que establece en su artículo VIGÉSIMOQUINTO: “De la adjudicación. El Comité de Licitaciones y Adjudicaciones es la autoridad competente para ordenar y dirigir las convocatorias y adjudicar los contratos. El Gerente celebrará los contratos en conformidad con el presente estatuto”. Conducta con la cual al parecer faltó al deber establecido en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 734 de 2002. Cargo No. 2. Usted, doctora Lyda Marcela Pérez Ramírez, en su condición de Gerente de la Empresa Social del Estado Hospital Regional de Duitama, incurrió en presunta conducta constitutiva de falta disciplinaria, por cuanto no dio a conocer a dos o

más oferentes para que formularan propuestas, el objeto de los contratos números 060 de 2005 y 049 de 2006, vulnerando el artículo vigésimo primero, literal e) del Estatuto de Contratación del Hospital Regional de Duitama, con lo 3 cual pudo incurrir en falta disciplinaria al faltar al deber establecido en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 734 de 2002. Es así que sin seguir el procedimiento reglado en el citado Estatuto, suscribió el contrato 060 de 2005, con la COOPERATIVA GENERAL DE LA SALUD DE TRABAJO ASOCIADO COOPGENERIS CTA., el 1º de octubre de 2005, por valor de 25’000.000 y un plazo de un mes, a partir de la misma fecha de suscripción y hasta el 31 del mismo mes y año, por haberse declarado desierta la convocatoria pública No. 033 de 2005; variando las condiciones de precio y plazo establecidas en la citada convocatoria. Igualmente sin cumplir, como se lo ordenaba el Régimen interno de contratación del Hospital, suscribió el contrato número 049 de 2006, con la COOPERATIVA DE SERVICIOS INTEGRALES EN SALUD COOSERVISALUD CTA., el 16 de febrero de 2006, por valor de $19’934.000.00 y un plazo de ejecución de veintitrés días contados a partir de la fecha de suscripción, por haberse declarado desierta la Convocatoria No. 007 del 2006, variando también las condiciones de precio y plazo establecidas en la citada convocatoria. Cargo No. 3. Usted, doctora Lyda Marcela Pérez Ramírez, en su condición de Gerente de la

Empresa Social del Estado Hospital Regional de Duitama, con su actuar al parecer vulneró el debido proceso a la Cooperativa de Anestesiólogos para Servicios Ambulatorios COOPANESA, por cuanto a través del oficio No. 0106 de febrero 9 de 2006, se les cita para surtir notificación personal de la Resolución 089 del 8 de febrero de 2006, por la cual se declaró desierta la convocatoria pública 007 de 2006. Conducta con la cual, al parecer, faltó al deber establecido en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 734 de 2002. Se considera como violación al debido proceso el hecho de señalar textualmente en el oficio, que:”si no se pudiere hacer la notificación personal dentro de los cinco (5) días siguientes al envío de la citación se fijará edicto en los términos del Art. 45 del C.C.A.”, trámite que no se surtió oportunamente, puesto que sólo hasta el 15 de febrero de 2006 se notificó personalmente a la apoderada de COOPANESA, cuando el 14 de febrero de 2006 se había adjudicado el objeto de la Invitación 007 de 2006. La adjudicación del objeto de la invitación 007 de 2006, se realizó de manera directa a la Cooperativa COOSERVISALUD CTA., proponente éste, que fuera elegido incluso desde enero 30 de 2006, es decir antes de la culminación de la invitación a cotizar No. 007 de 2006, como consta en oficio 0069 de la misma fecha. Cargo No. 4. Usted, doctora Lyda Marcela Pérez Ramírez, en su condición de Gerente de la

Empresa Social del Estado Hosptal Regional de Duitama, permitió, al parecer, la ejecución de los contratos Nos. 049 del 16 de febrero de 2006, suscrito con la Cooperativa de servicios integrales en salud COOSERVISALUD CTA., y 0602005 suscrito el 1º de octubre de 2005 entre la ESE Hospital Regional de Duitama y la Cooperativa COOPGENERIS CTA. Conductas con las cuales pudo vulnerar 4 el artículo TRIGÉSIMO SEGUNDO, del estatuto de contratación de la entidad, faltando así al deber establecido en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 734 de 2002. Se observa que se permitió la ejecución de los citados contratos, sin que se hubiesen cumplido la totalidad de los requisitos establecidos en la cláusula vigésima quinta de los mismos, tales como –la publicación en la Gaceta Departamental de Boyacá, y –la aprobación de la garantía única. Tales requisitos tan sólo se cumplieron terminada la ejecución del contrato, por cuanto para el identificado con el número 049 de febrero 16 de 2006, la publicación en la Gaceta Departamental se efectuó el 24 de marzo de 2006 (folio 140), y la aprobación de la póliza se surtió hasta el 27 de marzo de 2006, como consta en el certificado visible a folio 137 del expediente. Para el contrato No. 060-2005 de octubre 1º de 2005, la garantía única se aprobó mediante Resolución No. 1747 de noviembre 9 de 2005, y la póliza de seguros fue expedida por Seguros del Estado el 25 de octubre de 2005 (fls. 323 a 326),

igualmente el pago de la publicación en el Diario Oficial se efectuó de octubre 28 de 2005 (fl. 328).

IV. FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN La investigada, dentro de la oportunidad legal, presentó recurso de apelación el 21 de agosto de 2008, en contra del fallo de primera instancia del 31 de julio de 2008, proferido por la Procuraduría Regional de Boyacá, y solicitó la revocatoria en su totalidad del fallo apelado.

Los fundamentos jurídicos del recurso presentado son:

1. En cuanto a la celebración y ejecución de los contratos suscritos por la E.S.E.

Hospital Regional de Duitama, el fallo de primera instancia se fundamentó en el reglamento interno del Hospital sin considerar la naturaleza jurídica y contenido de cada uno de ellos, es decir, aplicó el Acuerdo No. 031 del 19 de agosto de 1999 “por el cual se aprueba el estatuto de contratación de la E.S.E. Hospital Regional de Duitama”, de manera genérica, para todos los casos. Afirmó que el fallo de primera instancia juzga la celebración de los contratos celebrados por la ESE Hospital Regional de Duitama en forma genérica y excluyente, como si todos los contratos fueran iguales en su procedimiento ocultando y negando la existencia del artículo trigésimo quinto, alterando su contenido, y escondiendo partes esenciales del mismo. El artículo trigésimo quinto del Acuerdo 031 de 1999 contempla dos modalidades o procedimientos de contratación: una modalidad, la impuesta por la Ley 100 artículo 195, numeral 6 en donde el procedimiento idóneo es el señalado en el derecho común, es decir, el derecho civil y comercial con las

limitaciones propias del Acuerdo 031 y otra modalidad, los que contengan cláusulas exorbitantes o excepcionales, a los cuales se les aplican los principios y normatividad del Estatuto de Contratación Estatal, Ley 80 de 1993. 5 Consideró que el caso en estudio, trata de contratos estatales celebrados por una Empresa Social del Estado que incluyó en sus textos cláusulas exorbitantes o excepcionales y por lo tanto, obedeciendo las disposiciones del artículo trigésimo quinto del Acuerdo 031 de 1999, para su celebración, ejecución y liquidación, las normas que le son aplicables, son las establecidas en la Ley 80 de 1993. Para respaldar sus afirmaciones, citó el Concepto del Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, del 20 de agosto de 1998, Consejero Ponente Javier Henao Hidrón, del cual destaca algunos de sus apartes como: “…Por regla general en materia de contratación las Empresas Sociales del Estado se rigen por las normas ordinarias de derecho comercial o civil. En el caso de que discrecionalmente, dichas empresas hayan incluido en el contrato cláusulas excepcionales, éstas se regirán por las disposiciones de la Ley 80 de 1993…”; “… Cuando las Empresas Sociales del Estado necesiten celebrar contratos relacionados con la construcción de obras, consultorías, prestación de servicios para desarrollar actividades concernientes a la administración o funcionamiento de la entidad, concesión de obras o de servicios públicos, encargos fiduciarios y fiducia pública, deberán aplicar las disposiciones contenidas en la Ley 80 de 1993, por tratarse de contratos de derecho público que disponen de regulación especial…”; “…Las Empresas Sociales del

Estado, cuando celebran contratos regidos por el derecho privado, pueden seleccionar a sus contratistas de acuerdo con el criterio que tenga la administración, claramente expuesto en su reglamento interno…” Con base en tal concepto, concluyó que por mandato expreso del Estatuto de Contratación de la Empresa Social del Estado, los contratos de prestación de servicios en medicina especializada en anestesiología, celebrados por el Hospital, con inclusión en sus textos de cláusulas exorbitantes, se tramitan por la Ley 80 de 1993, es decir, que por contener estos contratos cláusulas exorbitantes, el derecho que se debe aplicar y las normas de interpretación pertinentes y adecuadas, son las contenidas en el Estatuto de Contratación Estatal. Afirmó que el proceso disciplinario que contiene el fallo recurrido, no planteó el problema del régimen jurídico a aplicar y se ciñó exclusivamente a la aplicación de las normas del Acuerdo No. 031 de 1999, sin tener en cuenta que en su artículo 35 se advierte que cuando se pacte en los contratos las cláusulas exorbitantes, se aplicarán los principios y normatividad del Estatuto de Contratación Estatal el cual fue ignorado adrede para poder sancionar. Por lo tanto, se juzgó sin arreglo a las formalidades propias de cada juicio y por normas diferentes a las obligatorias, vulnerando con ello el debido proceso y afectando el derecho de defensa. Aseguró encontrarse frente a un error de juzgamiento que afecta el debido proceso especialmente, la defensa técnica, al ser inducidos en error por presuntos quebrantamientos de normas que no correspondían a la realidad, lo

que ameritaría la declaración de nulidad del proceso, pues no podía defenderse de normas que no le eran obligatorias para los hechos investigados, y solicitó la revocatoria en su totalidad del fallo de primera instancia. 6

2. Se imputó como falta grave, el haber adjudicado las convocatorias Nos. 033 de 2005, 007 y 019 de 2006, pues según el artículo 25 del estatuto de contratación del Hospital, tal función correspondía al Comité de Licitaciones y Adquisiciones. Sin embargo, teniendo en cuenta que debió aplicarse a esas convocatorias la Ley 80 de 1993 y no el estatuto de la entidad por contener cláusulas exorbitantes, debe aplicarse el artículo 26 de la ley 80, que hace referencia al principio de responsabilidad y que señala que al jefe o representante legal de la entidad le corresponde la dirección y manejo de toda la actividad contractual y de los procesos de selección, sin que esta responsabilidad pueda ser trasladada a los comités asesores.

Por lo tanto, según esta norma, un comité de subalternos puede adelantar procedimientos y elaborar listas de elegibles, pero el acto administrativo que formaliza el compromiso, sólo es competencia del representante legal quien se encuentra facultado para comprometer administrativa y financieramente la entidad y dictar el acto administrativo de compromiso. Además, conforme a lo establecido en el artículo 30 numeral 11 de la Ley 80, la adjudicación se hará mediante resolución motivada y no dice que deba expedirla un grupo de subalternos, por respeto al principio administrativo de la jerarquía, por lo tanto, el representante legal es el facultado para expedir ese acto administrativo y

concluye que en las adjudicaciones realizadas por la investigada no hay quebrantamiento legal y su conducta se ajusta al derecho vigente y obligatorio.

3. En cuanto a las publicaciones presentadas después de iniciada la ejecución de los contratos 049 de 2006 y 060 de 2005, y las pólizas adjuntadas una vez ejecutados los mismos, señaló que las garantías fueron completas, aseguraron el objeto contractual por todos los riesgos solicitados y porcentajes señalados, que al momento de su liquidación se encontraban completos, y que el objeto contractual estuvo plenamente garantizado por todo el tiempo de ejecución, pues su vigencia se extendía a tres meses y en ninguno de los dos contratos se pasó de este término.

Además invoca a su favor la circunstancia de fuerza mayor pues si el proceso contractual se demoraba, el Hospital no podía funcionar sin anestesiólogo, por lo que se debió contratar de urgencia por 23 días, en cumplimiento de un deber legal como era el de mantener el servicio de salud funcionando. Argumenta además, que no existe una sola falla o queja en la prestación del servicio de salud y que, no obstante las demoras, no se afectó la garantía del tiempo, ni el porcentaje de ejecución del objeto contractual. Existen demoras inocuas, intrascendentes, que no afectan la existencia, validez, eficacia, celebración, ejecución ni liquidación de tales contratos. Alega que, aunque la garantía se presentó un tiempo después, tal demora no afectó ni la eficacia, tiempo, ni cobertura del seguro y que ante la necesidad de no interrumpir el servicio de salud y en cumplimiento del deber superior de

prestar esos servicios, se justificaba la celeridad en los procesos contractuales, hechos que solicita, sean tenidos en cuenta.

4. La declaración de desierta de la convocatoria 007 de 2006 fue notificada a COOPANESA el 15 de febrero de 2006 por medio de la Resolución No. 089 del 9 de febrero de 2006 y el término para notificarla era el 16 de febrero por lo tanto, se notificó personalmente en el tiempo debido y éste proceso culminó 7 con el contrato 050 de 2006, que no tiene nada que ver con el contrato 049 del 16 de febrero de 2006, por lo tanto, al ser diferentes los contenidos del contrato 049 y la convocatoria 007, no se podía sancionar como lo hizo la primera instancia fundamentándose en haber sido variadas las condiciones de precio y plazo.

5. Insiste al concluir su recurso la apelante, que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa y se pregunta por qué se oculta el contenido del artículo 35 del Estatuto Contractual de la ESE Hospital Regional de Duitama y no se le considera sino que por el contrario, se esconde e igualmente asegura que el concepto de la Sala de Consulta del Consejo de Estado por ella citado, se ignora con suma habilidad.

6. Finalmente solicita se revoque en su totalidad el fallo de primera instancia emitido por el señor Procurador Regional de Boyacá.

V. CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA Procede el suscrito Procurador Delegado a resolver el recurso de apelación interpuesto por la implicada. Para ello, se ocupará en primer término (i) de analizar lo

relativo a la competencia que le asiste para conocer de la actuación; posteriormente (ii) efectuará un análisis del régimen jurídico aplicable a las Empresas Sociales del Estado (iii) se establecerá la manera de adjudicar las convocatorias o licitaciones teniendo en cuenta las normas de carácter interno del Hospital (iv) considerará la posibilidad de variación de las condiciones de precio y plazo cuando se declara desierta una convocatoria, (v) se verificará sobre la existencia de una posible vulneración al debido proceso por notificación indebida (vi) se revisarán los aspectos relacionados con el cumplimiento de lo señalado en los contratos del Hospital respecto al otorgamiento de garantías y publicación en la gaceta departamental y se efectuará el respectivo análisis de los hechos imputados de acuerdo con el material probatorio recaudado, para confirmar o revocar el fallo de instancia, así como la sanción impuesta. Cuestiones Previas. Es necesario en primer lugar, mencionar que este despacho de segunda instancia, conforme a lo preceptuado por el artículo 171 del Código Único Disciplinario es competente para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación y a ello se limitará, sin contemplación de otra clase de aspectos. Resulta igualmente necesario determinar que en el curso de la presente actuación se ha dado cumplimiento a lo previsto en la Ley 734 de 2002 en cuanto a su forma, términos y procedimiento y que en todo momento, se han garantizado los derechos al debido proceso y a la defensa, sin que se advierta la existencia de irregularidades que puedan constituir nulidad de las actuaciones surtidas dentro de este trámite.

De igual manera, han sido incorporadas diversas pruebas las cuales han sido ordenadas y practicadas por las autoridades encargadas de la investigación, desde la órbita de su competencia, que fueron aportadas legal y oportunamente a la actuación, y que fueron valoradas en conjunto, al momento de proferir una decisión 8 de fondo siendo conducentes y pertinentes a los hechos que se investigan y garantizándose en todo momento, el derecho de defensa. El caso objeto de estudio lo constituye el reproche efectuado a LYDA MARCELA PÉREZ RAMÍREZ, en su condición de Gerente del Hospital Regional de Duitama, por haber adjudicado las convocatorias Nos. 033 y 019 sin tener competencia para ello; por no surtir oportunamente los términos de notificación personal de la Resolución No. 089 de 2006; por suscribir los contratos Nos. 060 de 2005 y 049 de 2006 variando las condiciones de precio y plazo inicialmente establecidas y por permitir su ejecución, sin el cumplimiento previo de todos los requisitos exigidos para su iniciación. Quedó plenamente demostrado durante este proceso disciplinario que entre la ESE Hospital Regional de Duitama, representada legalmente por su Gerente LYDA MARCELA PÉREZ RAMÍREZ y la Cooperativa General de la Salud Cooperativa de Trabajo Asociado –COOPGENERIS CTAse celebró el contrato No. 060 del 1º de octubre de 2005 por valor de $25’000.000, por el término de un mes (fls. 319 a 322 cuaderno 2), y con la Cooperativa de Servicios Integrales de Salud – COOSERVISALUD CTA., los contratos Nos. 050 del 8 de marzo de 2006 por valor

de $186’733.750,oo, por un término de siete meses (170 a 174 cuaderno 1) y 049 del 16 de febrero de 2006 por valor de $19’934.000,oo por el término de 23 días (fls. 148 a 153 cuaderno 1). No existe duda alguna sobre la calidad de Gerente de la Empresa Social del Estado Hospital Regional de Duitama de la disciplinada PEREZ RAMÍREZ (fl. 347 cuaderno 2). (i) De la competencia En el presente caso se investiga la conducta de LYDA MARCELA PÉREZ RAMÍREZ, en su condición de Gerente de la Empresa Social del Estado Hospital Regional de Duitama, por irregularidades en la celebración y ejecución de contratos. Dispone el numeral 4º del artículo 25 del Decreto 262/00, que las Procuradurías Delegadas conocerán en segunda instancia los procesos que en primera instancia sean de competencia de los Procuradores Regionales. En el presente caso tenemos que la decisión de primera instancia se profirió por la Procuraduría Regional de Boyacá. Para el asunto en concreto, tratándose de una servidora publica la encartada, a quien se le investigó por conductas relacionadas con la contratación, son los Procuradores Delegados para la Contratación Estatal o el Procurador Delegado para la Moralidad Pública, los que tienen asignada la competencia legal para resolver el asunto en segunda instancia. (ii) Régimen jurídico aplicable a las Empresas Sociales del Estado El artículo 194 de la ley 100 de 1993 señala: “ARTÍCULO 194. NATURALEZA. La prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través

de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y 9 autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo”. En materia de contratación, el régimen jurídico que resulta aplicable a las Empresas Sociales del Estado lo regula por mandato legal, la Ley 100 de 1993, que en su artículo 195 numeral 6º señala: “ARTÍCULO 195. RÉGIMEN JURÍDICO. Las Empresas Sociales del Estado se someterán al siguiente régimen jurídico: (…).

6. En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública. (…)” De acuerdo con esta norma, las Empresas Sociales del Estado en materia contractual se rigen por el derecho privado, pero conservando la facultad de utilizar discrecionalmente las cláusulas exorbitantes previstas en la Ley 80 de 1993. No obstante su aplicación, ello no implica que deban desconocerse los principios orientadores de toda relación contractual, que tiendan, como en este caso, a la prestación de servicios de salud.

Por mandato legal, las Empresas Sociales del Estado se regirán por el derecho privado respecto de los contratos que celebren, y aplicarán, excepcionalmente y de manera específica la ley 80 de 1993, respecto de las cláusulas excepcionales que se hayan pactado. El apelante, fundamentándose en el concepto del 20 de agosto de 1998, Consejero

Ponente Javier Henao Hadrón, Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, afirmó que por mandato expreso del Estatuto de Contratación de la Empresa Social del Estado, los contratos de prestación de servicios en medicina especializada en anestesiología, celebrados por el Hospital, con inclusión en sus textos de cláusulas exorbitantes, se tramitan por la ley 80 de 1993. Manifestó, que con la expedición del artículo 35 del Estatuto de Contratación de la entidad, la Junta Directiva de 1999, buscaba dar aplicación a éste Concepto y dejar expresamente establecido que cuando se pactaran cláusulas exorbitantes, serían contratos estatales que para su celebración, ejecución y liquidación, se regirían por las disposiciones de la ley 80 y cita el siguiente aparte del concepto mencionado: “por regla general en materia de contratación las Empresas Sociales del Estado se rigen por las normas ordinarias de derecho comercial o civil. En el caso de que discrecionalmente, dichas empresas hayan incluido en el contrato cláusulas excepcionales, éstas se regirán por las disposiciones d la ley 80 de 1993. Salvo en este aspecto, los contratos seguirán regulados por el derecho privado. En el evento de que en la contratación que realicen las Empresas Sociales del Estado se pacten las cláusulas excepcionales previstas en la ley 80 de 1993, las entidades respectivas deberán dirimir sus controversias ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, en general, cuando la finalidad de los contratos que celebren esté vinculada directamente a l