PGN - EJECUCION DEL CONTRATO ESTATAL - Reproche por conducta diferente a la sancionada

FALTA DISCIPLINARIA-No se estableció la realización de una conducta cuya descripción se consagra en la ley como el delito PECULADO POR APLICACIÓN OFICIAL DIFERENTE-Aplicabilidad jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia PECULADO POR APLICACIÓN OFICIAL DIFERENTE-Elementos del tipo penal por aplicabilidad jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia PECULADO POR APLICACIÓN OFICIAL DIFERENTE-Aplicabilidad normativa nuevo elemento en perjuicio de la inversión social La Corte Suprema de Justicia ha señalado que para predicar la concurrencia del nuevo elemento normativo es necesario acreditar cabalmente la naturaleza social de las partidas afectadas, para lo cual se ha de acudir a los planes de desarrollo económico del ámbito nacional o territorial, según el caso. En sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, del 1 de julio de 2009 dentro del Proceso No. 28144, con ponencia del Magistrado Julio Enrique Socha Salamanca, se transcribe el siguiente aparte de otra sentencia de la misma Corte: En el presente caso no está plenamente demostrado que el contrato para la adquisición de la camioneta Toyota Prado de placas QEP-513 se hubiere celebrado con cargo a recursos de inversión social, pues, en el certificado de disponibilidad presupuestal y en el de registro presupuestal (fls. 168-169 Anexo 1) no se advierte tal situación, sin que repose en el proceso otros documentos que den cuenta de ello. En efecto, en estos certificados se indicó que el contrato se celebró con cargo a la siguiente asignación presupuestal, que si bien hace relación a gastos de inversión no se indica su

connotación de social, como lo exige el tipo penal y que como lo indicó la Corte Suprema de Justicia no todo gasto de inversión tiene la condición de social: MEDIO DE PRUEBA-Establecer que se afectó el rubro de inversión social Por tanto, la Sala encuentra que no se tiene la certeza que el contrato objeto del cargo se hubiere celebrado afectando un rubro de inversión social, y por tanto, no se cumple uno de los elementos del tipo penal del artículo 399 del Código Penal, que complementa el tipo disciplinario en blanco consagrado en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. Ahora bien, suponiendo que el contrato para la adquisición de la camioneta Toyota Prado de placas QEP-513 se hubiere celebrado con recursos destinados a la inversión social, tampoco podría llegarse a la conclusión que ésta se hubiere perjudicado. PECULADO POR APLICACIÓN OFICIAL DIFERENTE-Si no perjudica la inversión social no encuentra en la descripción típica del delito En este orden de ideas, y como quiera que no se cumple uno de los elementos del mencionado tipo penal de perjudicar la inversión social, la conducta atribuida al señor implicado, en su condición de Alcalde del Municipio de Ricaurte, no encuadra en la descripción típica del delito de peculado por aplicación oficial diferente, consagrado en el artículo 399 del Código Penal, norma que se indicó para completar la falta disciplinaria del numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. Radicación No. 161-04518 EJECUCIÓN DEL CONTRACTO ESTATAL-Reproche por conducta diferente a la sancionada

Como se observa en los dos primeros párrafos del cargo antes transcrito, el reproche disciplinario se refiere a haber recibido los bienes contratados en condiciones no apropiadas, esto es, un cuestionamiento concretado específicamente en la ejecución del contrato, sin que se objete la contratación en sí misma; sin embargo, en el fallo de primera instancia se termina sancionando al disciplinado por una conducta diferente, a saber, por no haber realizado un estudio previo de planeación y conveniencia .Lo anterior, con el agravante que dentro de las normas señaladas como violadas en el auto de cargos no se citó ninguna normas relacionada con la debida planeación que debe preceder todo proceso contractual de las entidades públicas. La Sala debe advertir que el fallador de primera instancia no realiza un análisis completo de las pruebas en que se sustenta el cargo, sino que de manera general se limita a transcribir una serie de normas contractuales y concreta el análisis probatorio del cargo al párrafo final del folio 130 C.O.5, en el que se refiere indistintamente a la volqueta y a la retroexcavadora, cuando pudimos observar en la descripción de los hechos en precedencia que la situación de uno y otro fue diferente.

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., catorce (14) de enero de dos mil diez (2010) Aprobada en Acta de Sala No. 02

Radicación No: 161-04518 (009-0117644/2005)

Disciplinados: LUIS ORLANDO HERNÁNDEZ GUANGA

Entidad y Cargo: Alcalde de Ricaurte, Nariño Quejoso: Anónimo Fecha inicio: 20 de octubre de 2004

Fecha hechos: Del 14 de enero de 2004 al 27 de mayo de 2005; del 22 de junio de 2004 al 17 de mayo de 2005

Asunto: Apelación fallo de primera instancia P.D. PONENTE: Dra. MARGARITA LEONOR CABELLO BLANCO Con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000, la Sala Disciplinaria procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensora de oficio del disciplinado LUIS ORLANDO HERNÁNDEZ GUANGA contra el fallo de primera instancia proferido el 29 de agosto de 2009 por la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, por medio del cual se le declaró disciplinariamente responsable, en su condición de Alcalde del Municipio de Ricaurte (Nariño), e impuso sanción de destitución e inhabilidad general para ejercer funciones públicas por el término de quince (15) años.

ANTECEDENTES PROCESALES

2 Radicación No. 161-04518 El 20 de octubre de 2004 se recibió en la Procuraduría General de la Nación queja sin firma del Comité de Veeduría Cívica del Municipio de Ricaurte (Nariño) (fls. 4-6 C.O.1). El 21 de febrero de 2005, el Procurador General de la Nación delegó al Doctor FERNANDO ALBERTO RODRÍGUEZ CASTRO, Director Nacional de Investigaciones Especiales (Encargado) de la Procuraduría General de la Nación,

para adelantar la actuación disciplinaria contra el Alcalde del Municipio de Ricaurte (Nariño) y servidores de la administración, teniendo en cuenta los posibles hechos de corrupción conocidos en forma anónima, por la compra de maquinaria pesada para el municipio, la desviación de dineros del fondo local de salud para comprar vehículos de uso particular y no ambulancias como estaba destinado, entre otras conductas (fls. 8 C.O.1). El 14 de abril de 2005, la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales abrió indagación preliminar para esclarecer los hechos, determinar si la conducta era constitutiva de falta disciplinaria, individualizar los presuntos responsables y determinar si se actuó al amparo de causales excluyentes de responsabilidad (fls. 10-12 C.O.1). El 6 de octubre de 2005, se abrió investigación disciplinaria contra los señores LUIS ORLANDO HERNÁNDEZ GUANGA, GEORGE OSORIO MARCA, JOSÉ AIMER MORENO RODRÍGUEZ, OSCAR FERNANDO PORTILLA GÓMEZ y HÉCTOR EFRÉN ORTEGA. A los disciplinados se les notificó la decisión personalmente o mediante edicto (fls. 31, 36, 40-42 Anexo 3). El 18 de enero de 2007, se profirió auto de cargos contra los mismos señores (fls. 132 C.O.2). Se resolvió no formular cargos contra el señor HÉCTOR EFRÉN ORTEGA (fls. 107-111 C.O.1).

A los señores LUIS ORLANDO HERNÁNDEZ GUANGA y GEORGE OSORIO

MARCA se les notificó la decisión por edicto (fls. 192-196 C.O.2; 103 C.O.3) y ante su no comparecencia se les designó defensores de oficio, quienes se notificaron personalmente del auto (fls. 121-135 C.O.3) y presentaron los respectivos descargos (fls. 137-140, 142-148 C.O.3). A los disciplinados JOSÉ AIMER MORENO RODRÍGUEZ y OSCAR FERNANDO PORTILLA GÓMEZ se les notificó personalmente la decisión (fls. 136, 144, 192-196 C.O.2; 73-80, 102-103, 109 C.O.3), presentando sus respectivos descargos (fls. 8390 C.O.2; 93-101; 110-120 C.O.3). El 4 de junio de 2008, el Procurador General de la Nación (Encargado), teniendo en cuenta que el Doctor FERNANDO ALBERTO RODRÍGUEZ dejó de ser titular del cargo de Director Nacional de Investigaciones Especiales, señaló que debía entenderse que la delegación, conferida mediante proveído del 21 de febrero de 2005, se hacía a quien fungía como Director Nacional de Investigaciones Especiales (fls. 198 C.O.2). 3 Radicación No. 161-04518 El 9 de enero de 2009, se resolvió sobre las pruebas de descargos (fls. 149-162 C.O.3) y una vez practicadas las mismas y previo auto de traslado para presentar alegatos de conclusión (fls. 232-233 C.O.4; 1-81 C.O.5), el 26 de agosto de 2009 la

Dirección Nacional de Investigaciones Especiales profirió fallo de primera instancia, por medio del cual declaró disciplinariamente responsable al señor LUIS ORLANDO HERNÁNDEZ GUANGA, en su condición de Alcalde del Municipio de Ricaurte (Nariño), e impuso sanción de destitución e inhabilidad por el término de quince (15 ) años (fls. 100-144 C.O.5). Los demás disciplinados fueron absueltos de toda responsabilidad. La defensora de oficio del disciplinado LUIS ORLANDO HERNÁNDEZ GUANGA se notificó personalmente del fallo de primera instancia (fls. 145 C.O.5), quien interpuso recurso de apelación (fls. 165-176 C.O.5). El 24 de septiembre de 2009, la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales concedió el recurso de apelación ante la Sala Disciplinaria (fls. 177 C.O.5). FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El fallo de primera instancia podemos resumirlo en los siguientes términos, en cuanto se refiere al disciplinado sancionado (fls. 100-144 C.O.5):

1. Se le cuestionó al disciplinado el uso inadecuado del vehículo Toyota Prado, adquirido con recursos del sector salud, para su servicio personal, con lo cual incurrió en un presunto peculado por apropiación diferente, lo que constituye falta gravísima, de conformidad con el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

El disciplinado cumple los elementos del tipo penal: tiene la calidad de servidor público; la aplicación oficial diferente consiste en el uso realizado del vehículo Toyota Prado de placas QEP-513 que dispuso para su servicio, el cual lo adquirió la

administración municipal con recursos provenientes del sector salud para atender campañas extramurales que debía adelantar el Centro de Salud del Municipio. De acuerdo con la resolución de adjudicación y acta de entrega el vehículo atendía los requerimientos del contrato, pero finalmente no se ajustó a las características técnicas exigidas, “hecho que recae en el Alcalde que realizó el contrato señor JOSE GUIDO MORAN MORAN, que no es parte de la investigación, situación que convalida el disciplinado al no realizar los correctivos que permitieran que ese automotor efectivamente cumpliera con el fin para el cual se contrató, lo que técnicamente era inviable, de acuerdo a sus especificaciones de tamaño y valor para poder prestar el servicio de ambulancia o el transporte de equipos y personal; debiendo en consecuencia disponer su venta o permuta por otro que si cumpliera esos requerimientos; …”. Finalmente se optó por destinar el automotor para el servicio personal de desplazamiento del Alcalde y dejar al Centro de Salud sin la posibilidad de adelantar campañas extramurales por más de veinte (20) meses, programa que fue parcialmente atendido desde el 4 de enero de 2004 con la entrega del vehículo Nissan de placas OAK 069, vehículo que fue retenido por la guerrilla, ocasionando que la Administración tuviera que arrendar otro vehículo el 1 de abril de 2005; gastos adicionales que debió asumir el Municipio, quedando demostrado certeramente que sí se causó un perjuicio en la prestación del servicio tanto pecuniario como funcional, 4 Radicación No. 161-04518 situación que deja sin piso el argumento de la defensa de la ausencia de ilicitud

sustancial. En cuanto a la administración, tenencia o custodia que se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones de los bienes, este elemento es incontrovertible, en la medida que el disciplinado, como representante legal del Municipio, es quien dispone de la administración de los bienes del ente territorial, interviene y decide además el cambio de automotores y efectúa la contratación. En los argumentos de descargo incurre la defensa en una apreciación equivocada sobre el contenido del artículo 399 del Código Penal, al pretender extender la descripción del hecho a la afectación de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores, con lo cual deje entrever la falta de experiencia en estos asuntos, con las consecuencias desfavorables de esta situación al colocar en riesgo la adecuada representación del investigado en su calidad de defensora de oficio. La conducta del disciplinado es contraria a los fines y funciones del Estado al aprovecharse de un vehículo que adquirió el Municipio con recursos del sector salud, para un propósito particular. “Es indubitable que la administración municipal cuando adquirió el vehículo de gama alta, lo hizo más con el propósito de ser aprovechado por el Alcalde que para atender el objeto del contrato, al ser conocedor de la inviabilidad técnica de ser adaptado, beneficio que el disciplinado aprovechó”. La falta se calificó como gravísima (Num. 1 art. 48 ley 734 de 2002) y se atribuyó a título de dolo.

2. Por el segundo cargo se cuestiona al Alcalde su participación en la etapa precontractual o en la actividad contractual relacionada con la adquisición de

maquinaria para el Municipio. La dirección y celebración de los contratos corresponde al Alcalde como representante legal del Municipio, tal como señala el literal b) del numeral 3 del artículo 11 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con el literal d) del numeral 5 del artículo 91 de la Ley 136 de 1994. Para el cargo la administración de Ricaurte efectuó un proceso licitatorio con el propósito de adquirir una retroexcavadora y una volqueta, proceso que cumplió con las formalidades previas. Se observa que la administración no realizó un estudio previo de planeación y conveniencia, incurriendo en improvisación sobre las especificaciones de los equipos; “el valor en el mercado, al consultar posteriormente a la adjudicación caso de la firma Navitrans de febrero 9 de 2005 (fs. 105 a 106 C.O.2), cotización que se ajustó al valor de las propuestas”, sin embargo, la Administración no consideró que al ser una maquinaria usada era necesario velar porque las mismas cumplieran, además de las exigencias técnicas, con su operatividad, es decir, que se encontrara en perfectas condiciones de funcionamiento, ya que esta clase de bienes por su condición de usados no se encuentran amparados por garantía de funcionamiento, con lo que se pone en riesgo la inversión. 5 Radicación No. 161-04518 Esta circunstancia permitió que no se atendieran los plazos acordados y que el contratista pretendiera entregar el 1 de octubre de 2004 un equipo que no cumplía los requerimientos, lo que motivó la expedición de la Resolución No. 046 del 18 de febrero de 2005, por medio del cual se terminó unilateralmente el contrato, se declaró

su caducidad y se dictaron otras disposiciones. “… es evidente que la improvisación y la premura con que se manejo (sic) el proceso hizo que el Municipio recibiera una maquinaria sin garantías de funcionamiento que impidió su uso correspondiente y que requirió que la administración asumiera costos adicionales para cubrir su reparación, ocasionando la detención de obras pendientes de atender en beneficio de la comunidad, y con el detrimento del patrimonio público que se infiere en los costos mencionados”. “No se desconoce que en el ejercicio de la terminación unilateral, el investigado pretendió subsanar los inconvenientes presentados por el contratista y que a su vez cumplió como lo manifiesta la defensa con las formalidades legales del proceso de contratación, así como que la elección del contratista se realizó de acuerdo con las exigencia (sic) elaboradas en la invitación, hecho corroborado con los diversos documentos aportados a la investigación relacionados con esta etapa del proceso, pero no lo excusa de la responsabilidad disciplinaria por falta de planeación e improvisación en que se incurrió con la compra de equipos que no han cumplido con el objeto del contrato y que por el contrario, ha generado costos adicionales y que en el momento de adelantar la inspección judicial el 5 de mayo de 2005 uno de estos equipos se encontraba inmovilizado por fallas técnicas”. La falta se calificó como gravísima (num. 31, art. 48 Ley 734 de 2002 y se atribuyó a título de dolo. RECURSO DE APELACIÓN El recurso de apelación interpuesto por la defensora de oficio designada al disciplinado, podemos resumirlo en los siguientes términos (fls. 165-176 C.O.5):

1. Primer cargo. Se imputa al disciplinado la falta consagrada en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, enmarcando lo anterior con el delito de peculado por aplicación oficial diferente (art. 399 Código Penal).

La conducta objeto del tipo se perfecciona con el acto administrativo que determina la aplicación oficial diferente, entendiendo por acto administrativo toda manifestación de voluntad de la administración de contenido jurídico, y por tanto, el presente tipo es de mera conducta y de ejecución instantánea. En este proceso el delito estaría configurado con el oficio del 4 de enero de 2004, por medio del cual el disciplinado entregó al Director del Centro de Salud de Ricaurte la camioneta Nissan de placas OAK-059 e informó que el vehículo marca Toyota de placas QEP-513, que figura a nombre del Centro de Salud, quedaría al servicio de la Alcaldía en reemplazo del primer vehículo. De no tenerse en cuenta la anterior solicitud, debe exonerarse al disciplinado por ausencia de ilicitud sustancial, elemento necesario en la constitución de una falta disciplinaria. 6 Radicación No. 161-04518 En el caso en particular, en el curso de la investigación no se ha demostrado que el cambio de los vehículos hubiese atentado contra el buen funcionamiento del Estado, ni contra sus fines, por el contrario obra material probatorio que da fe de la conveniencia del intercambio de vehículos tanto para el Centro de Salud como para la Alcaldía, ya que ésa fue decisión correcta en procura de la mejor prestación de los servicios sociales. Se demostró que el intercambio no obedece a una decisión arbitraria del Alcalde sino al acatamiento de las directrices dadas por las autoridades

competentes y con la intención de mejorar el servicio, y por tanto no se configura el elemento de ilicitud sustancial. El fallo reconoce que el Centro de Salud con el vehículo asignado pudo asumir las campañas extramurales, pero no se pudo deducir que en ese transcurso de tiempo el servicio no se prestó debido al dolo del disciplinado, pues para el desarrollo del mismo era necesaria la adecuación del vehículo. Adicionalmente, no es viable deducir responsabilidad al disciplinado por lo ocurrido en ese período de tiempo, pues, quien era garante del servicio no era él sino el Director del Centro de Salud. El hecho que el carro haya sido retenido por la guerrilla no puede ser tomado como un agravante para declarar responsable disciplinariamente a mi defendido, puesto que constituye una fuerza mayor, por el contrario constituye una prueba de la situación problemática de orden público que se vivía en ese momento, siendo el arrendamiento de otro vehículo la consecuencia de la misma fuerza mayor. El fallo señala que “es indubitable que la administración municipal cuando adquirió el vehículo de gama alta, lo hizo más con el propósito de ser aprovechado por el Alcalde Municipal que para atender el objeto del contrato, al ser conocedor de la inviabilidad técnica de ser adaptado, beneficio que el disciplinado aprovecho”. Este argumento no tiene ninguna relación con la falta que se imputa y por tanto, constituye una incongruencia con el auto de cargos, con clara violación del debido proceso y del derecho de defensa. Además, no puede hacerse tal afirmación, puesto que no hay prueba para ello y hay un principio de buena fe que no puede desconocerse. La conducta del disciplinado se adecua a las causales de exoneración de

responsabilidad disciplinaria, consagradas en los numerales 2 y 6 del artículo 28 del CDU. En el caso de la primera de las causales, vemos como es un deber mayor el de proteger y proveer a los ciudadanos de buenos servicios para cubrir el derecho a la salud, y máxime si no se contaba en el municipio con una ambulancia, ni ningún otro tipo de vehículos que prestaran el servicio de estas. Respecto a la segunda de las causales, para el disciplinado no existió conciencia de lo ilícito porque no tenía conocimiento que por la conducta desplegada estuviera cometiendo una falta disciplinaria, por el contrario, consideró que su proceder era conforme a derecho y a la ley. Es por esto que de no tenerse en cuenta que la acción disciplinaria está prescrita, se solicita se revoque el fallo y se exonere de responsabilidad al disciplinado, y en subsidio, que se adecue la sanción, con observancia de los criterios del artículo 47 C.D.U., puesto que el disciplinado no tiene antecedentes fiscales ni disciplinarios, ha 7 Radicación No. 161-04518 demostrado diligencia en el ejercicio del cargo y ha buscado la protección de los derechos fundamentales.

2. Segundo cargo. Es importante recalcar que el proceso de contratación se llevó a cabo con todas las formalidades de ley exigidas desde su inicio, es por esto que no puede controvertirse el correcto procedimiento que arrojó como adjudicatario a la

firma Work King Tools de Colombia S.A. El argumento del fallador para imputar el cargo de indebida contratación es la mala calidad de los bienes, pero es claro que en la etapa precontractual no se verifican

tales, así mismo en el pliego de condiciones se especificaron los requerimientos técnicos de la maquinaria y con base en estos se contrató con la mencionada firma, comprometiéndose a entregar bienes de las calidades especificadas. El incumplimiento de esta obligación no puede ser imputable al disciplinado, puesto que según las reglas de la experiencia éste no podía preveer que la firma no entregaría los bienes en óptimas condiciones, además de que toda relación contractual se encuentra amparada bajo el principio de la buena fe. De esta manera, es claro que no existe razón jurídica para declarar disciplinariamente responsable al Alcalde, toda vez que se contrató con base en las especificaciones dadas y según el resultado que arrojó el proceso de evaluación de las propuestas; así mismo, es pertinente y útil señalar que la maquinaria y equipos que finalmente entregó el contratista al momento de su recibo se encontraban en óptimas condiciones técnico mecánicas. Por lo anterior, se puede afirmar que el disciplinado obró correctamente desde el inicio hasta la liquidación del contrato, por lo que no se le puede imputar un cargo a título de dolo, porque no hay prueba que demuestre que conociera el defecto de los bienes, y como consecuencia debe tenerse en cuenta el principio de que toda duda debe ser resuelta a favor del procesado. En este orden de ideas, se solicita se exonere al disciplinado de responsabilidad, y en caso de no tenerse en cuenta la anterior solicitud, se solicita se observe la existencia de los límites al ejercicio de la potestad disciplinaria, que debe estar sometida al principio de legalidad, de manera no es dable al fallador calificar la falta de manera arbitraria, dada la existencia de normas que diferencian las categorías de

faltas que pueden constituirse por la conducta de los disciplinados, y por tanto, este proceso de adecuación debe ser racional. El disciplinado obró correctamente y lo único que puede reprochársele es la torpeza, si se quiere la falta de previsión, o lo que es lo mismo culpa pero no dolo, y eso sancionatoriamente acarrea consecuencias diferentes a las que le impuso el a quo. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA En virtud de la competencia conferida en el numeral 1 del artículo 22 de Decreto 262 de 2002 y de conformidad con el artículo 171 de la Ley 734 de 2002, la Sala Disciplinaria procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensora 8 Radicación No. 161-04518 de oficio del disciplinado LUIS ORLANDO HERNÁNDEZ GUANGA contra el fallo de primera instancia proferido el 29 de agosto de 2009 por la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, por medio del cual se le declaró disciplinariamente responsable, en su condición de Alcalde del Municipio de Ricaurte, Nariño, e impuso sanción de destitución e inhabilidad general para ejercer funciones públicas por el término de quince (15) años. Al disciplinado LUIS ORLANDO HERNÁNDEZ GUANGA, en su condición de Alcalde del Municipio de Ricaurte (Nariño), del 29 de noviembre de 2002 al 24 de mayo de 2005 (fls. 54 Anexo 3), se le formularon dos cargos que pasan a

examinarse.

1. Primer cargo. “PRIMER CARGO: CONTRA LUIS ORLANDO HERNÁNDEZ GUANGA, en calidad de Alcalde Municipal de Ricaurte (Nariño), por el periodo (sic) comprendido entre el 29 de noviembre de 2002 y hasta el 24 de mayo de 2005; Presuntamente incurrió en la falta consagrada en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que prevé: “1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo …”.

Descripción de la conducta Conforme a las pruebas allegadas al expediente, se tiene que con cargo a la imputación presupuestal VI FONDO LOCAL DE SALUD, programa 0305557 Gastos de Inversión, artículo 030557040603 COMPRA DE VEHÍCULO, PROGRAMA 03055704 FORTALECIMIENTO INSTITUCIONAL, la Alcaldía Municipal de Ricaurte (Nariño), adquirió según comprobante de egreso 6191 de fecha mayo 09 de 2002, por compra al señor LISIMACO ZAMBRANO CORAL, el vehículo campero Toyota Prado modelo 1999, color beige carrara metal, placa QEP-513, para adelantar campañas extramurales del centro del Hospital Ricaurte. Dicho vehículo fue pagado mediante cheque No. 7150221 girado contra la cuenta corriente No. 058-4 del Banco Agrario de Ricaurte (Nariño): el reconocimiento del señalado pago se hizo mediante resolución 497 del 8 de mayo de 2002, emanada del

despacho del Alcalde Municipal, que dispone el pago del 100% por la compra de un vehículo campero para la Alcaldía municipal-Centro Hospital Ricaurte, adquisición que se encuentra amparada según el contrato suscrito entre las partes (Folios 144 a 153, anexo 2). Con oficio de enero 14 de 2004 el Alcalde Municipal de Ricaurte, señor LUIS ORLANDO HERNÁNDEZ GUANGA, dispuso hacer entrega al doctor GEORGE OSORIO MARCA, Director del Centro de Salud de Ricaurte de la camioneta Nissan de placas OAK-059 color beige, vehículo que figura a nombre del municipio para ser utilizado para las salidas extramurales del centro de salud y como apoyo a las remisiones, e igualmente, informa que el vehículo marca Toyota Prado de placas QEP-513, motor 0720265, número de serial 9FH11VJ95X9000769 que figura a nombre del Centro de Salud de Ricaurte quedará al servicio de la Alcaldía Municipal de Ricaurte en reemplazo del anterior vehículo. (Folio 143, anexo 2) Es de resaltar que el Alcalde investigado continuó utilizando el vehículo, pese a que el Concejo municipal mediante oficios de noviembre 2 y 30 de 2004, le requirió informar por escrito acerca de la utilización de la camioneta Toyota Prado que fue adquirida con recursos de salud, y le hacen ver que por tanto debe cumplir actividades para la salud y por ende permanecer en el Municipio. Además agregan que dicho vehículo se ponga al uso exclusivo del centro Hospital Ricaurte al cual pertenece, indicando a su vez que ven con extrañeza que 9

Radicación No. 161-04518 esté para uso particular haciendo la salvedad que la Corporación queda eximida de responsabilidad ante cualquier evento de daño o destrucción, recayendo toda la responsabilidad sobre el Alcalde por no cumplir lo pactado con la Corporación (Folios 138 y 139, cuaderno principal) Además de lo anterior se estableció que el Alcalde disciplinado, en abril de 2005 contrató por el término de tres meses el arriendo de un vehículo Chevrolet Trooper placa PZB-762, modelo 1998, destinado al transporte de funcionarios que cumplirían actividades extramurales, incurriendo en el gasto de $2.802.000 (Folios 154 a 158, cuaderno anexo 2)”. Como normas vulneradas se indicaron: artículo 399 del Código Penal; artículos 34 (numeral 1) y 48 (numeral 1) de la Ley 734 de 2002. La falta se calificó como gravísima y se atribuyó a título de dolo. 1.1. La acción disciplinaria no se encuentra prescrita. En virtud del primer cargo se le atribuye al disciplinado la falta disciplinaria dispuesta en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 (“Realizar objetivamente una descripción consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo), norma en blanco que se complementó con el delito de peculado por aplicación oficial diferente, consagrado en el artículo 399 del Código Penal. El cargo reprocha que el 14 de enero de 2004 el Alcalde entregó al Director del

Centro de Salud del municipio la camioneta Nissan de placas OAK-059, que figuraba a nombre del municipio, para realizar visitas extramurales del centro, e informó que la camioneta Toyota Prado de placas QEP-513, que figuraba a nombre del Centro de Salud, quedaría al servicio del Municipio. Agrega el cargo que el Alcalde continuó utilizando el vehículo, pese a que el Concejo Municipal, mediante los oficios del 2 y 30 de noviembre de 2004, le requirió que informará sobre la utilización de la camioneta Toyota Prado de placas QEP-513, adquirida con recursos de salud. Significa lo anterior, que la conducta reprochada no se limitó al intercambio de los vehículos, acaecido el 14 de