PGN - EJECUCION DEL CONTRATO ESTATAL - Se requiere de la aprobación de la garantía y de la

Dependencia : Procuraduría Segunda Delegada Contratación Estatal

Radicación : 072-04024-2000 FALLO SEGUNDA Disciplinado : JOSE DOMINGO CORTES TORRES Cargo y entidad : Presidente Asamblea Departamental de Santander Quejoso : Héctor Gómez Cabarique Fecha Queja : 4 de diciembre de 2000

Fecha Hechos : 13 de diciembre de 2000

Decisión : Fallo de segunda instancia

Bogotá, D.C., 8 de octubre de 2004

1. ANTECEDENTES Agotado el respectivo trámite procesal, la Procuraduría regional de Santander mediante resolución No. 0071 del 25 de junio de 2004, sancionó al señor JOSE DOMINGO CORTES TORRES, en su condición de Presidente de la Asamblea Departamental de Santander, con MULTA equivalente a treinta (30) días de sueldo que devengaba para el año 2000, es decir, la suma de $8.554.537.

Mediante escrito visible a folios 287 a 292, el doctor JOSE DOMINGO CORTES TORRES, en su condición de disciplinado, interpuso, a través de su apoderado, recurso de apelación contra la referida decisión.

2. CARGOS.

Por decisión del 19 de mayo de 2003, visible a folios 228 a 240, se formuló pliego de cargos al señor JOSE DOMINGO CORTES TORRES, en su condición de Presidente de la Asamblea Departamental de Santander, los cuales en resumen consisten en lo siguiente: “Usted en su condición de Presidente de la Asamblea Departamental de Santander,

presuntamente pudo haber incurrido en falta disciplinaria por incumplimiento de sus deberes, al legalizar el contrato de prestación de servicios celebrado con la señora ESPERANZA COZO JAIME, el 13 de octubre de 2000, sin observar que la misma publicó el contrato en cuestión de manera extemporánea en la Gaceta Oficial del Departamento y no aportó la póliza única de cumplimiento antes de ejecutar el mismo; pues al verificar la documentación que obra en la investigación, se encuentra que efectivamente se cumplieron estos requisitos, pero de manera extemporáneas, pues la publicación en la Gaceta y constitución de la Garantía Única de cumplimiento se efectuaron el 15 de noviembre de 2000, habiéndose perfeccionado el contrato el 13 de octubre de 2000 e iniciado su ejecución el 19 de mismo mes y año.” (fl. 230).

3. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA La Procuraduría Regional de Santander al proferir el fallo lo fundamentó en las siguientes consideraciones (fls. 274 a 281: Se allegó copia del contrato de prestación de servicios No. 00013, suscrito entre la Asamblea Departamental de Santander y Esperanza Corzo Jaimes de fecha 13 de octubre de 2000, en el cual el contratista se obligó a realizar la producción periodística, edición post producción técnica en sistema digital del programa institucional de televisión de la Asamblea Departamental, por valor de $24.000.000, y por una duración contada a partir de la legalización del mismo y hasta el 31 de diciembre de 2000 (fl.27).

En la cláusula décima tercera del contrato se consagró que para la legalización se requería a) Disponibilidad presupuestal, b) firma de las partes, una vez firmado el contrato el contratista deberá presentar debidamente aprobados por la entidad contratante: 1) La garantía única, 2) Publicación del contrato en la gaceta del Departamento, 3) pago del impuesto de Timbre Nacional si a ello hubiera lugar (fls. 7 a 8) Así mismo, se indica que se allegó copia del recibo de fondos Departamentales No. 682714 de fecha 15 de noviembre de 2000, por valor de $184.000, sobre publicación del contrato (fl.15) y copia de la póliza de seguro de cumplimiento ante entidades estatales de fecha 15 de noviembre de 2000, figurando como beneficiario la Asamblea Departamental y como afianzado ACOVISUAL T. V. (fl.146) El perfeccionamiento del contrato es un estado que sobreviene a su celebración, es anterior al estado de ejecución. Para la ejecución es necesario, y previo, la aprobación de la garantía y acreditar el pago de la publicación, según voces del artículo 41 de la Ley 80 de 1993. Continúa considerando que en el caso examinado el contrato se suscribió el 13 de octubre de 2000 y su ejecución comenzó el mismo día, según certificación expedida por la Directora Técnica de Producción y Programación de Televisión Regional del Oriente Limitada, vista al folio 97 del cuaderno original. En párrafo posterior dice que debemos afirmar de lo anterior que resultaba necesario para que el contrato se pudiera ejecutar, que se agotaran algunos pasos

posteriores a su perfeccionamiento, vale decir para que el contrato perfeccionado pudiera surtir efectos jurídicos y se pudiera desarrollar legalmente su objeto, se requería previamente la publicación en el diario oficial y la aprobación de las garantías, entre otros requisitos.

4. APELACION El recurso impetrado fue sustentado en los siguientes términos: ” Para la defensa es claro y tal como lo manifesté en la contestación de los cargos, para la época en que se firmó el contrato se presentaron una serie de dificultades que impidieron cumplir a cabalidad con los requisitos que exigía la ley 80, una de esas circunstancias fue que el Fondo Rotatorio de la Imprenta del Departamento se encontraba en liquidación y por lo tanto no era posible publicar los contratos en la gaceta del departamento y no se había delegado dicha función en otra dependencia.

De igual manera y así lo habían establecido las compañías de seguros es que sin la publicación no otorgaban las pólizas de garantía, razón por la cual no se pudo cumplir textualmente con estos requisitos, pero una vez se subsanó esta deficiencia el contratista pagó la publicación y se le otorgó la correspondiente póliza…como puede observarse las circunstancias que rodearon tanto la etapa precontractual como la ejecución del mismo fueron ajenas a la voluntad del ordenador del gasto 2 estuvieron rodeadas bajo el criterio de la fuerza mayor que impidieron en ese momento cumplir con la publicació0n y el otorgamiento de la póliza,,,,” .”De igual manera este contrato fue investigado por la Fiscalía General de la nación bajo el radicación 91957 y específicamente por la Fiscalía Sexta Seccional y

mediante providencia de mayo 30 de 2.00, (sic) profirió resolución inhibitoria por atipicidad de la conducta teniendo como fundamento los siguientes aspectos y al referirse sobre el informe referido por el C. T. I. expresó lo siguiente: A continuación transcribe apartes de la resolución de la Fiscalía, que por no contener el tema de esta decisión no vemos necesario transcribir. ”En este orden de ideas, se puede observar que mi defendido actuó con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria, circunstancia que consagra, tanto la ley 200 de 1995 en su artículo 23 numeral 6, que excluye de toda responsabilidad disciplinaria, a quien de esta forma actúa. Es necesario aclarar que el error es la equivocación, el hierro, el desacierto, el concepto o juicio que se aparta de la verdad, sin la conciencia e intención que entraña la mentira…” Por lo anteriormente expuesto y basado en la teoría del error, considero señor Procurador, que la conducta desarrollada por mi poderdante es atípica e irrelevante para el proceso disciplinario, razón por la cual se hace acreedor a una exoneración de toda responsabilidad disciplinaria.”

5. CONSIDERACIONES Entra el despacho a decidir sobre el recurso de alzada interpuesto por el apoderado del disciplinado de acuerdo con las siguientes consideraciones: Consagra el artículo 41 de la ley 80 de 1993, que para la ejecución del contrato se requiere la aprobación de la garantía y de la existencia de la disponibilidad presupuestal, el parágrafo tercero establece que después de perfeccionado, se

publicará en el Diario Oficial o Gaceta Oficial de la respectiva entidad territorial y que este requisito se entiende cumplido con el pago de los derechos correspondientes. El requisito de aprobación de la garantía, antes de iniciarse la ejecución del contrato, tiene su razón de ser en el hecho de que debe garantizarse a la Entidad contratante el cumplimiento de las obligaciones del contratista pactadas en su clausulado y así protegerse de cualquier contingencia que se presentare por incumplimiento del mismo, la ley reglamentó que dicha garantía requiere de su aprobación antes de la ejecución del contrato, pues, una vez iniciada la ejecución pueden sobrevenir cumplimientos defectuosos o incumplimiento total y si no está constituida y aprobada la garantía, la entidad carecería del procedimiento expedito para hacerlo cumplir o cobrar los perjuicios que su incumplimiento le ocasione, afectando la garantía.. Perfeccionado el contrato tendrá lugar su publicación, con la finalidad que pueda ser conocido su contenido por la ciudadanía, es una de las formas mediante la cual se garantiza la transparencia de los actos públicos, por lo tanto, las entidades públicas deben observar que este requisito se cumpla, so pena de incurrir el funcionario en responsabilidad por incumplimiento de sus deberes. 3 Como ya quedo reseñado, el contrato de prestación de servicios se suscribió el 13 de octubre de 2000, su ejecución comenzó el 13 de octubre de 2000, según certificación expedida por la Directora Técnica de Producción y Programación de Televisión Regional del Oriente Limitada (fl. 97), se pagó su publicación con recibo número 682714 del 15 de noviembre de 2000 (fl.15) y la póliza de seguro de

cumplimiento se expidió el mismo 15 de noviembre de 2000 (fl.146), es decir, treinta y dos (32) días después de perfeccionado Ahora bien, en los fundamentos del recurso, acepta el libelista que por encontrarse en liquidación el Fondo Rotatorio de la Imprenta del Departamento no era posible publicar los contratos en la gaceta del departamento, por consiguiente, le impidió a su representado cumplir a cabalidad con los requisitos exigido por la Ley 80 y que las compañías de seguros habían establecido que sin la publicación no otorgaban las pólizas de garantía y, por lo tanto, estas circunstancias fueron ajenas a la voluntad del ordenador, presentándose una fuerza mayor. No es de recibo el sustento del defensor del implicado por cuanto la ley prevé que el requisito de publicación se entiende cumplido con el pago de los derechos correspondientes, es decir, en nada incidía que la Imprenta del Departamento no estuviera funcionando, pues, la tesorería departamental venía recibiendo el valor de las publicaciones desde el mes de febrero o marzo de 2000, seis meses antes de perfeccionarse el contrato aludido, tal como lo confirma en su exposición la doctora Fabiola Plata Villareal (fl.268 vuelto), citada por el recurrente. La afirmación que las compañías de seguro no otorgaban las pólizas de garantías hasta tanto no se pagara la publicación, se trata solo de eso, de una afirmación por parte del defensor, sin que se hubiera probado dentro del plenario la disposición legal que lo reglamente o la resolución o circular de la Superintendencia Bancaria que autorizara esa practica, pues ni la Ley 80 de 1993 ni el decreto reglamentario 679 de

1994 que trata de las garantías, así lo disponen. La fuerza mayor trae como elemento característico el imprevisto a que no es posible resistir, el hecho de encontrase en liquidación el Fondo Rotario de la Imprenta Departamental, desde diciembre del año 1999 (fl.268) aunado a que la Tesorería Departamental desde el mes de febrero o marzo de 2000, estaba recibiendo los pagos por publicaciones y el haberse perfeccionado el contrato el 13 de diciembre de 2000, no constituye una situación que no haya podido prever el ordenador y ejecutor del proceso de contratación y menos que sea irresistible por la potísima razón que para la fecha del perfeccionamiento del contrato, la Tesorería Departamental estaba recibiendo el valor de la publicación, acto con el cual se entiende cumplido el requisito de la publicación, según voces del parágrafo tercero del articulo 41 de la ley 80 de 1993. En relación con la trascripción que hace el defensor de la resolución inhibitoria de la fiscalía Sexta Seccional, es preciso decir que su contenido hace referencia a la inhabilidad para contratar de la señora ESPERANZA CORSO JAIMES y a la contratación directa, son hechos que no fueron materia del fallo apelado y, por consiguiente, no se estima necesario hacer un pronunciamiento sobre ellos. Invoca también el defensor del disciplinado, como fundamento del recurso el error como causal de exoneración de responsabilidad consagrado en el artículo 23 numeral 4 de la Ley 200 de 1995. 4 Al respecto, es del caso señalar que nuevamente el defensor acude en la sustentación del recurso, al argumento que la publicación extemporánea del contrato

y de la constitución de la garantía, se debió a que el Fondo Rotatorio de la Imprenta del Departamento se encontraba en liquidación, que ni en la tesorería ni en ninguna otra dependencia tramitaban la publicación y que por lo tanto actúo convencido que tal desempeño era posible y lícito, simplemente incurrió en un error invencible que lo exonera de responsabilidad a la luz del Código Disciplinario Unico. En primer lugar, hay que indicar que para que el error se pueda considerar como causal de justificación de la conducta este debe ser invencible, pues bien, analizado las pruebas que se arrimaron al expediente en debida forma, podemos inferir que todo el proceso contractual fue dirigido por el disciplinado, tal como lo describe el fallador de primera instancia en los considerandos, por consiguiente, el presunto error que se alega no era invencible, ya que el doctor JOSE DOMINGO CORTES TORRES, al firmar el contrato conoció y se enteró que en la cláusula décima tercera se estipuló que el contratista, una vez firmado el contrato, deberá presentar la garantía única y la publicación del mismo y conocedor del deber de cumplir con estos requisitos permitió que el contrato empezara su ejecución sin exigir su cumplimiento, amen de que estos requisitos también se encuentran regulados por el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, que por su cargo y funciones y como director que fue de todo el proceso de contratación debía conocer. En segundo lugar, la tesorería departamental venía recibiendo el pago de las publicaciones desde el mes de febrero o marzo de 2000, como lo informa la declarante doctora FABIOLA PLATA VILLAREAL (FL.268), por lo tanto, no es de

recibo el argumento que por la liquidación del Fondo de la Imprenta Departamental, no se pudiera cumplir con el pago de los derechos de publicación y que esta situación lo llevó a la convicción errada e invencible de permitir ejecutar el contrato, sin que el contratista cumpliera con el pago de la publicación y el otorgamiento de la garantía, y por consiguiente su conducta se ajustaba a derecho, por el contrario, su proceder, a sabiendas que contractual y legalmente debía cumplir con estos requisitos previos a la ejecución del contrato, nos indica que no puede alegarse como causal excluyente de responsabilidad el error invencible, pues, en su calidad de Presidente de la Asamblea Departamental, era conocedor de todas estas circunstancias y lo que hubo fue negligencia en el cumplimiento de sus funciones y en le deber que como ordenador del gasto y director del proceso de contratación le imponen los ordenamientos legales. En cuanto a que el Código Disciplinario Unico consagra la duda a favor del disciplinado, es cierto, pero no es menos cierto que en el presente acaso no hay duda que el disciplinado incumplió con sus deberes, al permitir ejecutar el contrato sin cumplir con los requisitos del artículo 41 de la ley 80 de 1993 y los estipulados en el mismo contrato, estos requisitos se cumplieron pero en forma extemporánea, no hay duda que el pago de la publicación y el otorgamiento de la garantía se efectuaron después de iniciada la ejecución del contrato, tal como quedó reseñado en los anteriores considerandos, Las anteriores consideraciones son suficientes para rechazar las pretensiones del recurrente y en consecuencia se confirmará el fallo en todas sus partes

5 En mérito de lo expuesto, El Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la decisión proferida en la resolución No. 0071 del 25 de julio de 2004, por medio de la cual la Procuraduría Regional de Santander, resolvió sancionar disciplinariamente con MULTA equivalente a treinta (30) días del sueldo que devengada para el año 2000, es decir, la suma de $8.554.537, al señor JOSE DOMINGO CORTES TORRES, identificado con la cédula de ciudadanía número 91.011.112 expedida en Barbosa (S), en su condición de Presidente de la Asamblea Departamental de Santander, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.

SEGUNDO: Por intermedio de la Procuraduría Regional de Santander notificar personalmente a los sujetos procesales la determinación tomada en esta providencia, advirtiendo que contra la misma no procede recurso alguno. Para tal efecto, líbrese la respectiva comunicación indicando la decisión tomada y la fecha de la providencia.

En caso que no pudiere notificarse personalmente, se fijará edicto en los términos del artículo 107 del Código Único Disciplinario.

TERCERO: Por la Unidad Coordinadora para Contratación Estatal, enviar copia de la presente decisión a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación, para lo de su competencia.

COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARIO ROBERTO MOLANO LÓPEZ

Procurador Delegado

MRML/CARC

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