PGN - EJECUTORIA DE LA SENTENCIA - El término corre para las partes de manera individual y

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Nulidad por falta de notificación del fallo de segunda instancia ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Término para interponerla NOTIFICACIÓN-En los fallos proferidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo debe efectuarse de manera personal al Ministerio Público NULIDAD DEL PROCESO DISCIPLINARIO-Por falta de notificación corresponde alegarla a la parte o sujeto procesal no notificado EJECUTORIA DE LA SENTENCIA-El término corre para las partes de manera individual y separadamente para el Ministerio Público El término de ejecutoria de la sentencia para las partes y no para el Ministerio Público, pues debe recordarse que el término de ejecutoria de la sentencia para el Agente del Ministerio Público comienza a correr de manera individual a partir de la notificación personal que de la providencia se le realice y, contrario sensu, para las partes el término de ejecutoria comienza a correr de manera común a partir de la desfijación del edicto y éste fue precisamente el efecto jurídico que surtió la nulidad declarada, el reinicio del conteo para la ejecutoria de la sentencia en relación con las partes. Del precedente anterior se infiere, sin ninguna duda, que “para las partes el término de ejecutoria, comienza a correr de manera común a partir de la desfijación del edicto”, independientemente de la notificación que debe hacerse al Ministerio Público. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN-Se interrumpe con la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO AUTO No. 025/11

Bogotá, D.C., 26 de agosto de 2011 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 2 Exp. 41322 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – Subsección C

Consejera Ponente Doctora: OLGA MELIDA VALLE de DE LA HOZ

E. S. D.

Ref: Proceso 73001 23 31 000 2011 00168 01 (41322)

Acción: Reparación Directa

Actor: María Luisa Vargas Barreto y otros Demandado: Nación - Rama Judicial El Ministerio Público, solicita que se confirme el proveído apelado, por las razones que se exponen a continuación.

1. La demanda está referida a la reparación del daño que se le causó a la demandante como consecuencia de la condena impuesta en sentencia del 7 de septiembre de 1998 por el Tribunal Administrativo del Tolima, el que condenó a la señora MARIA LUISA VARGAS BARRETO como llamada en garantía, condena que fue revocada mediante sentencia del 1° de diciembre de 2008 emitida por el Consejo de Estado absolviendo a la hoy demandante.

2. El Tribunal Administrativo del Tolima mediante auto del 6 de mayo de 2011 rechazó de plano la demanda por caducidad de la acción (Cfr. fls. 715 a 717).

3. El actor recurrió en apelación la anterior decisión aduciendo que la sentencia proferida por el Consejo de Estado que absolvió al llamado no fue notificada personalmente al Ministerio Público como lo ordena el artículo 173 del C.C.A y que por ello la contabilización del término de caducidad y ejecutoria del aludido fallo de segunda instancia sólo se daría con el oficio del 3 de febrero de 2009 que libró la secretaría de la Sección Tercera del Consejo de Estado comunicando al Ministerio Público la decisión.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO El problema jurídico se centra en establecer si la falta de notificación personal del fallo de segunda instancia al Ministerio Público tiene incidencia en el cómputo del término de caducidad de la acción de reparación directa.

El artículo 136, numeral 8 del Código Contencioso Administrativo (modificado por la Ley 446 de 1998, art. 44), señala que esta clase de acción caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 3 Exp. 41322 Para efectos de contabilizar el término que la ley le otorgaba a la hoy demandante para instaurar la correspondiente demanda, se debe tomar como punto de partida la fecha en la cual cobró ejecutoria el fallo que la libera de responsabilidad.

El argumento del apelante se centra en la previsión del artículo 173 del C.C.A. que reza: Art. 173.- Sentencia. Notificación. Una vez dictada la sentencia conforme lo dispone el artículo 103 de este Código se notificará personalmente a las partes, o por medio de edicto, en la forma prevista en el artículo 323 del Código de Procedimiento Civil tres (3) días después de haberse proferido. Al Ministerio Público se hará siempre notificación personal. Una vez en firme la sentencia deberá comunicarse con copia integra de su texto, para su ejecución y cumplimiento. En la copia del fallo en comento no aparece surtida la notificación personal al Ministerio Público, aparece la fijación de edicto realizada del 11 al 15 de diciembre de 2008, en la que se indica que el término de ejecutoria de esa providencia corre del 16 al 19 de diciembre de 2008 (Cfr. fl. 608 C.1) y las comunicaciones de la Secretaría de la Sección Tercera del 3 de febrero de 2009 a la entidad pública demandada y al Jefe del Ministerio Público. La jurisprudencia de la Sección se ha ocupado de los efectos procesales que tiene la falta de notificación al Ministerio Público1: Como quedó resumido en los antecedentes de la presente providencia, la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el día 4 de octubre de 2006 fue notificada por edicto fijado el día 22 de noviembre de 2006 y desfijado el día 24 del mismo mes y año, sin embargo, no fue notificada personalmente al señor Agente del Ministerio Público conforme lo

ordena el artículo 173 del C.C.A., y, no obstante, se expidieron varias certificaciones de notificación y ejecutoria de la providencia. La anterior irregularidad fue advertida por el señor apoderado de la parte demandada, inicialmente mediante escrito radicado en la Secretaría de la Sección Tercera del Tribunal el día 27 de febrero de 2008 y luego fue planteada como incidente de nulidad procesal mediante escrito de fecha 3 de marzo de 2008. El Tribunal a quo dio curso al incidente de nulidad formulado y mediante providencia de fecha 28 de mayo de 2008 resolvió, entre otras, “declarar la nulidad de todo lo actuado con posterioridad a la desfijación del edicto”. Resulta evidente para la Sala que la actuación del Tribunal fue equivocada por completo, pues la ausencia de notificación personal de la 1 Sentencia del 25 de marzo de 2010. Expediente 36489 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 4 Exp. 41322 sentencia al señor Agente del Ministerio Público no generaba automáticamente la nulidad de las actuaciones procesales que de la providencia cuya notificación fue omitida dependieran, conforme lo dispone el inciso segundo del numeral 9. del artículo 140 del C. de P.C., y menos aún carecía de la virtualidad suficiente para viciar de nulidad todo lo actuado con posterioridad a la desfijación del edicto. Por supuesto, la decisión en

uno u otro sentido no sólo tiene distinto sentido gramatical, sino que conlleva consecuencias jurídicas también distintas que repercuten en lo sustancial. En efecto, la nulidad de las actuaciones que dependen de una providencia que no ha sido notificada en debida forma, implica en primer término que sólo surte efectos frente a la parte o el sujeto procesal que no ha sido notificado y, por ende, sólo puede ser alegada por quien tenga interés para hacerlo, en ese sentido, son nulas las actuaciones posteriores que se hayan surtido y que afecten al sujeto procesal en cuanto guarden relación con la notificación omitida (…) […] (…) En este evento, quien alegó la nulidad carecía de ese interés, pues éste – el demandadohabía sido debidamente notificado de la providencia en la forma dispuesta por el artículo 173 del C.C.A., en armonía con lo dispuesto por el artículo 323 del C. de P.C., y, por consiguiente, no lo afectaba la irregularidad, de manera que quien debió alegar la nulidad, en caso de haber resultado afectado por la omisión anotada, fue el señor Agente del Ministerio Público, sin embargo, no lo hizo, muy seguramente porque no había ninguna actuación posterior de parte del Tribunal que dependiera de dicha providencia y que de manera concurrente afectara su situación procesal. Lo anterior supone simplemente que el Ministerio Público no alegó la nulidad porque resultaba inocuo alegar la nulidad de lo inexistente. Pese a lo anterior, el Tribunal erradamente declaró la nulidad de todo lo actuado con posterioridad a la desfijación del edicto y desde luego tal

declaración condujo a que comenzara a correr nuevamente el término de ejecutoria de la sentencia para las partes y no para el Ministerio Público, como lo sostuvo uno de los Magistrados del Tribunal al expresar su disenso en relación con la concesión del recurso de apelación, pues debe recordarse que el término de ejecutoria de la sentencia para el Agente del Ministerio Público comienza a correr de manera individual a partir de la notificación personal que de la providencia se le realice y, contrario sensu, para las partes el término de ejecutoria comienza a correr de manera común a partir de la desfijación del edicto y éste fue precisamente el efecto jurídico que surtió la nulidad declarada, el reinicio del conteo para la ejecutoria de la sentencia en relación con las partes. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 5 Exp. 41322 […] Es de anotar que a pesar del evidente error en que incurrió el Tribunal al declarar la nulidad a partir de la desfijación del edicto, la providencia no puede calificarse de ilegal, pues no hubo quebranto de las normas del ordenamiento jurídico sino una interpretación y aplicación errada de las mismas que produjo consecuencias jurídicas que bien pudieron advertirlas las partes a través de los recursos previstos por la ley con miras a enderezar la actuación desenfocada, no obstante, los sujetos procesales guardaron absoluto silencio no sólo frente a la declaración de la nulidad

procesal, sino en relación con la concesión del recurso de apelación y la admisión del mismo por parte de esta Corporación; dichas providencias adquirieron firmeza, por ende, se tornan inmodificables y no pueden ser desconocidas por elementales consideraciones de seguridad jurídica como supuesto que forma parte de la escala de los valores jurídicos, en la medida en que las partes podían prever los efectos de la declaratoria de nulidad de conformidad con las normatividad vigente y aún así no ejercitaron los mecanismos que ofrece el ordenamiento para impedir que tales efectos se produjeran2. (subrayado fuera de texto) Del precedente anterior se infiere, sin ninguna duda, que “para las partes el término de ejecutoria, comienza a correr de manera común a partir de la desfijación del edicto”, independientemente de la notificación que debe hacerse al Ministerio Público. En consecuencia y para efectos de contabilizar el término de caducidad de la acción, surge claro que es a partir del 19 de diciembre de 2008 que comienza a correr el plazo de los dos (2) años previsto en la norma para incoar la demanda, es decir, que las actores contaban como plazo máximo para acudir a la Jurisdicción Contenciosa hasta el 20 de diciembre de 2010. Observa el Ministerio Público que los hoy demandantes el 16 de diciembre de 2010 (faltando 4 días para que operara la caducidad) acuden ante el Agente del Ministerio Público a fin de presentar solicitud de conciliación prejudicial. La ley 640 de 2001, en materia de audiencias de conciliación extrajudicial y sus efectos frente a la suspensión del término de la prescripción y caducidad,

prescribe en su artículo 21: “ARTICULO 21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial 2 Sentencia del veinticinco de marzo de 2010. Exp. 36489 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 6 Exp. 41322 en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable. Así si en el caso concreto la diligencia de conciliación terminó fallida el 3 de marzo de 2011, a dicha fecha se le agregan los 4 días que faltaban para la caducidad de la acción es decir hasta el 9 de marzo de 2011 y la demanda se presentó el 24 de marzo de 2011, es decir de manera extemporánea operando la caducidad. La Corte Constitucional3, frente al fenómeno jurídico de la caducidad, enseña: “La caducidad es la extinción del derecho a la acción por cualquier causa,

como el transcurso del tiempo, de manera que si el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos. Dichos plazos constituyen una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho; por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado” (resaltado y subrayado ajeno al texto original) CONCLUSION En suma, el término perentorio de los dos años fijado en la ley para el ejercicio de la acción de reparación directa expiró antes de que fuera presentada la demanda. Por todo lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la Sala confirmar el auto impugnado. De los señores Consejeros, atentamente, 3 Corte Constitucional, Sentencia C-115, marzo 25 de 1998, M.P. Dr Hernando Herrera Vergara Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 7 Exp. 41322

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

fbo Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co