PGN - EJECUTORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Cuando sean demandados

SALDO A FAVOR-La DIAN no tenía el deber legal de esperar hasta que la demanda fuese admitida para expedir los actos que resolvieron efectuar la devolución EJECUTORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO-Marco legal de los tributarios Normatividad…Estatuto Tributario…«ARTICULO 829. EJECUTORIA DE LOS ACTOS… EJECUTORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO-Cuando los recursos interpuestos en la vía gubernativa o las acciones de restablecimiento del derecho o de revisión de impuestos se hayan decidido en forma definitiva, según el caso El numeral 4, del artículo trascrito usa la expresión «según el caso», lo que hace denotar que para dar una correcta aplicación de este numeral es necesario tener en cuenta dos escenarios. El primero de ellos, se concreta en los eventos en que la administración expide un acto y este simplemente es recurrido en vía gubernativa, sin hacerse posteriormente un control de legalidad de los mismos en vía judicial. El segundo por el contrario, nos indica que en los eventos en que sean controvertidos los actos expedidos por la administración, ante el juez, estos solo cobraran ejecutoriedad hasta tanto el conflicto sea resuelto por la jurisdicción. EJECUTORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO-Cuando sean demandados su ejecutoriedad se verá supeditada a lo que se resuelva en la jurisdicción. Así las cosas, no puede afirmarse entonces como lo pretende la Administración de Impuestos, que en el momento en que se resuelven los recursos de la vía gubernativa automáticamente estos estén ejecutoriados, y puedan tomarse como «títulos ejecutivos ejecutoriados», sin importar el desenlace que estos tengan en la jurisdicción. Pues

precisamente el numeral 4, del artículo 829, aclara que en el evento en que estos sean demandados su ejecutoriedad se verá supeditada a lo que se resuelva en la jurisdicción. RECURSO DE RECONSIDERACIÓN-La administración debía dar aplicación al artículo 861 ET para poder efectuar la devolución del saldo a favor …Ahora bien, a pesar de que la contribuyente interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los actos que ordenaron realizar la compensación por valor de $ $1.102.548.000, esta no había sido admitida al momento resolverse el recurso de reconsideración interpuesto en contra de la Resolución N.° 26064204000061 del 23 de diciembre de 2004, motivo por el cual la administración debía dar aplicación al artículo 861 ET, para poder efectuar la devolución del saldo a favor, pues hasta ese momento los actos liquidatorios del año gravable 2002, gozaban de una ejecutoria formal, pues esta no había sido suspendida en virtud de la admisión de la demanda. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Expediente 22911 2 Concepto 1072017-588284 Bogotá D.C., 12 de mayo de 2017 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Referencia: 150012331000200700698

Radicado: 22911

Asunto: IMPUESTO DE RENTA – EJECUTORIEDAD DEL ACTO

LIQUIDATORIO EN DISCUSIÓN

Actor: LAMINADOS ANDINOS S.A.

Demandado: DIAN De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del C.P.A.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.- LAMINADOS ANDINOS S.A., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 000001 del 30 de mayo de 2007, por medio de la cual la División de Recaudación de la Administración de Impuestos Nacional de Sogamoso confirmó la Resolución No. 123 del 21 de julio de 2006.

Asimismo, solicitó la nulidad de la Resolución No. 123 del 21 de julio de 2006, por medio de la cual la División de Recaudación de la Administración de Impuestos Nacionales de Sogamoso resolvió la solicitud de devolución No. 125 del 10 de julio de 2006. Expediente 22911 3 Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, se restablezca el derecho de LAMINADOS ANDINOS SA de tal manera que se ordene a la DIAN la devolución del valor total de la suma indebidamente compensada por $1.102.548.000 más los intereses que correspondan conforme las normas legales vigentes hasta la fecha de la

devolución. Por último, que se confirme la "devolución" ordenada por la DIAN de $1.488.325.000, los cuales ya fueron devueltos a la sociedad. Se indicaron en la demanda los siguientes hechos, que se resumen así: En la declaración privada de renta por el año gravable 2005, se determinó un saldo a favor por valor total de $2.590.873.000. Con el fin de que se le devolviera el saldo a favor liquidado en su declaración de renta por el año gravable 2005, la sociedad procedió el 10 de julio de 2006, a radicar la correspondiente solicitud de devolución ante la División de Recaudación y Cobranzas de la Administración de Impuestos Nacionales de Sogamoso. El 21 del mismo mes y año, mediante Resolución No. 123, la Administración tributaria resolvió "devolver" la suma de $1.488.325.000 previa compensación de la suma de $ 1.102.548.000 correspondiente a las deudas a continuación referidas: - Valor de intereses renta 2002 $454.196.000 - Valor impuesto de renta 2002 $648.352.000 - Valor total concepto renta $1.102.548.000 Dijo que la suma de $648.325.000 corresponde a la diferencia entre el valor liquidado por Laminados Andinos SA en su declaración de renta y complementarios por el año gravable 2002 por concepto de impuestos, anticipos y sanciones, y el valor liquidado por la DIAN en la Resolución del Recurso de Reconsideración No. 26001200000001 por medio de la cual se modificó la liquidación oficial de renta No. 26064204000061. Expediente 22911 4

En razón de lo anterior, los actos administrativos por medio de los cuales se modificó la liquidación oficial de renta No. 26064200400061 correspondiente al año gravable 2002, fueron demandados por la demandante ante el Tribunal Administrativo de Boyacá. Inconforme con la decisión adoptada en la Resolución No. 123 de 2006, se interpuso recurso de reconsideración el 2 de octubre de 2006. Con Resolución No. 00001 del 30 de mayo de 2007, la División de Recaudación y Cobranzas de la DIAN confirmó en todas sus partes la anterior resolución. 2.- El concepto de la violación se sintetiza así: Indicó el contribuyente que no era posible hacer la compensación efectuada por la DIAN, mediante la Resolución N.° 123 de 2006, por cuanto los actos que determinaron un mayor valor a pagar respecto de la declaración de renta del año 2002, fueron demandados, por lo cual no se encuentran ejecutoriados. 3.- El Tribunal Administrativo de Boyacá accedió a las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones: «De manera que, para que se entienda ejecutoriado el acto, se deberá dejar una constancia de la misma, la cual solo será posible en la medida, para los casos de haberse iniciado demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, que ésta haya sido decidida definitivamente, pues la ejecutoria se adquiere con el fallo definitivo que se emita en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Vale la pena entonces reiterar lo contemplado en el artículo 828 ibídem, pues solo a partir de la ejecutoria del fallo, el título ejecutivo (sentencia) puede predicarse que presta mérito ejecutivo para su cobro.»

«Por ello, cuando se ha demandado en Nulidad y Restablecimiento del derecho los actos administrativo que determinaron el impuesto de renta, como en el sub lite (del año 2002), y la Administración es conocedora del impulso propuesto en sede judicial, no puede ejecutar los actos administrativos y por ende, no puede consagrar los saldos como deudas de plazos vencidos u obligaciones a favor del ente tributario.» «Fuerza concluir la Sala, que no era lo propio de la Administración hacer caso omiso de la interposición de la demanda acaecida sobre los actos Administración de liquidación oficial y modificación correspondiente al año 2002, bajo la óptica de no haberse trabado la litis, pues si bien, es una obligación de la Administración actuar cuando el acto administrativo está en firme, ello lleva implícito que este ejecutoriado, para el caso concreto, no lo estaba cuando se solicitó la devolución del saldo a favor del contribuyente, de conformidad con el numeral 4 del artículo 829 del Estatuto Tributario.» Expediente 22911 5 4.- La demandada, inconforme con la decisión del Tribunal, apeló la sentencia de primera instancia, con los argumentos que se resumen a continuación: Concluyó la apoderada de la entidad demandada basa en doctrina de la DIAN (concepto 048184 del 19 de julio de 2005) y en una sentencia de esta sección del Consejo de Estado, donde el magistrado ponente fue HÉCTOR ROMERO DÍAZ1, que la ejecutoriedad del acto de revisión correspondiente al año gravable 2002 del impuesto de renta de la demandante, se concretó en el momento en que se resolvió

el recurso de reconsideración en la vía administrativa.

2. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir su concepto sobre este

litigio, lo que hará en los términos siguientes: Problemas Jurídicos ¿Si la ejecutoriedad del acto liquidatorio correspondiente al impuesto de renta del año gravable 2002, se concretó al momento de resolverse el recurso de reconsideración? Normatividad Estatuto Tributario «ARTICULO 829. EJECUTORIA DE LOS ACTOS. Se entienden ejecutoriados los actos administrativos que sirven de fundamento al cobro coactivo:

1. Cuando contra ellos no proceda recurso alguno.

2. Cuando vencido el término para interponer los recursos, no se hayan interpuesto o no se presenten en debida forma.

3. Cuando se renuncie expresamente a los recursos o se desista de ellos, y

4. Cuando los recursos interpuestos en la vía gubernativa o las acciones de restablecimiento del derecho o de revisión de impuestos se hayan decidido en forma definitiva, según el caso.» (subrayado fuera de texto) 1 Rad. 14250

Expediente 22911 6 El numeral 4, del artículo trascrito usa la expresión «según el caso», lo que hace denotar que para dar una correcta aplicación de este numeral es necesario tener en cuenta dos escenarios. El primero de ellos, se concreta en los eventos en que la administración expide un acto y este simplemente es recurrido en vía gubernativa, sin hacerse posteriormente un control de legalidad de los mismos en vía judicial. El segundo por el contrario, nos indica que en los eventos en que sean controvertidos

los actos expedidos por la administración, ante el juez, estos solo cobraran ejecutoriedad hasta tanto el conflicto sea resuelto por la jurisdicción. Así las cosas, no puede afirmarse entonces como lo pretende la Administración de Impuestos, que en el momento en que se resuelven los recursos de la vía gubernativa automáticamente estos estén ejecutoriados, y puedan tomarse como «títulos ejecutivos ejecutoriados», sin importar el desenlace que estos tengan en la jurisdicción. Pues precisamente el numeral 4, del artículo 829, aclara que en el evento en que estos sean demandados su ejecutoriedad se verá supeditada a lo que se resuelva en la jurisdicción. Caso concreto La Administración de Impuestos Nacionales de Sogamoso expidió una Liquidación Oficial de Revisión N.° 26064204000061 del 23 de diciembre de 2004, que modificó la declaración de renta de LAMINADOS ANDINOS S.A., correspondiente al año gravable 2002, la cual fue recurrida y resuelta de manera «definitiva» por parte de la Administración hasta el 17 de enero de 2006 mediante Resolución N.° 26001200000001. El 7 de junio de 2006, la demandante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Liquidación Oficial de Revisión N.° 26064204000061 del 23 de diciembre de 2004, y de la que resolvió el recurso en contra de esta, la cual fue admitida el 11 de julio de 2007, y posteriormente notificada a la entidad demanda el 17 de agosto del mismo año. El 10 de julio de 2006, LAMINADOS ANDINOS S.A., le solicitó a la administración

de impuestos la devolución de un saldo a favor por valor de $2.590.873.000, correspondiente a la declaración de renta del año gravable 2005, la cual la DIAN Expediente 22911 7 respondió de manera favorable mediante Resolución 123 del 21 de julio de 2006, pero no sin antes descontar un saldo de $1.102.548.000, correspondientes a la Liquidación Oficial de Revisión del año gravable 2002. Debido a la compensación efectuada por parte de la DIAN al saldo a favor solicitado por la contribuyente, ésta interpuso recurso de reconsideración, el cual fue resuelto de manera desfavorable mediante Resolución N.° 00001 del 30 de mayo de 2007, fecha anterior a la notificación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Ahora bien, a pesar de que la contribuyente interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los actos que ordenaron realizar la compensación por valor de $ $1.102.548.000, esta no había sido admitida al momento resolverse el recurso de reconsideración interpuesto en contra de la Resolución N.° 26064204000061 del 23 de diciembre de 2004, motivo por el cual la administración debía dar aplicación al artículo 861 ET, para poder efectuar la devolución del saldo a favor, pues hasta ese momento los actos liquidatorios del año gravable 2002, gozaban de una ejecutoria formal, pues esta no había sido suspendida en virtud de la admisión de la demanda. De esta manera, este despacho considera que la actuación de la DIAN se ajustó a derecho, pues ésta no tenía el deber legal de esperar hasta que la demanda fuese

admitida para expedir los actos que resolvieron efectuar la devolución del saldo a favor. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, revocar la sentencia apelada. Señores Consejeros, con toda atención,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA Expediente 22911 8

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyectó: Daniel A. Remolina Carvajal