PGN - EJECUTORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Para contabilizar la caducidad de la acción

ACCIÓN CONTRACTUAL-Naturaleza jurídica de las Empresas Públicas de Medellín y la compañía REDELEC LTDA, Redes Eléctricas y Electrónicas LTDA CLÁUSULAS EXORBITANTES-Inaplicabilidad Por lo anterior no cabe duda que el contrato se rige tanto por sus propias cláusulas como por normas de derecho privado y por lo tanto no procedía la aplicación de cláusulas exorbitantes EJECUTORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO-Para contabilizar la caducidad de la acción/DECLARATORIA DEL RIESGO-Término que tiene la administración para hacerla Sobre el fenómeno de la ejecutoria del acto administrativo, para efecto de contabilizar la caducidad de la acción, la doctrina ha indicado que sólo podrá contarse el término de caducidad cuando dicha decisión no sea susceptible del recurso alguno por la vía gubernativa. El acto administrativo de contenido particular se entiende ejecutoriado, por regla general, al día siguiente de su notificación. Obviamente se refiere a la del acto que culmina la actuación o cierra el debate gubernativo y sobre el cual no procede recurso en sede administrativa. Este alcance lo demuestra claramente el artículo 136 nl. 2 del C.C.A para el caso el 7 de octubre de 2003, habiendo sido presentada la demanda el 15 de abril de 2004, luego no ha operado el fenómeno de la caducidad, el término de caducidad de la acción es también el de la ejecutoria del acto administrativo que declaró el siniestro. Amén de lo anterior, cabe precisar que la declaratoria del riesgo, materializada mediante un acto administrativo, deberá hacerse por la Administración a más tardar

dentro de los dos años siguientes a la fecha en que tenga conocimiento de la ocurrencia del siniestro hecho que necesariamente debe acaecer durante la vigencia del seguro, así la declaratoria se produzca después de su vencimiento. PRESCRIPCIÓN DERIVADA DEL CONTRATO DE SEGUROS-Puede ser ordinaria o extraordinaria/PRESCRIPCIÓN DERIVADA DEL CONTRATO DE SEGUROS-Incompetencia temporal para expedir resoluciones por la EPM Estos términos no pueden ser modificados por las partes”, en el caso el incendio de la bodega ocurrió el 13 de septiembre de 2000 y la declaratoria se hizo el 11 de julio de 2003 mediante resolución 331613 expedida por las E.P.M, con lo que se habría dado la prescripción ordinaria. Significa lo anterior que si el título ejecutivo no se expide dentro de los dos años, no es viable el cobro por jurisdicción coactiva derivada del contrato de seguro en razón a que el derecho contenido en la obligación se encuentra prescrito, por tanto para evitar que se presente la prescripción es necesario que el riesgo se produzca durante la vigencia de la póliza. Ocurrido el siniestro la administración puede declararlo mediante acto administrativo debidamente motivado, que podrán impugnar judicialmente dentro de los dos años siguientes quienes se sientan afectados con la decisión de la administración, esto es, el contratista de la obra y la compañía de seguros. En el presente caso, se trataría de un acto que es necesario expedir como consecuencia de la ejecución de un contrato y el cual tendría igual tratamiento y discusión judicial que los actos dictados durante el desarrollo del contrato Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 05001233100020004381701 (40789)

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IUS-2011-212469 Ha señalado la doctrina que los términos de prescripción ordinaria y extraordinaria corren simultáneamente, es decir, que dentro del plazo de los cinco años puede operar el término de los dos años, lo cual no significa que el interesado pueda acogerse indistintamente, a su conveniencia, a una u otra de las prescripciones anotadas toda vez que aquélla que primero se agote está llamada a producir el efecto extintivo de la obligación o del derecho correlativo. La Administración dispone del término de (2) dos años para declarar el siniestro o riesgo y la consiguiente efectividad de la garantía, contados a partir de cuando tenga conocimiento de la ocurrencia del siniestro (riesgo) o de la fecha en que razonablemente podía tenerlo, conforme a lo dispuesto en el artículo 1081 del Código de Comercio, que establece los términos de prescripción del contrato de seguros. Para el caso, es evidente que operó el fenómeno de la prescripción de la reclamación, por cuanto razonablemente la Administración debió tener conocimiento del siniestro al menos en la fecha de expiración del contrato, el 30 de noviembre de 2000, y la declaratoria del riesgo se realizó el 11 de julio de 2003, estos son, más de dos años entre uno y otra. Como consecuencia de lo anterior, es válido afirmar que el acto administrativo, por medio del cual las Empresas Públicas de Medellín declararon la realización de un

riesgo para hacer efectiva la garantía de cumplimiento del contrato sin la competencia temporal por cuanto, ella sólo llegaba hasta el 30 de noviembre de 2002, con lo que se concluye que el acto administrativo fue proferido sin competencia temporal. NULIDAD-Falta de competencia temporal para proferir el acto administrativo La causal de nulidad alegada por el demandante consistente en la falta de competencia temporal para proferir el acto administrativo Resolución No 331613 y su confirmatoria, devienen de la prescripción de la declaratoria del riesgo para hacer efectiva la garantía otorgada dentro del contrato.. Por lo anteriormente expuesto, se sugiere revocar la decisión del Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia y en su lugar declarar la nulidad de los actos administrativos, por haber sido dictadas sin competencia temporal.

PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Bogotá, 22 de Junio de 2011

Doctor

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO

Consejero Ponente – Sección Tercera – Subsección “C”

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

2 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 05001233100020040381701 (40789)

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Ref.: Concepto 11-124

Acción Contractual Radicado 05001233100020040381701 (40789)

Actor: Seguros del Estado S.A.

Demandado: Empresas Públicas de Medellín E.S.P.

Honorable Señor Consejero: Estando dentro término del traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, que se encuentra en trámite del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 8 de Noviembre de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se solicita la modificación del fallo de primera instancia, con base en las argumentaciones que a continuación se exponen:

ANTECEDENTES

1.- Demanda

1. La Sociedad Seguros del Estado S.A., por conducto de apoderado judicial, en ejercicio de la Acción Contractual, instauró demanda en contra de las Empresas Públicas de Medellín E.S.P., solicitando como pretensiones principales la declaratoria de nulidad de la resolución No 331613 del 11 de julio de 2003, mediante la cual se declara la realización del riesgo amparado en la póliza 99656268 “ (…) que comprende el amparo de cumplimiento, expedida por la compañía de Seguros del Estado S.A. (…) y se hacen otras condenas y declaraciones, por ser violatoria del Ordenamiento Constitucional y legal.

3 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 05001233100020040381701 (40789)

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2. Igualmente solicitó se decretara la nulidad de la resolución N° 348838 del 6 de octubre de 2003, por la cual se resolvió el recurso de reposición

interpuesto por la accionante, contra la resolución N° 331613 del mismo año; y que, como consecuencia de lo anterior se condene al municipio a pagar los perjuicios causados a aquella. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a las Empresas Públicas de Medellín en el evento de haberse pagado el valor correspondiente a la póliza, a la devolución de la suma de dinero cancelada por dicho concepto. Que a la suma de dinero que se devuelva a Seguros del Estado S.A., se le apliquen los intereses corrientes bancarios permitidos por la ley, aplicados desde el momento en que Seguros del Estado haya pagado el valor de la póliza, hasta cuando se verifique el pago de la Empresas Publicas de Medellín, y que se conde en costas al demandado. 2.- Contestación de la Demanda Dentro del término legal el demandado presentó contestación de la demanda1 en los siguientes términos: “No existe obligación legal para la entidad accionada de dar cumplimiento a las pretensiones solicitadas, por que los actos administrativos demandados, fueron expedidos con fundamento en la normatividad vigente, respetando la jurisprudencia y los procedimientos establecidos para el efecto. De otro lado téngase en cuenta que en la jurisdicción administrativa no se aceptan motivos que no fueron alegados en la vía gubernativa, las pretensiones de la demanda deben ser las mismas que se propusieron en 1 Fls 1 a 18 del cuaderno 1. 4 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750

05001233100020040381701 (40789) 5aCdeE/IJJ/CHP IUS-2011-212469 la vía gubernativa, así lo ha expresado el Consejo de Estado en sentencia de agosto 6 de 1990. Exp S145 cuando expresa: “ (…) A través de la vía gubernativa la administración revisa sus propios actos a fin de determinar si ameritan ser confirmados, revocados, modificados o aclarados, ese control administrativo es obligatorio, como se desprende del artículo 135 del Código Contencioso Administrativo y debe ser también real y efectivo. Por esa razón el artículo 52 del Código Contencioso Administrativo establece requisitos que deben cumplir los recurrentes, cuya finalidad es la de hacer posible y eficaz el control por parte de la administración (…) en resumen lo que se busca con esta última exigencia para el agotamiento obligatorio de la vía gubernativa es que ante los jueces no se inicien conflictos no plantados previamente a la administración. La identidad debe darse entre el asunto que fue objeto de revisión y análisis por parte de los funcionarios administrativos y el que finalmente se somete a juzgamiento en la jurisdicción. Es decir en lo solicitado y no en los argumentos para hacer la petición. No quiere decir que sea imposible ante la jurisdicción argumentos nuevos para defender la misma pretensión, siempre que por este medio no se cambie la petición que se hizo, ese punto reviste especial importancia en materia impositiva cuando lo que se controvierte, como en el caso de autos es la liquidación de un tributo o de varios a cargo de un contribuyente (…) por eso tiene la oportunidad de manifestar ante la administración cuáles son sus motivos de inconformidad con el acto de

liquidación, entendiéndose que la acepta en lo no reclamado (…)” 3.- Sentencia de Primera Instancia 5 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 05001233100020040381701 (40789)

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IUS-2011-212469 En sentencia calendada el 8 de noviembre de 2010 el Tribunal Administrativo de Antioquia se declaró inhibido para conocer las súplicas de la demanda, por indebido agotamiento de la vía gubernativa “Al aprehender el conocimiento del proceso para proferir el correspondiente fallo, advierte la Sala que no es procedente avocar el conocimiento de mérito sobre los cargos que propone el accionante ante la jurisdicción, toda vez que no fueron objeto de debate previo ante la administración a través del recurso gubernativo. En efecto, con fundamento en el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, se ha considerado por la jurisdicción Contenciosa Administrativa que para que los particulares puedan acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, a solicitar la nulidad de un acto administrativo de carácter particular y concreto, es necesario agotar previamente la vía gubernativa, requisito sin el cual no es viable el debate ante la jurisdicción. Esta discusión previa entre el administrado y la administración, obligatoria, impone el marco de la demanda ante la jurisdicción, es decir, que no es procedente plantear hechos que no fueron objeto de discusión, en el recurso

gubernativo, aunque sí es provente mejorar los argumentos siempre que no se cambie la petición que se hizo por la vía gubernativa. “La identidad debe darse entre el asunto que fue objeto de revisión y análisis por parte de los funcionarios administrativos y que finalmente se somete al juzgamiento en la jurisdicción. Es decir, en lo solicitado y no en los argumentos para hacer la petición” (Sentencia de Sala Plena del 6 de agosto de 1991, Consejera Ponente Dra. Clara Forero de Castro”, Exp S145). Pues bien, observa la sala que ante la jurisdicción la actora solicita la nulidad del acto administrativo por medio del cual se declara la realización de de un riesgo y se hace efectiva una garantía y declaró la realización del riesgo cubierto por la póliza 99656268 que comprende el amparo de cumplimiento, expedida por la compañía de seguros del estado S. A., por el incumplimiento de Redelec Ltda. De la obligación de reemplazar o pagar los materiales y herramientas de propiedad de las Empresas Públicas de Medellín que se relacionaron en el pliego de condiciones y Especificaciones y el que confirma esta resolución, argumentando los siguientes cargos: ° Vulneración de las normas aplicables al caso, especialmente la Resolución 087 de 1997 y 575 de 2002, expedidas por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones y la ley 80 de 1993. ° Prescripción derivada del contrato de seguros. ° Incompetencia temporal para expedir resoluciones por las EEPM. 6 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750

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IUS-2011-212469 Mientras que en la vía gubernativa, solicita se reponga la resolución 00331613, por medio de la cual se declara la realización de un riesgo, concretando su pretensión en los siguientes ítems: ° Que el hecho presentado el 13 -09-00 devino como consecuencia de una fuerza mayor o un caso fortuito exoneratoria de responsabilidad y no por culpa o negligencia del contratista y, ° Que la póliza 99656268 en el amparo de cumplimiento no comprende los materiales y herramientas de propiedad de las Empresas. De una simple comparación entre la pretensión anterior y la planteada ante la jurisdicción, salta a la vista, que no existe identidad de pretensiones entre lo solicitado en la vía gubernativa y lo discutido ante la jurisdicción, pues los hechos alegados en la demanda sobre la vulneración de las normas aplicables al caso, especialmente la Resolución 087 de de 1997 y 575 de 2002 expedidas por la comisión de regulación de telecomunicaciones y la ley 80 de 1993, la prescripción derivada del contrato de seguros y la incompetencia temporal para expedir Resoluciones por las EEPPM, no fueron objeto de debate ante las Empresas Públicas de Medellín E.S.P., es decir, respecto a ellos no hubo agotamiento de la vía gubernativa, y por ello esta Sala de Decisión deberá declararse inhibida para conocer de mérito sobre las mismas, como así se declarará”. 4.- Recurso de Apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación contra el fallo emitido por

el Tribunal Administrativo de Antioquia, el cual se inhibió de pronunciarse de fondo por un indebido agotamiento de la vía gubernativa señalando su inconformidad, en que esa posición jurisprudencial fue superada por el Consejo de Estado en los siguientes pronunciamientos. Sentencia 25000-23-24-000-2001-00271-01 de Sección Primera, 21 de febrero de 2008, en la que el Consejo de Estado manifestó: “Respecto de la excepción propuesta por la parte demandada, denominada falta de agotamiento de la vía gubernativa en relación con el cargo de falta de 7 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 05001233100020040381701 (40789) 5aCdeE/IJJ/CHP IUS-2011-212469 competencia del funcionario que expidió el acto; violación a los derechos de audiencia y defensa; y violación del debido proceso, aduciendo que nada se dijo durante el procedimiento ante la DIAN sobre el mencionado argumento, es preciso señalar que en reiteradas ocasiones esta Corporación ha precisado que es posible invocar en el trámite de las acciones contencioso administrativas, nuevos y distintos a los esgrimidos en la vía gubernativa, En este sentido no le asiste razón al tribunal al indicar que debe existir identidad entre los motivos de inconformidad invocados en el trámite de la vía gubernativa con los expuestos al momento de ejercerse la respectiva acción contenciosa administrativa . En

consecuencia, mal puede tener vocación de prosperidad la excepción propuesta por la parte demandada” En otro caso, la máxima Corporación de lo contencioso administrativo dijo: “De otra parte, se observa que si bien es cierto que los aspectos anotados no fueron propuestos de manera expresa en el recurso de reposición interpuesto en vía gubernativa, también lo es que por vía del contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho es admisible la presentación de razones y argumentos no esgrimidos en el proceso gubernativo. En consecuencia, como en sede administrativa se argumentó la ilegalidad de la sanción impuesta, por violación al debido proceso, el derecho de defensa y el principio de legalidad, cargos en que sustenta la pretensión de nulidad ante la jurisdicción, se deduce la posibilidad de adicionar nuevos argumentos no planteados inicialmente, como los que ahora se exponen, para defender la misma pretensión (Sección Cuarta Consejo de Estado). No se puede convenir entonces que por vía de doctrina o de jurisprudencia, por reiteradas que ellas sean, se restrinja el derecho de acción, sencillamente porque quien interpone los recursos administrativos carece de la capacidad técnica jurídica para establecer desde entonces los reales términos de sus futuras pretensiones y por que en definitiva no tiene el administrado dicha obligación legal lo otro es a mi juicio otorgarle de manera inconveniente y en todo caso no legal, al recurso de apelación características y requisitos que ni 8 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750

05001233100020040381701 (40789) 5aCdeE/IJJ/CHP IUS-2011-212469 siquiera se exigen para el recurso extraordinario de casación, puesto que se obliga al recurrente a fijar desde el momento de la interposición de sus recursos ante la administración el ámbito exacto y el contenido preciso de la acción contenciosa. Conviene destacar además, que la aplicación de la tesis expuesta en el concepto que se controvierte ha dado origen a establecer una distinción jurisprudencial que diferencia entre punto nuevos y argumentos nuevos, para decir que estos últimos son admisibles en tanto que no lo son los primeros pero dejando sin precisar, con respecto a una misma pretensión que puede entenderse por punto nuevo o argumento nuevo, lo cual ha servido para propiciar la comisión de no pocos fallos inhibitorios como el que se solicita en el concepto fiscal, objeto de contradicción. (…) Debo señalar que la doctrina acogida por la mayoría adolece de una grave imprecisión terminológica en cuanto a determinar cuáles son los conceptos que deben ser idénticos en la vía gubernativa y en la vía jurisdiccional para que la primera se entienda debidamente agotada. En efecto, se habla indistintamente de que ante los jueces administrativos no pueden plantearse hechos o peticiones nuevos no planteados ante la administración por la vía del recurso; pero también se utilizan los términos, argumentos, pretensiones, aspectos, temas etc., lo que en definitiva deja al capricho del juez calificar si la vía gubernativa estuvo debidamente agotada o no. No creo por lo demás, que dicha doctrina pueda presentarse como modelo de

cumplimiento del principio jurídico que obliga al juez a darle primacía al derecho sustancial Administrativo, no establece en ninguno de sus artículos, que se presente el indebido agotamiento de la vía gubernativa por no existir identidad en los argumentos de los recursos y los argumentos de la demanda, con lo que tal “causal” fue creada a partir de una interpretación hecha por los jueces, que por demás vulnera el derecho fundamental del acceso a la justicia. Los artículos 62 y 63 del C.C. A., no consagran la causal de indebido agotamiento de la vía gubernativa (…). 9 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 05001233100020040381701 (40789)

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Y en otro ya había dicho: “En primer lugar, observa la Sala que el representante de la entidad demandada parte de la errónea apreciación de calificar como “hechos nuevos” las pruebas aducidas por el demandante ante la jurisdicción y que por no haber sido en la vía gubernativa, a juicio del apelante, no debieron ser consideradas por el juez contencioso en virtud de la función “revisora” que atribuye a la jurisdicción y en consecuencia disiente de la valoración y reconocimiento que hace la sentencia de la prueba documental aportada con la demanda”

CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Problema Jurídico ¿En el caso procedía o no la inhibición como lo hizo el Tribunal administrativo de

Antioquia ?. ¿De conformidad con la naturaleza del Contrato procedía o no la aplicación de cláusulas exorbitantes?-. ¿.Se configuran en el caso las causales de nulidad del acto administrativo planteadas por el demandante como la falta de competencia, temporal y la irregularidad en la expedición y la prescripción de la declaratoria de riesgo?.

1. Para esta Delegada no es procedente el fallo inhibitorio en el asunto puesto de presente, en consideración a lo siguiente: 1.1. Obra en la presente acción contractual que entre las Empresas Públicas de Medellín E:S:P: y la Sociedad Redelac Ltda, el día 14 de octubre de 1999 se celebró el contrato 5105874, cuyo objeto fue la extensión y rectificación de redes de abonado para acometidas en edificios, urbanizaciones y proyectos menores del sistema de telecomunicaciones en las zonas de influencia de las

10 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 05001233100020040381701 (40789)

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IUS-2011-212469 Empresas Públicas de Medellín E. S.P., incluidos los municipios del oriente cercano, Grupo II, por valor de ($1.251.684.159.48), que en dicho contrato se pactó un plazo de entrega de las obras de 360 días calendario , contados a partir de la notificación escrita de iniciación dada por las Empresas Públicas . Que dicho plazo venció el 30 de noviembre de 2000, incluidos 34 días de

suspensión temporal del contrato. 1.2. Que para garantizar el cumplimiento del contrato, el Contratista constituyó la póliza única de seguro de cumplimiento 99656268, expedida por la compañía de Seguros del Estado S.A., el 29 de septiembre de 1999, complementada con anexos de modificación del 29 de septiembre y 8 de noviembre de 1999, 21 de junio y 31 de octubre de 2000, con un valor asegurado para el amparo especifico de cumplimiento por ($253.336.831.90), vigente hasta el 29 de enero de 2001. 1.3 Que el 13 de septiembre de 2000 se presentó un incendio en las bodegas donde el contratista tenía depositados los materiales y equipos suministrados por el contratante para la ejecución del objeto contractual. 1.4. Aparece acreditado en la Resolución No 331616 del 11 de julio de 2003, artículo 4, expedida por las Empresas Públicas de Medellín, que contra dicho acto administrativo procede el recurso de reposición, el cual debió interponerse dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación ( Fl 22 a 26). Dispone el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo que: “La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo (…). Sin embargo si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos 11 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 05001233100020040381701 (40789) 5aCdeE/IJJ/CHP IUS-2011-212469 procedentes, los interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos.” Sin embargo el artículo 51 ibídem en relación con el agotamiento de la vía gubernativa y los recursos preceptúa que: Oportunidad y Presentación. “De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. (…) Los recursos de reposición y de queja no son obligatorios” Surge de lo anterior que para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de la Resolución No 331616 del 11 de julio de 2003, expedida por las Empresas Públicas de Medellín, no era obligatorio para agotar la vía gubernativa la presentación del recurso de reposición, de modo que en el caso no es dable la aplicación del criterio jurisprudencial de la exigencia de la unidad de materia entre los hechos del recurso en vía gubernativa con los hechos de las pretensiones de la demanda. De esta forma es evidente que el legislador no quiso imponer más requisitos que los aquí esbozados para la presentación de las demandas por acciones de nulidad, pues de haberlo querido, habría consagrado que de cualquier forma interpuesto el recurso para agotar la vía gubernativa,

este automáticamente se haría vinculante, empero como no fue así mal se haría adicionar a la demanda un requisito previo que el legislador no quiso consagrar. Amen de lo anterior el Consejo de EstadoSala de lo Contencioso AdministrativoSección PrimeraConsejera Ponente Martha Sofía Sanz 12 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 05001233100020040381701 (40789)

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IUS-2011-212469 Tobon, en decisión del 11 de diciembre de 2006 dentro del radicado No 25000-23-15-000-2001-00413-01, expuso: “En relación con el agotamiento de la vía gubernativa, la Sala reitera la jurisprudencia expresada en diferentes sentencias en cuanto ha considerado que es procedente alegar causales de nulidad nuevas, no planteadas inicialmente en sede administrativa, por que si lo que la ley pretendiera al acudir ante la jurisdicción contenciosa fuera la reproducción de los argumentos expuestos en la vía gubernativa exigiría copia de los recursos interpuestos en lugar de exigir la demanda con los requisitos del C.-C. A (…). Lo antes dicho por que unos son las causales de revocabilidad de un acto administrativo y otras las de anulación, en donde estas últimas pueden ser propuestas ante esta jurisdicción contenciosa.” En conclusión para este despacho, el Tribunal Administrativo de Antioquía, debió resolver de fondo la demanda propuesta, razón por la que se

solicitara la revocatoria de la decisión inhibitoria impugnada.

2. Naturaleza Jurídica del Contrato 5105874 Celebrado entre las

Empresas Públicas de Medellín y la Compañía REDELEC LTDA, Redes Eléctricas y Electrónicas LTDA. 2.1. Naturaleza Jurídica de las Empresas Públicas de Medellín, es una Entidad descentralizada del orden municipal, creada mediante Acuerdo No 58 el 6 de agosto de 1955 por el Concejo Municipal de Medellín, como un Establecimiento Público Autónomo, y transformada en Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Municipal, por Acuerdo No 069 del 10 de diciembre de 1997, expedido por el Concejo Municipal de Medellín. En razón de su naturaleza, como Empresa industrial y comercial del Estado, EPM está dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y financiera, y capital independiente, de acuerdo con el artículo 85 de la ley 489 de 1998. En relación con sus actos y contratos, y como empresa de servicios públicos regulada por la ley 142 de 1994, EPM 13 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 05001233100020040381701 (40789) 5aCdeE/IJJ/CHP IUS-2011-212469 se rige por las reglas del derecho privado salvo las excepciones consagradas expresamente en la Constitución Política, la ley y demás disposiciones reglamentarias. De la lectura del contrato No 5105874, celebrado entre las Empresas

Públicas de Medellín y la compañía REDELEC LTDA, Redes Eléctricas y Electrónicas LTDA, se advierte la inexistencia de cláusulas exorbitantes que permitan derivar naturaleza del contrato diferente a la de que su regulación se hará por las normas de carácter privado, salvo lo relacionado con las inhabilidades e incompatibilidades que si se regularon por las disposiciones contenidas en la ley 80 de 1993. Por lo anterior no cabe duda que el contrato se rige tanto por sus propias cláusulas como por normas de derecho privado y por lo tanto no procedía la aplicación de cláusulas exorbitantes

3. De la Clase y naturaleza de la Acción Contenciosa Incoada.

Los actos administrativos expedidos por la administración, después de la terminación del contrato, como lo es el acto mediante el cual se declara el siniestro en un contrato estatal, serán enjuiciables mediante el ejercicio de la acción contractual. Caducidad de la acción de conformidad con lo previsto en el artículo 44 numeral 10 de la ley 446 de 1988, la acción contractual caduca en dos años de ocurridos los motivos de hecho o de de