PGN - EJECUTORIEDAD - Concepto e implicaciones

Bogotá, D.C., 07 de Abril de 2006. Doctor

ALBERTO CARRASQUILLA BARRERA

Ministro de Hacienda y Crédito Público Carrera 8 No. 6-64

Ciudad Ref: Su oficio 2-2006-007899 del 15 de marzo de 2006, radicado en esta oficina el 24 del mismo mes y año.

Respetado señor Ministro: En el oficio de la referencia, comenta usted el caso de la señora GLORIA HIMELDA PIRAGAUTA RIVEROS, quien solicita se dé cumplimiento al fallo emitido por el Procurador General, en virtud del cual se revoca la sanción disciplinaria de destitución que le fue impuesta por la oficina de control interno de esa cartera, mediante proveído del 11 de mayo de 2001, confirmada el 31 de mayo de ese año, dentro del proceso No. 525-D.

En relación con ese asunto, pregunta: - Como consecuencia de la decisión de la Procuraduría debe reintegrarse o no a la señora GLORIA HIMELDA PIRAGAUTA RIVEROS. - En el evento de que ello sea así, deben cancelarse los salarios, y prestaciones a partir del reintegro o todos los dejados de percibir desde la desvinculación hasta el reintegro. El fallo emitido es título para la ordenación del gasto. - Los pagos deben ser objeto de actualización o indexación. Sobre el particular, debo aclararle que en desarrollo de la función consultiva asignada a la Procuraduría, no es posible absolver casos particulares o concretos; es así porque la resolución de tales asuntos corresponde única y

exclusivamente a los respectivos competentes, quienes deben realizar las valoraciones sobre los supuestos fácticos y las normas aplicables para efectos de adoptar la decisión que resulte pertinente. Al respecto, se tiene que en Circular 038 de 2001, a fin de evitar que se comprometa la autonomía de la entidad o se limite el ejercicio independiente de la función disciplinaria, se señaló: “...quienes tengan a su cargo el ejercicio de funciones consultivas, deberán abstenerse de emitir conceptos sobre asuntos o situaciones particulares, individuales y concretos que sean o puedan llegar a ser materia de investigación disciplinaria”. En consecuencia, en ejercicio de la mencionada función únicamente pueden suministrarse elementos de juicio de carácter general que sirvan para ilustrar al peticionario sobre el tema que le interesa. En esas condiciones se atenderá su solicitud. La potestad disciplinaria es de naturaleza eminentemente administrativa y se constituye en un instrumento para preservar el orden jurídico institucional mediante la asignación a la administración de competencias para imponer correctivos a sus propios funcionarios y a los particulares que ejercen funciones publicas, dentro de una disciplina orientada necesariamente a la realización de los cometidos públicos. Siendo de naturaleza administrativa el control disciplinario que se cumple por la administración, tanto a nivel interno como externo por la Procuraduría, consecuencialmente los actos que se emiten dentro de los procedimientos adelantados para tales fines, tienen igualmente la categoría de administrativos. En ese orden de ideas, como actos administrativos, las decisiones que imponen sanciones disciplinarias quedarán en firme y producirán efectos de

acuerdo con los parámetros establecidos en el Código Contencioso Administrativo, así: 2 Ante todo, debe recordarse que los actos definitivos, que son, entre otros, los que ponen fin a una actuación o los que deciden directa o indirectamente un asunto, están supeditados a la vía gubernativa entendida como un mecanismo de control al interior de la administración, que se estructura mediante los recursos ordinarios de reposición, apelación y queja, cuya oportunidad, definición y trámite se prevén en los artículos 50 y ss del C.C.A. y, para los disciplinarios en el Capítulo Tercero del Título IV del Libro IV del estatuto respectivo (Ley 734 de 2002artículos 110 y ss) Sobre las condiciones de existencia y validez de los actos administrativos, el Código Contencioso, también establece: “ART. 62. Los actos administrativos quedarán en firme:

1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso.

2. Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido.

3. Cuando no se interpongan recursos, o cuando se renuncie expresamente a ellos.

4. Cuando haya lugar a la perención, o cuando se acepten desistimientos.”.

... ART 64. Salvo norma expresa en contrario, los actos que queden en firme al concluir el procedimiento administrativo serán suficientes, por sí mismos, para que la administración pueda ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento. La firmeza de tales actos es indispensable para la ejecución contra la voluntad de los interesados”. Conforme a lo señalado en las normas transcritas, sólo el agotamiento de la vía

gubernativa, que se produce en los casos de los tres primeros numerales del artículo 62 citado, le imprime al acto la ejecutividad y ejecutoriedad indispensables para su cumplimiento. Lo anterior implica que el acto, una vez producido, obliga por sí mismo y la administración puede llevarlo a la práctica, 3 sin intervención de ninguna otra autoridad; así las cosas, la decisión emitida al término de una actuación administrativa debe cumplirse. La Corte Constitucional, en relación con tales conceptos, ha expresado: “La ejecutoriedad hace referencia a que determinado acto administrativo, cuya finalidad es producir determinados efectos jurídicos, se presume expedido con base en los elementos legales para su producción y en consecuencia es obligatorio para el administrado y la administración, razón por la cual puede ser ejecutado directamente por la administración, sin necesidad de la intervención de otra autoridad del Estado. ... Este carácter de exigibilidad proviene del cumplimiento de todos los requisitos que hacen a la existencia del acto. Es distinto a la ejecutoriedad del acto, la cual determina que la administración, aplique el orden jurídico y ejecute por si misma el acto, con posibilidad de acudir a diversas medidas de coerción para asegurar el cumplimiento. ... La obligatoriedad se constituye en elemento intermedio entre la ejecutoriedad y la ejecutividad del acto administrativo. ... Por obligatoriedad se entiende la necesidad de acatamiento de los efectos jurídicos que se generan a consecuencia del mismo. Abarca tanto a los terceros como al propio ente público y a los demás...” (Sentencia T.382 de 1995. Expediente 68030).

Cumplido lo anterior, es obvio que se agota el procedimiento administrativo, que en el caso del proceso disciplinario se cumple con la ejecutoria de las decisiones, la que, conforme a lo dispuesto en el artículo 119 del estatuto en la materia, opera así: para las decisiones contra las que proceden recursos tres días después de la última notificación y para las que resuelven recursos de apelación o queja, como contra las cuales no procede recurso alguno, el día 4 en que son suscritas por el funcionario que las profiere (sobre este último aparte la Corte Constitucional ha señalado que ello debe entenderse sin perjuicio de la notificación de la providencia respectiva y por lo tanto, los efectos de la misma sólo se surten a partir de esa diligencia, sentencia C-1076 de 2002) En relación con los controles que pueden darse respecto de tales actuaciones por parte de la misma administración, existe la figura de la revocatoria directa, que para los disciplinarios, salvo en los casos de conductas que involucren derechos humanos (sentencia C-014 de 2004), solo es procedente respecto de fallos sancionatorios, o sea para actos definitivos, lo que implica la finalización del proceso (artículo 122 y s.s. de la Ley 734 de 2002); no constituye un recurso ordinario, ni una tercera instancia, ni la posibilidad de su ejercicio supedita la vigencia o firmeza del acto administrativo, pues como se dijo, el acto una vez cumplidas las formalidades de su expedición, debidamente agotada la vía gubernativa y una vez conocido por el interesado, queda en firme y es obligatorio, lo cual sólo puede variar ante la decisión, propiamente dicha, de revocarlo.

La institución de la revocación directa se constituye en una de las maneras de extinguir el acto, de dejarlo sin efectos porque se retira o suprime de la vida jurídica, siempre y cuando se presente algunas de las causales taxativamente establecidas para ello (artículos 69 del C.C.A. y 124 de la Ley 734 de 2002). Es una facultad que se otorga a la misma administración a través del agente o funcionario que lo expidió o de su superior funcional y, a diferencia de la anulación, sus efectos son constitutivos, ya que crea una situación jurídica distinta a la del acto que se revoca, que surge a partir de la revocatoria y destruye toda consecuencia futura del acto inicial, sin que influya en las ya producidas. Sobre este particular, la Corte Constitucional en sentencia C-095 del 18 de marzo de 1998, al decidir sobre la exequibilidad del inciso primero del artículo 113 de la Ley 200 de 1995, sostuvo lo siguiente: 5 “...la figura de la revocación directa de un acto administrativo no forma parte de la vía gubernativa, ni constituye un recurso ordinario, se trata de una decisión soberana y unilateral de la administración en cumplimiento de un deber de revisión del Estado de sus propios actos, que se sustentan en el principio de legalidad, y en los valores fundantes constitucionales a la libertad de los administrados y a la justicia, que le permite rectificar su actuación o decisión sin necesidad de recurrir al conocimiento de los tribunales contenciosos administrativos...” Con base en lo anotado, es claro entonces que si producido el fallo definitivo correspondiente se profiere la decisión de revocarlo directamente, esto no

revive términos ni vuelve la actuación a instancias anteriores, solo se excluye del mundo jurídico la determinación y no puede adoptarse nuevas decisiones en relación con ese proceso, por cuanto ya ha terminado. Como única excepción a esta premisa, el mismo Código Disciplinario prevé la facultad para el señor Procurador General de emitir fallo sustitutivo, cuando lo considere necesario (artículo 124), opción que por la naturaleza y condiciones de la revocatoria directa, sólo puede tener efectos hacía el futuro y sin que, como se dijo antes, ello altere las consecuencias producidas por el fallo inicialmente proferido. La atribución de la autoridad disciplinaria que se examina, esto es, la posibilidad de revocar sus decisiones, incluida la del Procurador General de emitir el fallo sustitutivo, no conlleva la atribución de determinar las consecuencias administrativas o los derechos que de ello puedan surgir para el servidor que beneficie o afecte la decisión adoptada. Ello, en nuestro concepto deberán determinarlo las autoridades jurisdiccionales correspondientes, ante las acciones que existen para obtener el reestablecimiento de los derechos o las reparaciones a que haya lugar por el actuar de la administración pública. Así lo ha reconocido el Consejo de Estado en repetidas oportunidades, en las que, al pronunciarse sobre actos revocados y el reconocimiento de los perjuicios o de los derechos que de ello se derivan, ha precisado que 6 corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través de las acciones pertinentes, determinar el daño o perjuicio y las indemnizaciones a que haya lugar. - Por ejemplo, en sentencia del 24 de mayo de 1992 de la Sección TerceraExpediente 6299, señaló: “Cuando el acto se ejecuta en las condiciones anotadas ya se produce la lesión, ésta no desaparece con la revocatoria posterior, sólo cesará hacia el futuro. En tal evento, la persona que pretenda el reconocimiento de los perjuicios no podrá hablar de que la causa de estos fue un hecho (el acto administrativo no se convierte en un hecho por su revocatoria) y tendrá que impugnarlo mediante la acción apropiada en la ley para el efecto, o sea la contemplada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo. Y deberá hacerlo, así al momento de la presentación de la demanda ya se haya producido su revocatoria. Revocatoria que produce claros efectos hacia el futuro, pero que no tiene la virtualidad de borrar los efectos que el acto produjo mientras estuvo vigente.” - Sobre la posibilidad de ejercer la acción de reparación directa para obtener la indemnización de perjuicios ante la revocatoria de un acto administrativo, la citada Corporación, luego de referirse a la tesis imperante sobre el particular, en sentencia del 7 de julio de 2005, expediente 27842 de la Sección Tercera, indicó: “La Sala considera que la última tesis expuesta debe ser reiterada. Como en su oportunidad se expuso, la procedencia de la acción de reparación directa en los casos en que la propia administración ha revocado un acto administrativo, con el que se causaron perjuicios, es una expresión del derecho a acceder a la justicia consagrado en el artículo 229 de la Carta. 7 En virtud del derecho constitucional mencionado, el juez, al examinar

la procedencia de una acción ejercida por un particular, que busca solucionar una cuestión que al parecer compromete la responsabilidad del Estado, debe favorecer la opción que le permita a ese particular poner en movimiento el aparato judicial, procurando que la seguridad jurídica y el debido procesos no sean sacrificados. En casos como el presente, se debe considerar la acción de reparación directa dado que el acto administrativo que presuntamente generó los perjuicios desapareció del ordenamiento jurídico, en el momento en que la administración reconoció su error. En esas circunstancias, es posible afirmar que el daño que se causa a los administrados únicamente se torna antijurídico en el momento en que la administración, reconociendo la ilegalidad del acto, decide retirarlo del ordenamiento jurídico. Con anterioridad a ello, el acto se encontraba protegido por la presunción de legalidad y, en consecuencia, los efectos que generaba se reputaban legales. En efecto, si se entiende, como lo ha expuesto la jurisprudencia, que únicamente es indemnizable el daño antijurídico y que dicha ‘calificación se obtiene de constatar que el ordenamiento jurídico no le ha impuesto a la víctima el deber de soportarlo’ -(sentencia 27 enero 2000 expediente 10867)-, es posible afirmar que el daño causado por un acto administrativo cobijado por la presunción de legalidad no es antijurídico sino en el momento en que la administración reconoce que el acto es ilegal, lo retira del ordenamiento jurídico y, por lo mismo, desaparece el deber de los administrados de soportarlo.

En conclusión, es procedente la acción de reparación directa para obtener la indemnización de perjuicios causados por un acto administrativo que ha sido revocado por la administración”. 8 La anterior reseña pretende mostrar que no es la administración y, por ende, tampoco la autoridad disciplinaria, la que debe determinar las indemnizaciones o declarar los derechos que le atañen a la persona que se encuentra comprometida con el acto que se revoca, sino que es mediante las acciones judiciales pertinentes ante la jurisdicción competente, interpuestas por dicho administrado, que se precisará el camino a seguir frente a la revocatoria de un acto sancionatorio. Es preciso anotar que con oficio 980 del 17 de marzo de 2006, la Secretaria General de la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios, devolvió a la Oficina de Control Interno de esa Cartera, el expediente 525D de esa dependencia, junto con copia del cuaderno de revocación directa que dio lugar al auto del 30 de enero del presente año, por el que se revocó la sanción de destitución impuesta a la señora GLORIA HIMELDA PIRAGAUTA RIVEROS. La presente respuesta, únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5 de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Con toda atención,

EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN

Procurador General de la Nación C-101/2006

MLRR-MPCM

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